韩国强奸

韩国法院首次对强奸变性人作有罪宣判 判刑3年 中国网 china.com.cn  时间： 2009-02-19  发评论>> 韩国釜山一家法院18日宣布，一名男子因强奸变性人被判处3年有期徒刑。这是韩国法院首次对强奸变性人行为作出有罪宣判。 釜山地方法院当日宣判，这名28岁的嫌疑人强奸罪成立，判处其有期徒刑3年，缓刑4年，并必须从事120小时社区服务。去年8月，这名嫌疑人闯入一名58岁的变性人家中，偷取钱财并对其进行强奸。釜山地方法院在判决称，此案的受害人在户籍上虽然显示为男性，但她应当被视为女性，因为此人在1974年接受变性手术变性为女人，并一直与同居者保持着性关系。釜山地方法院认为，根据韩国刑法，这起强奸案不应被视为同性性行为，因此判处此案嫌疑犯强奸罪成立。 1996年，韩国高等法院曾在审理一起类似的强奸变性人的案子时裁决强奸罪不成立。（马晶） 杜向前：韩国“婚内强奸”定性之争及司法实践考察 佚名 来源：中顾法律网 点击数： 1594 更新时间：2010-07-10 10:09:24 免费法律咨询 我来说两句(0)复制链接 大 中 小 [提要]:   2009年1月16日，韩釜山地方法院第五刑事部以强奸罪名成立判决使用凶器威胁菲律宾籍妻子(25岁)与自己发生性关系的丈夫林某(43岁)有期徒刑2年6个月，缓刑3年... 推荐阅读： 韩国 婚内强奸  ∙ • 【商业秘密论文】各国法律对商业秘密善意取得 ∙ • 欧亚各国法定结婚年龄   杜向前：韩国“婚内强奸”定性之争及司法实践考察   引 言   2009年1月16日，韩釜山地方法院第五刑事部以强奸罪名成立判决使用凶器威胁菲律宾籍妻子(25岁)与自己发生性关系的丈夫林某(43岁)有期徒刑2年6个月，缓刑3年。这是韩国内首例对“法律上婚内强奸行为”以强奸罪定罪判刑的判决。判决既出立即引起韩国学界及社会强烈反响。[1]2009年1月20日，因强迫妻子发生性关系而被判强奸罪名成立的林某(43岁)当日下午被发现在家中自杀身亡。韩国内再次引发有关“婚内强制性行为”应否判以强奸罪的争论。[2]   一、韩国“婚内强奸”行为研讨案例   2009年1月16日，韩釜山地方法院第五刑事部(部长 高宗舟(音译))[3]对使用凶器威胁菲律宾籍妻子(25岁)与自己发生性关系的丈夫林某(43岁)以强奸罪成立判处有期徒刑2年6个月，缓刑3年。这是韩国内首例对“婚内强奸行为”以强奸罪定罪判刑的判决。[4]   2006年8月，林某通过国际婚姻介绍所与当时仅有22岁的菲律宾籍女子结婚。婚后两人同居4个月后，因妻子不堪忍受林某的虐待而离家出走前往金海工作。2008年7月15日，其妻子因被出入境管理事务所以非法居留为由将其带回林某处，夫妻两人在分居1年6个月后开始共同生活。2008年7月21日，妻子以处在生理期为由拒绝丈夫林某的性要求，林某以汽枪和水果刀威胁妻子强行与其发生性关系，因此遭到起诉。[5]   2009年1月16日，釜山地方法院第五刑事部对林某作出以强奸罪判处有期徒刑2年6个月，缓刑3年的判决。法院判决认为，被告既然选择受害者为妻，本应当用爱去悉心照顾背井离乡基于对被告人的信任而嫁到韩国，并因人生地不熟无亲无故和语言障碍的受害人，但受害人因不堪忍受丈夫林某虐待而备感痛苦甚至不得不选择离家出走。在当局协助下林某重新与被害人共同生活时，被告人本应努力维持正常的婚姻生活，但被告人为满足自己的欲望而无视正当的性自主决定权，以汽枪和水果刀胁迫并以割掉乳头甚至要杀死受害者相威胁，被告人实施的作为正常人无法想象的残忍行为让人根本无法理解，也无法容忍。该行为不仅对外籍妻子来说是一种耻辱，对被告本人作为韩国人来说也是一种耻辱，被告犯罪性质不良应予严惩。   法院并对“基于被告对所有犯罪事实予以承认，虽然其属于事后悔改，但被告人表示“再世将成为动物”等痛切自我反省，对自己错误的深感悔意，受害者本人离家出走再回来后，疏于与被告人对话和作出适当的沟通努力，被害人撤回起诉希望善待妻子等因素考虑酌情量刑”的量刑理由予以说明。   釜山地方法院作出的强奸罪成立的判决依据是，法院认为把“婚姻中的妇女”排除在韩国刑法上强奸罪客体对象 “妇女”之外没有任何依据，依据现行法律可以“婚内强奸”罪予以处罚。强奸罪的保护法益并非女性的“贞操”而是相当于人格权的“性自主决定权”，妻子毫无疑问同样拥有上述权利。法院强调称对于夫妻之间出现这种严重的性暴力行为，对危害作为女性的妻子的自由人格的实现和尊严的事态，国家的无视是对保障追求人性生活和幸福权的宪法原理和正义观念的明显背离。如果不通过法律对家庭生活中这种隐密的夫妻性暴力行为进行规制，如果这种情形轻易的持续、反复，妻子的地位、力量处于相对恶劣情形时，将会导致更为严重的事态出现。[6]   判决既出立即引起韩国学界及社会关注。该案一审后，2009年1月20日，被判强奸罪名成立的被告人林某(43岁)当日下午被发现在家中自杀身亡。该案虽然以免予起诉而结案，但韩国法学界对“婚内强奸”行为性质的争论仍在继续。韩国内也再次引发有关“婚内强制性行为”应否判以强奸罪的讨论。[7]   二、韩国应对“婚内强奸”行为的司法实践   韩国有关“婚内强制性行为” (marital rape)应否判以强奸罪的讨论由来已久。韩国对“夫妻婚内强奸”的认定和适用也经历一系列变化，从1970年大法院判例不予认定(大法院该判例至今仍未有变动，但在韩国法院审判实践中，地方法院的判决事实上基于案件的不同条件和刑法思想的转变对该判例已经有所突破)，至1977年汉城(现名首尔)高法判决“事实婚姻”之间可以成立强奸罪，再至2004年8月20日汉城(现名首尔)中央地方法院判决强行奸淫妻子“强制猥亵”罪成立及至2009年1月16日釜山地方法院刑事五部作出的韩国内首例“法律婚姻”成立强奸罪。其司法实践经历了从不予认可成立强奸罪至“事实婚姻”可以成立、按“强制猥亵罪”处理及直接以强奸罪处理这一渐进的变化过程。   韩《京畿日报》2009年1月19日评论称，釜山地方法院第五刑事部此次强奸罪成立的判决开创了认定强奸罪成立的新思路。此次判决打破了此前一直以来只重视女性“贞操”的以男性为中心思维模式。强奸罪保护的不是女性的“贞操”而是“性的自主决定权”，釜山法院的判决是以对“人性的尊重”而作出的判决，该判决同时表明夫妻间任何一方尤其是妻子并非丈夫的性工具或从属的私人“性”财产，具有标志性的意义。[8]   1970年3月10日，韩国大法院作出“妻子以强奸罪提起控告后，夫妻双方又约定重新开始生活的情况下，即使丈夫使用暴力强行发生性行为亦不成立强奸罪”的判决。韩国学界通说认为考虑到夫妻关系的特殊性该种情形一般不应认定为强奸罪。[9]   1977年，汉城(现名首尔)高法曾对涉嫌强行与处于“事实婚姻”关系中的女性强行发生性关系的男子以强奸罪予以判决。[10]   2004年8月20日，汉城(现名首尔)中央地方法院刑事法22部适用强制猥亵(类似我国刑法规定的强制侮辱猥亵妇女罪)致伤罪判处对妻子(39岁)强行奸淫的丈夫(45岁)2年6个月有期徒刑，缓刑3年的判决。   汉城(现名首尔)中央地方法院判决认为“(夫妻)因婚姻而产生性行为义务，但以暴力、威胁手段强迫另一方发生性行为是违法的”，“夫妻之间也不能容忍对‘性的自主决定权’的侵害行为”。大法院1970年的判决要义虽然可以解读为夫妻之间不能成立强奸和强制猥亵罪，但该判决时至今日有必要予以重新讨论。对此韩媒体认为汉城(现名首尔)中央地方法院2004年8月作出的判决表明强奸罪在夫妻之间事实上是可以成立的，该判决意义重大。大法院1970年的判决是在保持“正常婚姻生活”前提条件下做出的，因此该判决并不是否认“法律婚姻”在所有情形下成立强奸罪的可能性。   大法院判决要旨与日本“正常婚姻生活因事实上的离婚、分居而处于破裂情形下如果强制发生性行为的亦认定为强奸罪”的规定在实质上一脉相承的。   汉城(现名首尔)中央地方法院的判决是在考虑到妻子要求离婚这种特殊情况下(该案件当事人提起离婚诉讼并判决离婚)作出的，与大法院判例并无大的差别。   汉城(现名首尔)中央地方法院2004年8月20日的判决同时引起学界及社会对“婚内强奸”(marital rape)问题的关注和讨论。[11] 三、韩社会团体及学界“婚内强奸”定性之争   韩国刑法学界及社会团体、媒体对“婚内强奸”的性质之争颇为激烈。   韩国现行法律不认可夫妻之间可以成立强奸罪。长期以来的基本观念是夫妻之间的性关系是婚姻义务内容之一，不履行婚姻义务是离婚事由之一，法律不应介入以信任为基础构建而成的婚姻之中。因此即使是强迫已经提出离婚请求的妻子要求发生性行为也不能成立强奸罪，而只能以强制猥亵罪、暴行罪等罪名予以处罚，很少认定夫妻成立强奸罪。[12]   韩国学界及社会团体对“婚内强制性行为”的定性主要有三种类型：其一即完全不承认成立强奸罪，如果造成其它法益损害则分别按强制猥亵罪、暴行罪等依据案件具体情况确定罪刑;其二成立强奸罪，即只要侵犯配偶一方的“性的自主决定权”就可成立强奸罪。从法理上来看，强奸罪的保护法益并非“贞操”而是“性自主决定权”，由此对“夫妻之间强制性行为”以强奸罪处罚是妥当的。也就是说“婚内强奸”也应适用韩国《刑法》第297条的强奸罪规定;其三借鉴美国、日本经验承认有限制地认可成立“婚内强奸罪”，即婚姻关系中的“夫妻性行为”并不能理解为包括“强制性行为”，只有在符合“夫妻事实上处于离婚、分居或不愿维持夫妻关系时”对配偶一方的“强制性行为”应予认定成立强奸罪。[13]同时即使是认可“婚内强奸”罪名成立，也应制定与通常意义上的强奸罪适用条件不同的新。   在具体罪名设置方面，主要有三种思路，即暴力侵犯性的自主决定权，直接适用现行《刑法》强奸罪的规定;增设“婚内强奸罪”，适用于存在分居或家庭暴力等情形的家庭;新设“暴力性婚内强奸罪”。   1、韩女性团体主张“侵犯性自主权的行为”视为强奸并删除“贞操和纯洁”概念   韩国女性团体在1995年韩国修订《刑法》时主张把所有侵害“性的自主决定权” 的行为明确规定为强奸罪。并主张删除强奸罪中“法律保护女性的贞操和纯洁”的规定。但异议者认为既然应删除“贞操和纯洁”规定，那么国家法律为什么还要对青少年女性依据自己的“性的自主决定权”而发生的“援助交际”行为进行处罚呢?因此主张删除法律规定的“贞操”概念者应予以反思。目前韩国学界或法院判例的通说是“强奸罪的保护法益是性的自主决定权”。[14]   韩国学界及社会各届对是否增设“婚内强奸罪” (marital rape)的讨论异常激烈。韩国女性团体主张应修订法律把夫妻间的强制性行为以强奸罪定罪处罚;但韩国刑法学界则持反对立场。韩国现行《刑法》第297条规定“以暴力或胁迫手段强奸妇女者处以3年以上有期徒刑”，但韩国内判例及学界主流意见认为《刑法》第297条规定的“强奸罪”不适用于夫妻之间的强制性行为。夫妻之间因婚姻而确立了“特殊”的性关系。韩国大法院于1970年3月10日作出了“在维持实质性夫妻关系的情形下，即使丈夫使用暴力强行奸淫妻子亦不成立强奸罪”的判决。但韩国女性团体批判称判决法理是充满男性中心主义。韩国女性团体认为“强奸”并不仅仅是对“女性纯洁的剥夺”，更意味着对“性自主决定权”的侵犯。夫妻缔结婚姻关系后，“性自主决定权”并未因此而消失。[15]   2、韩女性开发院提出“性暴力法案改善案”主张增设“婚内强奸罪”规定   进入20世纪以来，韩女性团体等多次举行有关“婚内强奸”问题的讨论。2000年6月，由韩国女性电话联合会主持召开了韩国首次妻子强奸问题研讨会;2001年8月27日，韩国女性开发院通过“女性暴力综合防治对策”共听会的方式提出了包括增设“婚内强奸罪”等内容的“性暴力法案改善案”。   “婚内强奸罪”也再次成为当时韩国学界和社会关注的话题。从90年以代以来的韩国家庭暴力现状调查情况来看，3个家庭中就有1个家庭遭遇家庭暴力。而且在遭遇暴力后又由于“非情愿的性关系”而备感痛苦的比例非常大。夫妻之间性暴力根源于对“夫妻间性关系的错误认识”，即“女性从属于男性”的“男性中心主义”思维方式。调查显示80%的男性认为在夫妻争吵后“性行为”是化解矛盾主要方法，但与此相反，争吵后的女性则认为自已只不过是满足丈夫性欲望的工具。[16]   从这个角度看婚内强奸及暴力性侵犯与通常意义上的家庭暴力的概念并不一致。婚内强奸最通常的表现形式是殴打后强行发生性关系，包括强行要求实施变态性行为及在离婚讼诉过程中强行与配偶发生性关系。增设“婚内强奸罪”更为注重的是其预防功能。“婚内强奸罪”的引入将为修正这种错误认识带来积极的影响，有助于确立妻子在夫妻关系中是“同等的人格体”具有“性平等”权的正确观念。[17]   韩国女性开发院2001年8月通过“女性暴力综合防治对策”共听会的方式提出的“女性暴力综合防治对策” 包括增设“婚内强奸罪”、把男性纳入强奸罪受害者范畴、对儿童性侵犯及同性间性侵犯也纳入强奸罪受害范畴等诸多内容。 “性暴力法案” 改善案更主要是适用于存在分居或家庭暴力等情形的家庭，在这样的家庭中，夫妻双方事实上已经不以“夫妻”关系而存在，因此作为“夫妻”之间的“性义务”已经不存在。这种情况下，增设“婚内强奸罪”可以有效解决配偶一方的“性自主权”受到强制性侵犯的行为。“婚内强奸罪”的增设将对“不是依靠爱情而是依靠强力而勉强维持的性关系”在某种程度上有所规制，作为保护女性权益的也将有助于促进男女平等。[18]   “使用暴力或强迫手段在妻子(或丈夫)不同意的情况下强行发生性关系应以强奸罪予以处罚”的主张和“用法律手段处罚本应属于夫妻之间的隐秘的性生活问题根本没有道理可言”主张针锋相对。学界和社会均加入到这场有关“夫妻之间能否成立强奸罪”及“性的权力斗争”讨论中来。[19]   赞成增设“婚内强奸罪”者称即使是夫妻之间如果是非情愿的性关系也成立强奸;婚姻对于男性来说不管何种情形下(不管是同意或是暴力逼迫)都有和妻子发生性有关系的权力，如果妻子拒绝将侵害丈夫的这种特权，女性一旦结婚就意味着对丈夫放弃了所有的权利，妻子有提供性服务的义务。即使是进入20世纪以来，女性的平等权已由宪法保护的当今时代，保护私生活和权力滥用又成为反对设立婚内强奸罪的主要理由。但当今许多国家已经开始积极介入家庭暴力这个社会问题中来，而如果仍以“保护私生活和权力滥用”为借口来免除婚内强奸责任问题在逻辑上不成立的。事实上婚内强奸给当事人带来的伤害更为强烈。一个不对婚内强奸进行处罚的社会只能使已婚女性的地位处于丈夫的性从属地位，这与宪法明确的保护女性的私生活和身体自由的规定相违背。反对设立婚内强奸罪也充分反映了以男性为中心女性处于从属地位的不当认识。   反对增设“婚内强奸罪”认为 “夫妻就是以性关系为前提的关系，夫妻间何来强奸之说”。增设婚内强奸罪，试图把属于家庭私生活等所有问题都用法律予以约束或解决的想法是不切实际的。反对增设“婚内强奸罪”的主要理由是：对于丈夫通过暴力行为强行与配偶发生性关系，其中的暴力行为完全可以用伤害、强制猥亵等罪名来解决，如果要认定为强奸罪将不可避免使国家公权力介入家庭私生活而可能导致国家权力的滥用危险。[20]   此外，也有主张认为虽然对强奸配偶者予以处罚持赞成态度，但由于韩国刑法强奸罪规定中并没有把配偶排除在强奸的客体对象之外的语句，因而没有必要新设一个婚内强奸罪。但大法院1970年判决排除了具有事实上夫妻关系的配偶间的强奸情况，检察机关也没有以配偶强奸为名提起诉讼。韩国事实上认定了“配偶强奸罪的免责特权”，因此只依据刑法规定而对配偶强奸予以处罚仍存在面临困难，因此有必要新设配偶强奸罪规定。   韩国女性开发院称在制定“警察可介入家庭暴力事件”的“家庭暴力防止及受害者保护法”时也面临有关“国家公权力介入家庭私生活是否适当”等众多非议。但也正是由此机会人们开始意识到家庭暴力并不只是家庭问题而是上升为一个社会问题，人们对此问题的认识也开始转换，增设婚内强奸罪也将会产生上述社会效果。   3、韩开放国民党议员提出“性暴力犯罪处罚法改正案”并增设“暴力性婚内强奸罪”   2005年5月，韩开放国民党李恩荣(音)等议员提出了主要内容包括增设“暴力性婚内强奸罪”等的“性暴力犯罪处罚法修正案”。但大韩律师协会对此持反对意见，大韩律师协会意见书指出从法案提案理由来看，提案称 “婚内强奸”侵害了妻子的性自主决定权及人格权，其应成为法律处罚对象，但法案第9条之2(暴力性婚内强奸)中又称“具有法律婚姻关系者存在暴力强制性行为情形的予以处罚”，前后不一致，存在矛盾。   大韩律师协会称“法律案应明确规定对具有暴力性强制性行为夫或妻是否均应予以处罚”，而且“暴力性强制性行为”的概念非常不明确，这违反了刑法的罪刑法定原则;大韩律师协会强调称，夫妻本来就是以“性”为媒介结合为一个家庭，不管是什么原因导致夫妻关系出现问题，夫妻间的“性问题”均不应轻易成为“刑事问题”;大韩律师协会并称法律对家庭问题过分介入将导致家庭破裂或无益于夫妻关系缓和复原。对以“暴力胁迫方式的强制性行为”可依照现行刑法中的强奸罪规定予以处罚，而无需另设“暴力性婚内强奸罪”。   大韩律师协会还反对新设“性暴力犯罪专门调查官”的。律师协会认为性暴力犯罪作为普通的犯罪，调查过程中无需专门的知识和特别的调查技术，因此没有必要通过法律形式设立性暴力犯罪专门调查警察和专门检察人员。[21]   针对大韩律师协会的上述反对意见，韩女性团体对此持强烈反对立场。由韩国性暴力咨询所、韩国女性团体联合、韩国女性民友会、韩国女性的电话联合组成的“女性人权法连带”及全国130多个性暴力咨询所组成的全国性暴力咨询所、保护设施协议会2005年8月21日发表声明反对大韩律师协会的主张。   女性团体称与普通犯罪不同，性暴力犯罪的调查和审判过程对受害者造成的第2次伤害是一个非常严重问题。性暴力犯罪案件调查技巧的研究开发和调查审判专职制度的引入有助于对受害者的人权保护和法律判断的公正性及可信度的提高。[22] 　四、釜山地方法院成立“强奸罪”判决争议   针对2009年1月16日釜山法院作出的韩国内首例婚内“强奸罪”名成立判决，夫妻间是否能成立强奸罪的相关争议再次引起韩国社会及学界关注。釜山地方法院第五刑事部对用凶器威胁菲律宾籍妻子(25岁)与自己发生性关系的林某以强奸罪成立判处有期徒刑2年6个月，缓刑3年。   釜山地方法院在2009年1月16日作出的强奸罪成立的判决依据，由以下要素构成：强奸罪保护的法益是“性的自主决定权”、强奸罪中的“妇女”包括“婚姻关系中的妇女”、严重的性暴力行为。概而言之，韩司法实务对夫妻是否成立强奸罪的基本立场是：以暴力胁迫或威胁等严重的暴力行为侵犯妇女的性自主决定权的行为，依法成立强奸罪。   韩互联网法律新闻网2009年1月19日以32名韩国刑法学界学者为对象实施了紧急电话调查。调查结果显示，有25名学者(占被调查人数的78.1%)对釜山法院此次判决持赞成态度，持反对立场的教授只有7名，占被调查人数的21.9%。[23]   赞成论者和反对论者的主要观点如下。从整体上来看，韩国内学界及社会对夫妻之间可以成立强奸罪持肯定性立场。   (一)赞成论者的主要观点   1、赞成者认为考虑到女性人格权和性的自主决定权，夫妻之间发生强制性性行为当然属于强奸罪处罚对象。[24]   2、赞成者认为“法律不应介入家庭生活”的观念属于传统的不适应时代的旧观念，为保护女性的“性自主决定权”，当然有必要认定能够成立强奸罪。[25]   3、赞成者认为经济合作组织(OECD)会员国(日本除外)大都对夫妻之间可以成立强奸罪予以认可;联合国人权委员会1999年也对韩国不予认可夫妻之间强制性行为为强奸行为的做法表示担忧。就是说对夫妻之间的暴力性行为不予处罚是过时的思维，夫妻间暴力性行为问题已经不再是夫妻间的私生活问题了。[26]   4、赞成者认为，法律保护对妻子实施的暴力行为，那么比暴力行为更为严重的强制性侵犯行为反倒不能受法律保护吗?传统强奸罪是以保护女性的“贞操”而制定的，但现在更倾向于保护女性的“性自主决定权”。[27]   5、赞成论者认为，现行法律并未明确否认强奸罪的客体“妇女”不包括妻子等“婚姻中的妇女”。而且强奸罪的保护法益“性的自主决定权”并未因为是“婚姻中的性关系”而不予保护。但部分教授对此则持慎重立场，他们认为考虑到夫妻间的性关系的特殊性有必要对此作出限制性的解释。[28]   6、赞成论者认为，大法院1970年作出的“妻子对与其她女性同居的丈夫为对象提起通奸罪诉讼并提出离婚诉讼，后来夫妻双方约定重新生活，即使丈夫使用暴力强行发生性行为亦不成立强奸罪”的判决是对“婚内强奸”罪成立的否认。但2009年1月16日釜山地方法院的此次判决是韩国内首次对“婚内强奸”罪成立的正面认定。[29]   7、赞成论者认为，虽然现行《刑法》规定强奸罪的客体是“妇女”，但没有理由不把“妻子”包括在“妇女”概念内。强奸罪的保护法益已经从过去的“贞操”转变为现今的“性的自主决定权”，这一说法已经成为主流观点。侵犯“性的自主决定权”，自应成立强奸罪。[30]   8、赞成论者认为，《民法》上的“夫妻同居义务”只是适用于“正常的”夫妻性生活范畴，夫妻间的暴力和胁迫性的强制性生活符合强奸罪的构成要件。[31]   9、赞成论者认为，婚姻虽以正常的“性生活”为前提，但这并不意味着拥有任何时候均可要求配偶对方提供性生活的权利。即使是拥有这样的权利，但以非法方法强行要求则是不合法的。[32]   10、赞成论者认为，大法院判决虽然否认成立“婚内强奸”罪，但随着时代条件的变化，立场也应有所调整变化。“婚内强奸”罪也必将随着时代潮流而被法律和社会认可。[33]   11、赞成论者认为，基于夫妻特别关系而产生的权利和义务非常抽象，但“性自主决定权”依据现行《宪法》属于可以明确推导出的权利，“性自主决定权”与从“同居义务”中产生出来的“性生活”义务相比更具优先性，因此即使是夫妻之间也不能侵犯“性自主决定权”。[34]   12、赞成论者认为，韩国社会传统是“家父长家族共同体以男性为中心”的暴力性威权主义结构，这种深植人心的不平等结构应予改变，“婚内强奸”罪的成立是“男女平等”观念的体现。[35]   13、赞成论者认为，国家对“婚内强奸”的介入不是为了破坏婚姻关系，而“婚内强奸”行为本身已经破坏了夫妻关系，国家的介入只不过是国家对夫妻之间发生的性暴力事态对国家宪法理念和正义观念的违背进行的事后弥补。   因此，那种认为即使丈夫对妻子“性”的为所欲为仍可免责的旧思维和想法已经成为“权利意识平等”普及的文明时代不不能容忍的糟粕。因此，有必要涤除意识中留存的不合时宜的旧观念，韩国社会应能发展到可以吸纳有关夫妻伦理的新观念的成熟社会新阶段。[36]   此外，有部分学者虽然对“婚内强奸”罪的成立持赞成态度，但仍表示对此应予慎重考虑。把“婚姻中的妇女” 排除在强奸罪的客体之外是不符合文理解释的，但如果考虑到夫妻间性关系的隐密性和特殊性特点，有必要进行限制解释。即使认定“婚内强奸”罪成立，也应局限适用于离婚诉讼或分居情形下的夫妻关系。[37]   (二)反对论者的主要观点   1、反对论者认为，如果夫妻之间成立强奸罪，不仅会被恶意滥用，而且将导致家庭破裂。并认为婚姻关系的缔结意味着夫妻双方对保持性生活的一致同意，法律不应对此予以处罚。反对者称《民法》第826条规定了夫妻间的同居义务，即“如无特别事由，配偶一方应同意对方性要求，这是一种义务”。此外，如果认可夫妻之间可以成立强奸罪，将有可能基于离婚或报复、财产分配等目的而被恶意滥用，丈夫将被视为“潜在的犯罪者”，这不利于家庭和好，反倒易使家庭走向破裂。[38]   2、反对论者认为，成立“婚内强奸”理由有《民法》第826条规定“夫妻有同居义务”，男女结婚的同时就产生了相互应提供性生活的义务。而且婚内强奸的举证难也在现实存的问题;其次就是法律介入将不可避免侵犯私生活自由。[39]