及时应对新版合同提升合同管理水平(ppt 46页)

建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置新版施工合同示范文本修改课题组统稿人中华全国律师协会民事专业委员会主任中国建筑业协会专家委员会委员上海市建纬律师事务所主任及时应对新版合同提升合同管理水平朱树英二〇一一年五月二十九日目录国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求稿）通用条款的主要内容。建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容。住建部会同国家工商局正在紧张修订1999版施工合同示范文本已在国内使用逾12年的1999版建设工程施工合同示范文本，目前正由两部门组织专家进行修改，现已完成新版施工合同文本的起草工作，新文本去年年底已经专家评审原则通过，目前正在各界征求进一步的修改意见。1999版《建设工程施工合同（示范文本）》，已严重不适应市场的需要和国家法律、法规的规定，尤其是最高人民法院2005年1月1日的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》施行以来，原示范文本的不适应市场需求以及施工企业合同管理落后的矛盾更突出。背景一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容。序号条款1.1词语定义1.2语言文字1.3法律1.4合同文件的优先顺序1.5图纸和承包人文件1.6联络1.7权益转让1.8严禁贿赂1.9化石、文物1.10知识产权一般约定序号条款2.1发包人的一般义务2.2现场进入权2.3许可或批准2.4发包人付款能力证明2.5发包人人员和其他承包商发包人一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容。3.2项目经理3.3项目经理部3.4承包人人员的管理3.5承包人现场查勘3.6分包3.1承包人的一般义务一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容。承包人4.2监理人员4.3监理人的指示4.4确定4.5造价咨询人4.1监理人的权利一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容。监理人与造价咨询人序号条款5.1发包人供应材料与设备5.2承包人采购材料与设备5.3材料与工程设备的接收与拒收5.4材料与工程设备的保管与使用5.5材料与工程设备的所有权5.6交通运输工程材料与设备一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容。序号条款6.1开工日期6.2施工组织6.3施工准备6.4测量放线施工准备一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容。7.2合同进度计划的修订7.3发包人导致的工期延误7.4不可预见事件7.5承包人导致的工期延误7.8提前竣工7.1合同进度计划7.6逾期竣工违约金7.7暂停施工一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容。进度与工期一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容。安明施工职业健康和环境保护序号条款9.1变更的范围9.2提请变更的主体9.3变更程序9.4变更引起的价格调整9.5变更引起的工期调整9.6暂列金额变更条款变更条款一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容。一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容。一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容。竣工验收与工程试车一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容。一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容。一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容。序号合同的终止条款17.1当事人约定终止17.2因发包人原因导致的合同终止17.3因承包人原因导致的合同终止17.4因不可抗力导致的合同终止序号索赔条款18.1承包人索赔程序18.2承包人获得赔付的方式18.3发包人索赔的程序18.4发包人获得赔付的方式一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容。争议的解决一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容。一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容。新版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款（专家评审已通过的讨论稿）二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。施工企业的合同管理存在的欠缺和疏漏国家立法滞后建筑市场管理不上海11.15特大火灾事故（一）建筑市场震惊国内外的两起特别重大的案件。二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。1.从上海11.15大火反映的建筑市场管理存在的突出问题吸取教训。14时15分左右，因工人焊接引起火星，几个零星的火点出现在728号住宅楼的脚手架上，并迅速吞噬着防护网，浓烟随即冒起，火势迅速蔓延。14时25分左右，消防队赶到现场开始救火。22点33分，整幢大楼的明火被彻底扑灭，消防队员进行最后的搜救工作，同时对余火进行扑灭。18时30分，大火基本被扑灭。11月19日，经对遇难者遗骸的DNA检测，上海“11•15”火灾事故遇难人数上升到58人，其中男性22人，女性36人。除此之外，有73人在本次大火中受伤。二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。现场管理混乱无证焊工层层分包相关部门监管不力违规使用易燃材料国务院事故调查组认定五大问题二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。上海市人民政府出台整顿建筑市场的22条新规定《法制日报》对此做了报道2010年11月26日，上海市人民检察院第二分院以涉嫌重大责任事故罪依法批准逮捕原上海市静安区建设总公司法定代表人、总经理董放、原上海佳艺建筑装饰工程公司法定代表人、总经理黄佩信等13名犯罪嫌疑人。事故后续处理上海市人民检察院第二分院依法对静安区建交委主任高伟忠、静安区建交委综合科科长周建民和静安区建交委建管办副主任张权等三名"11•15"特别重大火灾事故责任人，分别以涉嫌滥用职权罪等立案侦查并刑事拘留。二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。2、中铁建设集团承包沙特麦加轻轨项目疏于签证索赔管理引起巨亏。沙特麦加轻轨项目＊沙特麦加萨法至穆戈达莎轻轨项目连接麦加禁寺和阿拉法特山，全长18.25公里，时速最高达360公里，从麦地那至麦加只需半小时。＊总造价17.7亿美元，堪称近年中东基础建设风潮的标志。＊中国铁建股份有限公司是圣城轻轨的总承包商，中铁十八局是具体承建公司。沙特麦加轻轨项目二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。地下管网、征地拆迁严重滞后提出新的功能需求指令性变更其他增加工程量业主原因导致项目工作量和成本投入大幅增加计划工期出现阶段性延误中国铁建全力确保工期进度，增投大量人力、物力和财力。项目成本超出预期法制日报的公开报道中铁公告亏损原因二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。违法招投标中标无效未招标即开工/开工后补办中标手续施工合同无效＋1、因违法招投标引起施工合同无效是司法解释的新规定，准确判定因招投标违法的两大原因导致合同无效应引起高度重视。必须公开招标的工程（二）建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。司法解释的新规定《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”借鉴：《建筑经济》2010年第11期《因违法招投标导致施工合同无效与黑白合同的区别及应注意的法律问题》二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。2、行为无效与表见代理是施工企业分包合同管理的重点。国务院《建设工程质量管理条例》第78条规定；本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。行为无效非法转包违法分包借用资质（1）行为无效二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。表见代理----特殊的无权代理。过失/与无权代理人之间的特殊关系确信无权代理人享有代理权行为人善意第三人发生民事行为无权代理人代理行为的法律效果直接归行为人承受表见代理的成立条件（2）项目经理个人或项目经理部履约越权产生的表见代理及其法律后果。加强施工企业对项目经理的有效管理二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。3、强化建设单位的合同管理质量，包括签约质量和履约质量（1）关于合同签约管理的主要环节△强化投标单位的资质控制；△强化投标策略的进退应对；△强化签约管理的风险防范；A、谈判人员应负责合同的真实性、可行性B、审查人员应负责合同的严密性、合法性C、批准人员应负责合同的决策性、风险性二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。（2）关于合同履约管理的主要环节△强化合同履约交底，让管理人员胸中有数△强化合同资料专管，使证据管理落到实处△强化履约过程检查，在实施过程预防疏漏；二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。法国某国际工程公司作为承包人在上海浦东某重大工程案件中，因发包人未按期支付一个月的进度款行使抗辩权。二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。4、从上海某涉外工程索赔案看加强履约抗辩权的学习研究，施工过程中的签证、索赔管理要落到实处。最高院的第40号文件《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第17条规定：“合理适用不安抗辩权规则，维护权利人合法权益。”索赔分三大部分19个小项索赔请求共2543万美元，索赔获763万美元已完工程款已开始未完成工程价款开办费共13小项未完工程的总部管理费风险费利润的损失二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。承包人反诉请求发包人支付拖欠款1204万元，利息263万元发包人起诉请求承包人支付逾期违约金共5280万元四、履约抗辩权与工程签证、索赔和反签证、反索赔及其典型案例。承包人最终被判承担3032万元从武汉三建被索赔3032万逾期违约金，看施工企业注重工期顺延签证和工期延误损失索赔的重要性。（详见附件八）国内同类案件被判逾期违约金之最二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。确保工期是承包人的法定义务顺延工期是承包人行使履约抗辩权的主要目标工期延误是发包人提出反诉的主要主张和依据工期加强工期签证管理及时办理工期顺延或停工手续加强开、竣证据的管理“诉讼防火墙”↓司法解释第14条5、建设单位要重视工期包括开工、竣工日期的资料管理，重视对工程实际竣工日期认定的管理对策开工、竣工报告的申报签收手续及时办理工期顺延或停工手续加强开、竣证据的管理司法解释第14条二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。6、从江都建总被判不承担施工现场人身侵权责任案，看重视隐蔽工程验收的签证管理的重要性，加强隐蔽工程验收并落实责任。佘山欢乐谷工程施工现场人身伤害案施工企业江苏江都建总以隐蔽工程验收单作为证据，证明自己管理无过错而被判免于承担赔偿责任。二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。隐蔽工程地基、结构、电气管线、供水供热管线等需要覆盖、掩盖的分部分项工程。隐蔽工程部位偷工减料或质量缺陷是导致工程合同重大安全、质量事故的根本原因施工企业要加强隐蔽工程验收的签证管理，强化对隐蔽工程验收的参与和确认。新版合同通用条款第12条第2款规定如发包人不参加隐蔽工程验收，承包人可自行通过验收。强化发包人如未参加验收的签证管理↓预防因签证资料不全产生的法律风险7、对工程签证、索赔要有全新的认识，尤其是提出索赔期限的重大改变司法解释第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”承发包双方的索赔期限28天逾期不提出视为放弃索赔1999版施工合同示范文本：对提出索赔和被索赔人的期限不统一二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。8、按司法解释第20条规定，企业要切实解决工程价款的及时结算的管理问题发包人逾期不结算视为已确认送审价二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。9、高度重视对合同约定的违约金过高的应对对策。承包人发包人起诉：工程款反诉：工期延误或质量缺陷违约金过高的反诉首先提出要求降低的主张举出证明违约金过高的证据一般可以对对方的证据质证证明未超过所受损失的30%为依据。↓《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条最高院40号文件第8条二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置。10、重视对工程价款优先受偿权的实务操作A、施工企业与发包人签订有建设工程的承发包合同；B、建设工程已经竣工或已过合同约定的竣工时间；C、工程价款已经约定的或法定的方式得到确认；D、施工企业已经以书面方式催告发包人在合理期限内支付价款；合同法第286条*前提：承包人已留置工程《合同法》第287、264条*期限：竣工后六个月*行使工程价款优先受偿权的法定条件：谢谢各位！THEEND...