注会经济法听课笔记常考知识点汇总含历年真题整理

注会经济法听课笔记常考汇总含历年真题整理第一单元法律一、考点综述【考点1】实际履行原则（2000年案例分析题、2001年案例分析题）1.合同当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。2.合同当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。【考点2】免责条款的无效（2012年案例分析题）1.造成对方人身伤害的；2.因故意或者重大过失造成对方财产损失的。【考点3】可撤销的合同（2005年案例分析题）1.可撤销的合同的界定（1）受欺诈、胁迫而订立的“不损害国家利益的合同”，才属于可变更、可撤销的合同。（2）因乘人之危订立的合同，不论是否损害国家利益，一律属于可变更、可撤销的合同。【解释】（1）对于“重大误解”、“显失公平”的合同，双方当事人均有撤销权；（2）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，只有受损害方才有权撤销。2.撤销权的消灭具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。【解释1】该期限属于除斥期间（不变期间），不得适用诉讼时效的中止、中断和延长。【解释2】可撤销合同受除斥期间的限制，故一方当事人就撤销合同之诉主张诉讼时效抗辩的，法院不予支持；但合同被撤销后，返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同“被撤销之日”起计算。【考点4】无权代理1.狭义的无权代理行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。（1）相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。（2）合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。2.表见代理（2001年案例分析题）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，善意相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。（1）相对人如果主张狭义无权代理，则相对人可以行使善意相对人的撤销权，从而使得整个代理行为归于无效，被代理人不得基于表见代理而对相对人主张代理效果。（2）相对人如果主张表见代理，被代理人不得以无权代理为由进行抗辩，主张代理行为无效。【考点5】无权处分（2014年案例分析题）1.当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。2.出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。【考点6】约定不明的处理（2006年案例分析题、2007年案例分析题）1.总原则可以补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。2.具体规则（1）价款或者报酬不明确的，按照“订立合同时履行地”的市场价格履行。（2）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（3）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（4）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。【考点7】抗辩权1.先履行抗辩权（2011年案例分析题）双务合同的当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。2.不安抗辩权（2007年案例分析题）（1）中止履行应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行：①经营状况严重恶化；②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；③丧失商业信誉；④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。（2）解除合同当事人在中止履行合同后，应当及时通知对方，对方提供适当担保的，应当恢复履行；如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。【考点8】代位权（2008年案例分析题、2009年案例分析题、2010年案例分析题）1.代位权是指债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的到期债权，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权。【解释1】债务人的懈怠行为必须是债务人“不以诉讼方式或者仲裁方式”向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。【解释2】所谓“专属于债务人自身的债权”是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给予请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。2.代位权诉讼（1）债权人是原告，次债务人是被告，债务人为诉讼上的第三人。（2）如果债权人胜诉的，由次债务人承担诉讼费用，其他必要费用则由债务人承担。（3）债权人的债权就代位权行使的结果有优先受偿权利。（4）在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。（5）债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。【考点9】撤销权（2008年案例分析题）1.因债务人放弃到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产（受让人知道该情形的），对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。【解释1】债务人放弃债权（到期、未到期均可）、放弃债权担保或者恶意延长到期债权的履行期限，对债权人造成损害。【解释2】转让价格达不到交易时交易地的指导价或市场交易价70％的，可视为明显不合理的低价；转让价格高于交易时交易地的指导价或市场交易价30％的，可视为明显不合理的高价。【解释3】债权人对债务人的债权可以到期，也可以未到期，但债权人对债务人必须享有有效债权。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。2.撤销权行使的期限（2000年案例分析题）撤销权应当自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使；自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。【解释】5年期间为除斥期间（不变期间），不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。3.撤销权诉讼（1）债权人为原告，债务人为被告，受益人或者受让人为诉讼上的第三人。（2）债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。（3）撤销权行使的目的是恢复债务人的财产，债权人就撤销权行使的结果并无优先受偿权利。【考点10】债权转让（2008年案例分析题）1.债权人转让权利，不需要经债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。【解释1】债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。【解释2】债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。2.债权转让的效力（1）债权人转让权利的，受让人同时取得与主债权有关的从权利（如抵押权、质权），但该从权利专属于债权人自身的除外。（2）债务人接到转让通知后，债务人对让与人的抗辩（如提出债权无效、诉讼时效已过）可以向受让人主张。（3）债务人对让与人享有债权，并且其债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。【考点11】合并、分立1.当事人订立合同后合并的，由合并后的法人行使合同权利，履行合同义务。2.当事人订立合同后分立的，除“债权人和债务人”另有约定的以外，由分立的法人对合同的权利和义务享有“连带”债权，承担“连带”债务。（2001年案例分析题）【考点12】合同的解除（2005年案例分析题、2007年案例分析题、2009年案例分析题、2015年案例分析题）1.法定解除（1）因不可抗力致使“不能实现合同目的”；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行“主要”债务；（3）当事人一方延迟履行主要债务，经“催告”后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使“不能实现合同目的”；（5）当事人在中止履行合同后，如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。【定金罚则】（1）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则；（2）因当事人延迟履行或者有其他违约行为致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。2.随时解除（1）在承揽合同中，“定作人”可以随时解除承揽合同，但定作人因此造成承揽人损失的，应当赔偿损失。（2001年案例分析题）（2）在委托合同中，“委托人或者受托人”可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。（3）在不定期租赁合同中，出租人和承租人均可以随时解除租赁合同。（4）租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。3.当事人一方主张解除合同时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。【解释】如果没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起3个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。4.合同解除的效力（1）尚未履行的，终止履行。（2）已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。（3）合同的解除不影响合同中结算条款、清理条款以及解决争议方法条款的效力。【考点13】抵销（2008年案例分析题）1.约定抵销当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。2.法定抵销（1）当事人互负到期债务，债务标的物种类、品质相同的，任何一方均可主张抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。（2）一方债务已经到期，另一方债务尚未到期，则未到期的债务人可以主张抵销。（3）效力不完全的债权不能作为主动债权而主张抵销，如诉讼时效届满后的债权，该债权人不得主张抵销；但作为被动债权，对方以其债权主张抵销的，应当允许。（4）法定抵销中的抵销权在性质上属于形成权，当事人主张抵销的，应当通知对方，抵销的效果自通知到达对方时生效。（5）抵销不得附条件或者附期限。【考点14】提存（2009年案例分析题）1.债务人可以将标的物提存的情形（1）债权人没有正当理由拒绝受领；（2）债权人下落不明；（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；（4）法律规定的其他情形。2.通知义务除债权人“下落不明”的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。3.提存的法律效力（1）毁损、灭失的风险由“债权人”承担；（2）标的物的孳息归“债权人”所有；（3）提存费用由“债权人”负担。4.债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归“国家”所有。【解释】5年期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。【考点15】违约责任1.损害赔偿（1）当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。（2009年案例分析题、2010年案例分析题）（2）损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。（3）当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担。（4）混合过错买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。（5）损益相抵买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。2.支付违约金（1）约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。【解释】（1）当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失的30％为标准适当减少；（2）当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。（2）《买卖合同解释》中关于违约金的规定①买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。②买卖合同约定了逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。③买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。3.定金（1）当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金“或者”定金条款，二者不能并用。（2002年案例分析题）（2）买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。4.违约责任与侵权责任的竞合因合同当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依据《合同法》的规定要求其承担违约责任“或者”依照其他法律要求其承担侵权责任。【考点16】违约责任的相对性（2014年案例分析题、2015年案例分析题）由于合同关系具有相对性，因此，违约责任也具有相对性，即违约责任只能在特定的具有合同关系的当事人之间发生。1.涉及第三人的合同（1）当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任。（2）当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务有瑕疵的，应当由债务人向债权人承担违约责任。2.当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任；当事人一方和第三人之间的纠纷，按照约定解决。3.租赁合同承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，承租人与出租人的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当（向出租人）赔偿损失。4.承揽合同承揽人经定作人同意，将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。5.合同相对性的例外（1）债的保全措施在保全措施（代位权和撤销权）中，突破了合同的相对性，使得债权人可以向合同关系以外的第三人提起诉讼，主张权利。（2）买卖不破租赁租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。租赁合同的承租人可以以自己的租赁权对抗新的所有权人，突破了合同关系的相对性。（3）建设工程合同经发包人同意，总承包人可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担“连带责任”。【考点17】担保合同的效力与担保责任1.担保合同无效（1）主合同有效而担保合同无效①债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；②债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2。（2）主合同无效而导致担保合同无效①担保人无过错的，担保人不承担民事责任；②担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3。2.主合同解除：担保合同仍然有效主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任，除非担保合同另有约定。【考点18】保证1.保证人（1）学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得作为保证人；但从事经营活动的事业单位、社会团体，可以担任保证人。（2）企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。（2005年案例分析题）（3）企业法人的职能部门不得担任保证人。2.保证合同（2009年案例分析题、2014年案例分析题）（1）保证是“保证人与债权人”之间的合同关系。（2）保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。（3）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。（4）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。（2016年新增）但是，当事人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人的，出借人不能要求当事人承担保证责任。3.保证方式（1）一般保证一般保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。【解释1】（2016年新增）一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。【解释2】（2016年新增）在民间借贷纠纷中，保证人为借款人提供一般保证，出借人（债权人）仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。（2）连带保证当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，承担“连带”保证责任。（2006年案例分析题、2009年案例分析题、2014年案例分析题、2015年案例分析题）【解释1】（2016年新增）连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。【解释2】（2016年新增）在民间借贷纠纷中，保证人为借款人提供连带责任保证，出借人（债权人）仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。4.保证责任（1）保证担保的范围当事人对保证担保的范围可以进行约定；没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任。（2）债权人转让债权保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。（3）债务人转让债务保证期间，债权人许可主债务人转让债务的，应当取得保证人“书面同意”。保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。【相关链接一】债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。【相关链接二】主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可“主债务人”转让债务未经抵押人“书面同意”时，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。（4）主合同的变更未经保证人同意的主合同变更，保证人的保证责任并不能解除：①如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；②如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；③变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。5.保证期间（2006年案例分析题）（1）根本未约定：保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。（2）约定不明：保证期间为主债务履行期届满之日起2年。【考点19】保证＋保证1.按份共同保证保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务。2.连带共同保证（1）连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担担保义务或者保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证。（2）连带共同保证的主债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求主债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向主债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。【解释】连带共同保证的保证人承担保证责任后，向主债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担；没有约定的，平均分担。【考点20】人保＋物保（2006年案例分析题、2013年案例分析题、2015年案例分析题）1.物保由主债务人提供：先主后次当事人对承担担保责任的顺序没有约定或者约定不明确的，债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任。【相关链接】主债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。2.物保由第三人提供：没有先后顺序（1）当事人对承担担保责任的顺序没有约定或者约定不明确的，债权人可以执行第三人的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。（2）在保证与第三人提供的物保并存的情况下，如果其中一人承担了担保责任，则只能向主债务人追偿，“不能”向另外一个担保人追偿。【解释】在连带共同保证中，已经承担保证责任的保证人，应先向主债务人追偿；向主债务人不能追偿的部分，有权要求其他保证人承担其应当承担的份额。考生应高度关注二者的区别。【相关链接一】第三人提供抵押的，债权人许可“主债务人”转让债务未经抵押人“书面同意”时，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。【相关链接二】保证期间，债权人许可主债务人转让债务的，应当取得保证人“书面同意”。保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。【考点21】定金1.定金数额不得超过主合同标的额的20％；如果超过20％的，超过部分无效。2.定金合同从实际交付定金之日起生效。3.定金罚则的适用（1）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。（2）因合同关系以外的第三人的过错，致使主合同不能履行时，适用定金罚则。（3）在延迟履行或者有其他违约行为时，并不能当然适用定金罚则。只有因当事人一方延迟履行或者有其他违约行为致使“合同目的不能实现”，才可以适用定金罚则，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。（4）当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。（5）当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方只能选择适用违约金“或者”定金条款，二者不能并用。【考点22】买卖合同1.标的物的风险负担（2006年案例分析题、2007年案例分析题、2011年案例分析题）（1）标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。（2）因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，“买受人”应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。（3）出卖人按照约定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由“买受人”承担。（4）出卖人将标的物提存后，毁损、灭失的风险由“买受人”承担。（5）因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由“出卖人”承担。（6）出卖人未按照约定交付有关标的物的单证和资料的，“不影响”标的物毁损、灭失风险的转移。（7）标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，“不影响”因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。（8）在途标的物出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立之日起由“买受人”承担。但是，如果出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却没有告知买受人，买受人主张“出卖人”负担标的物毁损、灭失风险的，人民法院应予支持。（9）未约定交付地点、出卖人不得不托运当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由“买受人”承担。【解释1】买卖合同的当事人“未约定”交付地点或者约定不明确，双方可以协议补充，不能协议补充的，可以按照合同的有关条款或者交易习惯确定，仍不能确定的，标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人。出卖人将标的物交付给第一承运人后（视为交付），标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。【解释2】根据《买卖合同司法解释》的规定，“标的物需要运输的”，是指标的物由出卖人负责办理托运，承运人系独立于买卖合同当事人之外的运输业者。（10）出卖人依照约定代办托运出卖人“根据合同约定”将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后（出卖人依约代办托运），标的物毁损、灭失的风险由“买受人”负担，但当事人另有约定的除外。2.标的物的检验（2015年案例分析题）（1）当事人约定检验期间的买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人；买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。（2）当事人未约定检验期间的买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定；但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用2年的规定。【解释1】“2年”是最长的合理期间，该期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。在超过合理期间或者2年期间后，出卖人自愿承担违约责任后，又以上述期间经过为由反悔的，人民法院不予支持。【解释2】出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，不受上述时间的限制。3.买卖合同的特别解除规则（1）因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物；标的物的从物因不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。（2）标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除合同，但该物与他物分离使标的物的价值明显受损害的，当事人可以就数物解除合同。（2007年案例分析题）（3）分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的20％的，出卖人可以要求买受人一并支付到期与未到期的全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，双方应当互相返还财产，出卖人可以向买受人要求支付该标的物的使用费。（2014年案例分析题）【考点23】租赁合同1.租赁合同的期限租赁合同的期限超过20年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起仍不得超过20年。2.不定期租赁（2013年案例分析题）（1）租赁期限6个月以上的，合同应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。（2）当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照《合同法》有关规定仍不能确定的，视为不定期租赁。（3）租赁期届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。【解释】对于不定期租赁，“出租人或者承租人”均可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。【相关链接】租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。3.租金的支付期限对租金的支付期限未确定的，当事人可以协议补充，不能达成补充协议的，可以根据合同的有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，适用以下规则：（1）租赁期限不满1年的，应当在租赁期限届满时支付；（2）租赁期限1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在租赁期限届满时支付。4.维修义务（1）出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。（2）承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。（3）承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物，如未经出租人同意，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。5.承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。（2014年案例分析题）6.风险的承担因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。（2010年案例分析题）7.转租承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，承租人与出租人的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当（向出租人）赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。（2014年案例分析题）8.买卖不破租赁（2010年案例分析题、2013年案例分析题）（1）租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力，即“买卖不破租赁”。（2）出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有在同等条件下优先购买的权利。【解释1】只有在“房屋租赁”中承租人才享有优先购买权，对于其他标的的租赁，并不适用优先购买权。【解释2】（1）先出租后抵押的，租赁合同优先；（2）先抵押后出租的，抵押权优先。【考点24】融资租赁合同1.售后回租承租人将其自有物出卖给出租人，再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，人民法院不应仅以“承租人和出卖人”系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系。2.行政许可根据法律、行政法规的规定，承租人对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，人民法院不应仅以“出租人”未取得行政许可为由认定融资租赁合同无效。3.维修义务“承租人”应当履行占有租赁物期间的维修义务。4.风险承担承租人占有租赁物期间，租赁物毁损、灭失的风险由“承租人”承担，出租人要求承租人继续支付租金的，人民法院应予支持。但当事人另有约定或者法律另有规定的除外。【相关链接】在一般的租赁合同中，租赁物毁损、灭失的风险由“出租人”承担：因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。5.承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。6.索赔权（1）出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。（2）承租人对出卖人行使索赔权，不影响其履行融资租赁合同项下支付租金的义务；但承租人以依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物为由，主张减轻或者免除相应租金支付义务的除外。7.租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。8.租赁物的权属（2005年案例分析题、2014年案例分析题）（1）在融资租赁期间，“出租人”享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。（2）出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照《合同法》有关规定（当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定）仍不能确定的，租赁物的所有权归“出租人”。（3）无权处分与善意取得（2014年案例分析题）承租人或者租赁物的实际使用人，未经出租人同意转让租赁物或者在租赁物上设立其他物权，第三人依据《物权法》第106条的规定（善意取得制度）取得租赁物的所有权或者其他物权，出租人主张第三人物权权利不成立的，人民法院不予支持，但有下列情形之一的除外：①出租人已在租赁物的显著位置作出标识，第三人在与承租人交易时知道或者应当知道该物为租赁物的；②出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的；③第三人与承租人交易时，未按照法律、行政法规、行业或者地区主管部门的规定在相应机构进行融资租赁交易查询的；④出租人有证据证明第三人知道或者应当知道交易标的物为租赁物的其他情形。9.合同的解除有下列情形之一，出租人请求解除融资租赁合同的，人民法院应予支持：（1）承租人未经出租人同意，将租赁物转让、转租、抵押、质押、投资入股或者以其他方式处分租赁物的；（2）承租人未按照合同约定的期限和数额支付租金，符合合同约定的解除条件，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的；（3）合同对于欠付租金解除合同的情形没有明确约定，但承租人欠付租金达到2期以上，或者数额达到全部租金15％以上，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的；（4）承租人违反合同约定，致使合同目的不能实现的其他情形。【相关链接】在买卖合同中，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的20％的，出卖人可以要求买受人一并支付到期与未到期的全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，双方应当互相返还财产，出卖人可以向买受人要求支付该标的物的使用费。【考点25】民间借贷合同（2016年新增）1.民间借贷属于合同纠纷，但是当事人之间往往没有书面借款合同，因此借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据可以作为证明借贷关系的证据。如果当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，仍可以提起诉讼，但被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。2.在管辖问题上，如果借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确，事后未达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的，以接受货币一方所在地为合同履行地。3.民间借贷合同的效力（1）法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，原则上有效，除非存在如下情形之一：①存在《合同法》第52条规定的无效情形；②套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；③以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；④出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；⑤违背社会公序良俗的；⑥其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。（2）法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营签订的民间借贷合同，其效力与第（1）条作相同处理。（3）借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据第（1）条中的规则认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任4.法定代表人在民间借贷合同中的责任（1）企业法定代表人（或者负责人）以“企业”名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人（或者负责人）个人使用，出借人可以要求将企业法定代表人（或者负责人）列为共同被告或者第三人。（2）企业法定代表人（或者负责人）以“个人”名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人可以请求企业与个人共同承担责任。5.民间借贷与买卖合同混合时的处理规则（1）当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。（2）按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。6.民间借贷的利息（1）借贷双方没有约定利息，出借人不得主张支付借期内的利息。（2）除自然人之间借贷外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息7.民间借贷的利率（1）借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。（2）借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。（3）借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24％，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24％计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。8.逾期利率（1）借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24％为限。（2）借贷双方未约定逾期利率或者约定不明的，区分不同情况处理：①既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；②约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。（3）逾期利率与其他违约责任出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。第二单元不动产一、考点综述【考点1】动产的所有权1.动产的买卖（2013年案例分析题、2015年案例分析题）（1）一般动产：交付生效动产物权的设立和转让，自“交付”时发生效力，但法律另有规定的除外。（2）特殊动产：交付生效＋登记对抗船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。【解释】对于船舶、航空器和机动车等动产，其所有权的移转仍以“交付”为要件，而不以登记为要件。但登记具有对抗效力，如果交付后没有办理过户登记，不得对抗善意第三人。2.特殊的交付方式（1）简易交付动产物权设立和转让前，权利人已经先行占有该动产的，物权在法律行为生效时发生变动效力。【相关链接】标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。（2）指示交付动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过“转让请求第三人返还原物的权利”代替交付。（3）占有改定动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权转移自该约定生效时发生效力。【考点2】一物二卖1.出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有《合同法》第52条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物的所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。（2012年案例分析题）2.普通动产出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均“有效”的情况下，买受人均要求实际履行合同的：（1）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；（2）各买受人均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（3）买受人均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。【解释】先交付＞先付款＞先订合同。3.特殊动产出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均“有效”的情况下，买受人均要求实际履行合同的：（1）先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（2）各买受人均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（3）出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持；（4）各买受人均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持。【解释1】交付＞登记＞合同。【解释2】对于船舶、航空器和机动车等动产，其所有权的移转仍以“交付”为要件，而不以登记为要件。【考点3】无权处分1.合同有效（2013年案例分析题、2014年案例分析题）（1）当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。（2）出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。2.善意取得的构成要件（2013年案例分析题、2014年案例分析题、2015年案例分析题）（1）依“法律行为”转让所有权（2）转让人“无处分权”（3）受让人为“善意”第三人（4）以“合理”的价格转让（5）动产的善意取得以“交付”为要件，不动产则以“登记”为要件（6）转让人基于真权利人的意思“合法占有”标的物3.遗失物的转让如果遗失物通过转让为他人所占有时，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起2年内向受让人请求返还原物。如果受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。【考点4】共有1.按份共有还是共同共有？（1）共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为“按份共有”。（2）按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，可以约定；没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。2.按份共有人转让自己的个人份额（1）按份共有人有权自由处分自己的共有份额，无需取得其他共有人的“同意”。（2）按份共有人将其份额出让给共有人以外的第三人时，其他共有人在同等条件下，享有“优先购买权”。3.共有物的处分（1）共同共有处分共有的不动产或者动产，或者对共有的不动产或者动产进行重大修缮的，应当经全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。（2）按份共有处分共有的不动产或者动产，或者对共有的不动产或者动产进行重大修缮的，应当经占“份额”2/3以上（≥2/3）的按份共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。【考点5】动产的质押1.交付设立动产质权自质物“移交”给质权人占有时设立。（2010年案例分析题）【解释】如果当事人约定出质人代质权人占有质物（并未发生移交），根据物权内容法定原则，质权不生效。2.孳息质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。所收取的孳息应当首先充抵收取孳息的费用。【考点6】动产的抵押1.（2013年案例分析题）订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权直接归债权人所有；但该条款的无效不影响抵押合同其他条款的效力。【相关链接】质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有，但“流质条款”的无效不影响质押合同其他部分的效力。2.抵押权的设立（2010年案例分析题、2013年案例分析题、2015年案例分析题）当事人以生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的船舶、航空器，交通运输工具设定抵押，抵押权自抵押合同生效时（签订时）设立。但未经登记，不得对抗善意第三人。3.担保期间，抵押物毁损、灭失或者被征收等，抵押权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。【相关链接】抵押物“部分”灭失，残存部分仍担保债权之全部。4.抵押物的转让（1）抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。（2）抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。5.抵押物的出租（2010年案例分析题、2014年案例分析题）（1）订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。（2）抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。6.同一动产向两个以上债权人设定抵押时的清偿顺序（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿。（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。7.动产的浮动抵押经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。【解释】浮动抵押的抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。并且，浮动抵押权不得对抗正常经营活动中“已支付合理价款”并“取得”抵押财产的买受人。【考点7】动产的留置1.留置权属于法定的担保物权，只要具备法定要件，债权人就可以依法行使留置权。但是，当事人可以通过合同约定事先排除留置权的适用。2.债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系。但是，企业之间留置的除外。3.同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。第三单元不动产一、考点综述【考点1】建设用地使用权1.登记生效（1）建设用地使用权的设立必须向登记机构办理登记，登记是建设用地使用权的生效条件。（2008年案例分析题）（2）建设用地使用权转让、互换、出资或者