我国大陆地区犯罪参与体系的归属研究

我国大陆地区犯罪参与体系的归属研究 一、基本概念的厘清 (一)犯罪参与体系与共同犯罪立法模式 犯罪参与体系，是近年来大陆地区颇为流行的一个法学术语。什么是犯罪参与体系，它与我国大陆地区以前所探讨的共同犯罪立法模式有什么区别，这是本文需要首先说明的。黄荣坚教授指出:所谓犯罪参与，粗浅地讲，是二人以上基于单向或双向相互的加工，对于同一利益侵害结果都有其因果关系，因此都可能涉及犯罪问题的意思。刑法上并没有对犯罪参与(或所谓共犯)概念本身赋予任何法律效果，因此严格来说，犯罪参与并不是一个刑法概念，而是一个事实概念而已。可以得出结论:犯罪参与是指复数人共同加功(不考虑加功的形式)于同一客体的情形。犯罪参与是一个事实概念、社会现象。 日本的高桥则夫教授并没有对犯罪参与体系下一个定义，但是他在《共犯体系与共犯理论》一书中，依照各国的立法例不同，将参与体系中的统一性正犯体系划分为形式的统一性正犯体系、机能的统一性正犯体系与包括的共犯体系三种。由此可以看出，犯罪参与体系是指国家或地区根据其刑事立法的规定对犯罪参与现象进行法律处理的一种现形态，它体现了该国家或地区为应对多人共同实施犯罪现象而采取的基本斗争策略。由于不同国家、地区的社会情况和刑事政策不同.对犯罪参与现象就会采取不同的法律处理模式。例如，我国大陆地区《刑法》第25条规定:共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。以上条文可以看出，我国大陆地区《刑法》对同属于犯罪参与现象的共同故意犯罪与共同过失犯罪采取了不同的法律处理办法，对于后者明文否认其成立共同犯罪的可能。日本刑法则没有上述规定，因此在解释论与判例上就有了承认过失共同正犯的余地。因此，共同犯罪(台湾地区称为正犯与共犯)是一个法律概念，是立法者基于一定的价值理念和立法技术对犯罪参与现象进行选择和处理的结局。共同犯罪(法律概念)的外延可能小于或者等同于犯罪参与现象(客观存在)，这取决于不同国家或地区的立法。作为以刑事法为根据展开的理论言说，犯罪参与体系理论研究的范围可能广于共同犯罪立法模式理论。但是从目前大陆学界对犯罪参与体系的探讨来看，主要集中于单一制与区分制犯罪参与体系的优劣，以及我国大陆的共同犯罪立法属于哪一体系这两大问题。因此，在此语境下，本文在等同意义上使用犯罪参与体系与共同犯罪立法模式这两个概念，台湾地区与大陆地区有关共同犯罪的立法规定是本文比较的基本依据。 (二)犯罪参与体系的基本类型 为处理复数人共同参与犯罪问题，各个国家、地区建构了不同的法律。大陆法系国家的刑法学理论一般将其归纳为两种基本的模式:一元犯罪参与体系(或单一正犯体系、包括的正犯概念或者排他的正犯概念)与二元犯罪参与体系(或正犯与共犯区分制)。 一元犯罪参与体系，即将给犯罪的成立提供了条件的人都理解为正犯者，并不看重各个正犯者的行为是直接实施了犯罪还是实施了教唆或者帮助等行为形态的区别，而是就各正犯者的行为个别得、独立地论及其犯罪的成立，应该对其适用法律关于犯罪所规定的刑罚之理论。陈子平教授将一元体系的特征归纳如下:(一)对犯罪之成立赋予条件者，皆为正犯。(二)不重视行为形态之区别。(三)就犯罪之成立，依个别正犯之行为而个别论究之。(四)对各个正犯适用同一法定刑。(五)依各个正犯之加功程度、性质而量刑。一元犯罪参与体系可具体划分为形式的统一性正犯体系、机能的统一性正犯体系与包括的共犯体系三种。目前采用这一体系的国家有意大利、奥地利、巴西、挪威、丹麦等。意大利刑法第11条为适例:当数人共同实施同一犯罪时，对于他们当中的每一人，均处以法律为该犯罪规定的刑罚，以下各条另有规定者除外。 特别要指出的是一元体系分类下的形式的统一正犯体系与机能的统一正犯体系的区别。与形式的统一正犯体系不同，机能的统一正犯体系是一种维持犯罪行为的形式在概念和类型上的区别的体系。前者以意大利刑法为代表，后者以奥地利刑法为代表。机能的统一正犯体系将正犯根据行为方式的不同区分为直接正犯与间接正犯。直接正犯是实施构成要件行为的人，间接正犯包括诱发正犯(相当于教唆犯)和缓助正犯(相当于教唆犯)。换言之，形式的一元是只有正犯的最简单的体系，机能的一元则是区分正犯类型的体系。二者的共同点是，无论参与者的行为方式有什么不同，作为正犯的违法的质没有区别(不法的同价值性)，因此适用同一法定刑。 二元犯罪参与体系又称为区分制，即从概念上区分正犯与共犯，立法者对正犯与共犯的构成要件作分别规定，刑罚评价亦根据正犯与共犯之不同作分别评价。采用这一体系的国家主要有法国、德国、日本国等。鉴于我国台湾地区的立法属于典型的二元体系，本文将在第二部分对二元体系的特征作详细论述。 二、我国台湾地区的犯罪参与体系简述 (一)台湾地区参与体系归类 台湾现行刑法，即1935年中华民国刑法，系继受1912年中华民国暂行新刑律,1928年中华民国刑法，并经数次修改制定而成。千禧年之后，自2005年始至2011年，又得数次修正。其中2005年对刑法总则部分特别是犯罪参与作了修正。修正后的立法为: 第四章正犯与共犯，第28条(共同正犯)二人以上共同实行犯罪之行为者，皆为正犯。 第29条(教唆犯及其处罚)教唆他人使之实行犯罪行为者，为教唆犯。教唆犯之处罚，依其所教唆之罪处罚之。第30条(帮助犯及其处罚)帮助他人实行犯罪行为者，为帮助犯。虽他人不知帮助之情者，亦同。帮助犯之处罚，得按正犯之刑减轻之。 台湾地区2005年的刑法修正充分标明在犯罪参与体系上立法采二元论而非一元论。(1)章名之修改。在这次修正中，立法者仿效德国刑法及日本改正刑法草案，将第四章章名修改为正犯与共犯。这是因为台湾地区与德国、日本同采二元犯罪参与体系而非单一正犯体系，故将现行法之共犯章名，修正为正犯与共犯，以符实际。(2)教唆犯之修改。本次刑法修正，删掉了失败教唆与无效教唆之规定，对教唆犯的处罚改采限制从属性说。原因在于原刑法教唆犯之规定系共犯独立性说之立场，侧重于处罚行为人之恶性，此与现行刑法处罚犯罪行为为基本原则之立场有违，更不符合现代刑法思潮之共犯从属性思想。另外根据29条的规定，立法者采纳了共犯从属性说中的限制从属性。限制从属性说认为，对于参与人来说必要的实行人构成行为，必须是符合行为构成、违法的，但不必是有罪责的。[5]从属性说只有在正犯与共犯区分的体系下才能存在。(3)帮助犯之修改。本次刑法修正，将原来的从犯用语改为帮助犯。原因在于从犯一语，常有不同解读，且易造成纷扰。二元参与体系下区分为正犯与共犯，共犯复分为教唆犯与帮助犯。将帮助犯又称为从犯，确实有叠床架屋之弊。 (二)二元参与体系的基本特征 在台湾刑法第28条至30条规定了共同正犯、教唆犯与帮助犯的构成要件与处罚。台湾地区刑法理论认为，正犯，有真正的犯罪人之意，是指行为人亲自实行或以他人为道具而实行犯罪构成要件的人。正犯包括直接正犯、间接正犯与共同正犯。直接正犯与间接正犯的区别在于行为人实施犯罪的方式不同是亲自实施还是利用他人作为工具.而共同正犯则是复数人共同实施犯罪的情况。共犯包括教唆犯与帮助犯，前者是指故意挑起他人犯罪意念的人，后者是指精神上或物质上，协助他人实施构成要件行为的人。 区分制以限制的正犯为基础，根据构成要件理论，紧缩正犯之范围。换言之，根据区分制的基本观点，刑法分则各本条规定的构成要件是为处罚正犯的法律依据，而没有亲自实施构成要件而实现构成要件结果者，不成立正犯。因此对于教唆犯与帮助犯必须依照刑法总则的规定扩张性处罚，称为扩张刑罚事由。刑法以处罚正犯为原则，处罚共犯为例外。在二元体系下，正犯直接造成了法益侵害，是整个犯罪活动的核心角色，刑罚重点打击对象;共犯通过正犯实现构成要件结果，属于犯罪参与的边缘角色，处罚亦轻于正犯。正犯与共犯的型态有别，但就不法内涵而言，在正犯、教唆犯与帮助犯间，不法内涵由帮助犯到教唆犯到正犯节节上升。总之，正犯与共犯的违法性具有质的不同，如何确定正犯，是数人参与犯罪中的核心问题。就个案检验顺序而言，必定是先检验(是否构成)正犯。正犯与共犯区分理论，凸显出理论与实践之重要性。 三、我国大陆地区犯罪参与体系的归属 犯罪参与体系一词是近年来大陆刑法学界频繁使用的新语，传统刑法理论对共同犯罪立法模式的研究是以共同犯罪人的分类标准为中心展开的。例如高铭暄教授主编的《刑法专论》将各国刑法理论及立法对共同犯罪人的分类区分为三大类型:客观主义、主观主义与折中主义。[A]大体上讲，客观主义与折中主义类型与二元参与体系相当，主观主义类型包含了一元的参与体系。但是学界更多的是以分工分类与作用分类作为划分各国家、地区共同犯罪立法体例的基准。马克昌教授主编的《犯罪通论》中指出:在世界各国刑法关于共同犯罪的立法中，只有少数国家如挪威、奥地利等采用排他的正犯概念，不规定共同犯罪人的分类。多数国家采用的分类标准，主要是以共同犯罪人在共同犯罪活动中的分工为标准，或者以共同犯罪人在共同犯罪活动中所起的作用为标准。 根据大陆地区刑法学界的通说理论，立法上采取作用分类为主、分工分类为辅的标准，将共同犯罪人区分为主犯、从犯、胁从犯与教唆犯四类。其中前三类系作用分类法之产物，教唆犯则因其行为方式特殊性予以单独列出。对于这一理论通说，不少学者提出了质疑。张明楷教授主张，将两种不同标准划分的类型予以并列.犯了形式逻辑的错误.教唆犯根据共同犯罪中的作用可归为主犯或者从犯，因此教唆犯不是共同犯罪中的独立种类。 引进大陆，关于大陆地区共同犯罪立法模式的争论有了新的动向，从过去的以作用、分工分类为基点的讨论转换为一元与二元参与体系之争。有学者明确指出，我国共同犯罪的立法模式采用的是一元犯罪参与体系，过往以区分制为基础采纳或建构的学说不具有合理性。如何评论这些学说与观点?如何正确定位我国的犯罪参与体系?本文认为，既然一元与二元体系是根据各国家地区的立法体例作划分，因此定位的前提必须以规范为依托，进行客观判断。所以应区分立法论与解释论，我们的研究限于后者。并且既然我们判断的是立法的体系归属，那么就必须在掌握两大体系实质区别的基础进行。本文以下将首先归纳出两大参与体系的实质，然后对我国的共同犯罪立法进行教义学的分析，最终得出基本判断。 (一)单一正犯参与体系与二元参与体系的实质比较 本文以上已经对一元犯罪参与体系和以台湾地区立法为代表的二元犯罪参与体系作基本概括。根据本文的初步研究可知，一元犯罪参与体系以条件说为基础理论，不区分犯罪参与人在参与犯罪中的行为方式(统一称为正犯，即形式的一元参与体系)，或者虽区分犯罪参与人在犯罪活动中的行为方式(区分为直接正犯与间接正犯，间接正犯包括区分制下的共犯，即机能的一元犯罪参与体系)，但是认为诸正犯具有相等的价值(不法的同价值性)，因此适用同一法定刑。但是这并不意味着司法官对犯罪参与人科处统一刑罚，司法官仍然要在法定刑之内，对参与人各自的不法与罪责进行各别的考察，从而最终确定宣告刑。因此，即使区分了直接正犯与间接正犯，在处罚时间接正犯不一定轻于甚至重于直接正犯。 二元犯罪参与体系的理论基础是构成要件和限制正犯理论。该体系区分正犯与共犯的构成要件，认为刑法分则各本条处罚的是正犯，共犯的构成要件来源于刑法总则的扩张规定。该体系区分了正犯与共犯的不法，正犯是真正的犯罪人，刑法处罚的核心人物，具有高于共犯的不法内涵(不法的异质性)，共犯违法性从属于正犯(共犯从属性说)。因此在处罚上，共犯当然轻于正犯。 上述一元与二元体系的实质区别完全是以德日为代表的大陆法系理论为工具做出的展示，如果在中国大陆地区传统刑法理论语境下.有必要将这些语言进行转换，可以认为:一元犯罪参与体系不以分工标准区分参与人的种类，或者虽然以分工为标准作分类，但这种分类方法并不影响参与人具体刑事责任的承担，分工分类法与量刑规则之间不存在直接的对应关系。而二元犯罪参与体系则是以分工分类法为基准确定犯罪参与人之类型，并且根据不同的类型赋予相应的法效果。简单的说，分工分类法与量刑规则存在一一对应的关系。 如果上述观点可以成立，那么我们就依此对我国大陆地区的犯罪参与体系(共同犯罪立法模式)进行判断:首先，如果我国大陆地区刑法中不存在依照分工标准划分的共犯人类型，那么可以直接得出结论，该参与体系为一元体系;反之，如存在以分工分类法区分的共犯人类型，还要继续探讨该种类型是否与量刑规则直接对应(也即这种分工类型是否对刑罚选择有决定性影响)。如果肯定，则为二元参与体系;如果否定，则为一元参与体系。 (二)大陆地区犯罪参与体系归属的评析 大陆刑法学界通说观点指出，我国大陆刑法对共同犯罪人的分类是采用新的四分法，即分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。这种分类方法主要是以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为分类标准，同时也照顾到共同犯罪的分工情况。根据大陆地区刑法的规定，主犯是立法打击的重点对象。对于主犯，应当在所犯罪的法定刑内科处刑罚，从犯则应当从轻、减轻或者免除处罚，胁从犯则应当按照其犯罪情节减轻或者免除处罚，教唆犯则按照其在共同犯罪中的作用区分为主犯和从犯予以处罚。因此，主犯、从犯与胁从犯是与量刑规则直接对应的参与人类型，那么是否意味着在这一参与体系中，不存在以分工方式为标准划分的类型，以及该类型是否与量刑规则完全无关呢?本文以下分别做出回答。 首先，实行犯、组织犯、教唆犯与帮助犯是以分工标准划分的、大陆刑法明文规定的法定参与人类型。教唆犯的法定地位自不待言。有争议的是，实行犯、组织犯与帮助犯究竟是一种理论上的参与人类型，还是一种法律明文规定的参与人类型?大陆地区传统理论指出:在刑法理论上可将我国刑法中的共同犯罪分为两类:第一类，以分工标准分为组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯;第二类，以作用为标准分为主犯、从犯、胁从犯。当然在论述以分工为标准的分类时，应当指明除了教唆犯外，组织犯、实行犯、帮助犯都不是法定的共同犯罪人种类。但是，该学说又指出:组织犯、实行犯、帮助犯在我国刑法条文中实际也是有所反映的，只是没有组织犯、实行犯、帮助犯的概念。在介绍组织犯、实行犯与帮助犯时，这种有意思的表述方式频频出现，例如在论述组织犯时指出:我国刑法没有明文规定组织犯的概念，但在刑法条文中确实可以说包含组织犯的规定。又如在说明实行犯时:我国刑法没有明文规定实行犯或正犯，但在条文中还是暗含了的。既然组织犯、实行犯、帮助犯是被刑法条文包含(或暗含)，是刑法条文能够反映出的，那么为什么还要说这三个类型是理论分类而不是法定分类呢?这种说法不是自相矛盾么。我国大陆《刑法》第巧条第二款规定:过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。也就是说，只有法律明示某种犯罪的主观心态为过失，刑法才能处罚那些由于疏忽大意或者过于自信而违反注意义务进而实现该犯罪构成要件结果的人。但是刑法分则中的很多罪的罪状并没有明确标明该罪的主观要件为过失，而理论与实务均没有争议的将其归为过失犯罪。套用以上暗含说的说法，这不是违反罪刑法定原则么? 刑法没有规定实行犯、组织犯、帮助犯的概念，并不是否定其作为法定共同犯罪人类型的理由。这正如同台湾地区刑法中并未像德国刑法那样给正犯下定义，但是没有人否认正犯是法定的参与人类型。我国大陆地区的刑法条文，已经蕴含了实行犯、组织犯与帮助犯。例如我国《刑法》第26条对主犯下了定义:组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。该定义其实揭示了犯罪集团中的组织犯。而该条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。则说明组织犯也存在于犯罪集团之外的一般共同犯罪。综上可以表明，组织犯是指在集团犯罪或者一般共同犯罪中进行组织、领导、指挥的犯罪人，组织犯当然是法定的共同犯罪人类型。实行犯也是法定类型，这一点在刑法分则条文中得以凸显。例如我国《刑法》第198条规定了保险诈骗罪，该条第一款规定了本罪的实行行为的五种类型，在第四款规定:保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。该款实际是规定了帮助犯与实行犯构成共同犯罪的情形。反过来说，如果刑法中根本不存在实行犯的概念，那么这一款的规定就存在问题。否定实施构成要件的行为人成立实行犯的观念，则意味着接受了凡是赋予结果以条件的人都是正犯的单一正犯思路，那么无论实施第一款五种行为类型的人，还是实施第四款行为的人.在实现保险诈骗罪的不法构成要件上.根本没有任何区别。第四款的规定就与立法者的思考方式自相矛盾。换言之，如果立法者不接受实行犯的概念，就不可能规定第四款。因为根据单一正犯的思考路径，这种规定方式十分多余。帮助犯也是法定共犯人类型。我国《刑法》第27条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。刑法学界通说观点认为，该条规定的从犯包括两种，在共同犯罪中起次要作用非犯罪分子和起辅助作用的犯罪分子，前者是次要的实行犯，后者指帮助犯。因此，帮助犯是从犯的一种，自然也是法定的共同犯罪人。 通说观点的形成，大概是受了新中国立法史、现行刑法立法特点与传统理论特征的影响。首先，大陆地区的共犯分类，在1979年刑法与1997年刑法中并没变化。在1979年刑法制定前曾形成多个草案，以1962年刑法草案第27稿为界限，之前的草案对共犯人的分类基本采分工分类法，1962年的第27稿草稿开始，以及1979年刑法典颁布，表而上都采用作用分类的方法。这样的立法沿革容易给学者以误导，认为立法者已经抛弃了分工分类法。但是实际上立法者在构建整个共同犯罪体系时，并没有放弃分工的思路，只不过是没有在法典文字上完整地表现出来而已。其次，从刑法典的内容看，立法者似乎对概念有着过分的着迷。立法者在刑法中对刑法的任务、犯罪的含义、故意犯罪、过失犯罪、共同犯罪、单位犯罪、公共财产、私人所有财产、国家工作人员、司法工作人员、首要分子等等都作了细致的规定。这容易误导理论研究人员，所谓法律明文规定是指刑法明确规定或者规定了概念，否则即使条文包含了或者隐含了相应内容，也不能认为是法律有明文规定。这种观点过分僵化，也容易扼杀解释者的能动性。而且，法律中的概念都是危险的，刑事立法应当慎用概念。过分的明确化将严重阻碍刑法对社会发展的适应能力。最后，我国传统理论更多是一种立法论，而非解释论，即使采用解释的方法，更倾向于主观解释的立场。但是，法规范一旦形成，就应当独立与立法者之外。作为一个客观实体，教义学研究的对象应当是法规范本身，而不是立法者的只言片语。传统理论者过分拘泥于所谓立法者的真实意图，反而忽视了法律文本自身。 总之，以共犯人在共同犯罪中的分工为标准，区分出的实行犯、组织犯、教唆犯与帮助犯是我国大陆刑法明文规定的法定犯罪参与人类型。但是正如本文以上揭示，即使根据分工法对共犯人类型性划分，也不一定是采纳了二元的犯罪参与体系。进而我们需要考察，这种分工分类下的共犯人类型与量刑规则之间的关系如何。从犯罪参与体系的角度来看，我国大陆地区的共同犯罪立法模式兼有一元与二元参与体系的特征。首先，通过刑法对实行犯与教唆犯的规定，可以看出立法者认为这二者在不法的质上具有同等价值，因此符合单一体系的理论;但是，通过刑法对组织犯与帮助犯的规定，又可以看出立法者认为这两者的不法具有异质性。组织犯是当然的主犯，帮助犯则是当然的从犯。因此，本文初步将我国大陆地区的犯罪参与体系命名为混合式犯罪参与体系。通过本文的论证，也可以发现，一元与二元的犯罪参与体系，实际上是学者基于理论研究的需要，对客观实际之各国家、地区立法例所做的粗糙的不完整的归纳与抽象。这种研究范式容易导致对各国家、地区实际立法之细微差别之忽视，可能导致一叶障目的问题。这是研究人员必须警觉的。