论不公正胜于无秩序

论“不公正胜于无秩序” 尹田 【学科分类】民法总则 【出处】本文发表于《民商法论丛》第19卷 【写作年份】2003年 【正文】        如果走进１８世纪德国的大剧院，如果舞台上正在表演启蒙主义文学家歌德（J.W.von.Goethe）早期的重要剧本《葛兹. 冯.泊利欣根》，那么，我们会听到剧中人物口中朗朗吐出的一句颇具震撼力的台词：“不公正胜于无秩序！” HYPERLINK "http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=23865" \l "m1#m1" \o "跳转到该注释" [1] 这时，我们会突然有点惊慌：大凡能够被称之为“恶”的言行，无一例外地表现为对公正的挑战和蔑视。人类为建立理想社会所作的一切努力，难道不就是对于公平和正义的寻求吗？因此，公正是“善”的化身，是法的本质：一只高擎代表公正的天平的手，便是法律的象征；法律高于一切，公正高于一切。至于秩序，一种有序活动的过程和状态，似乎一定要以公正为特征。而公正的结果，似乎恰恰正是秩序的建立。相反，如果一种秩序的维持必须以不公正为代价，我们则宁可摧毁这种丑恶的秩序，然后重建新的公正的秩序。秩序，似乎应当是公正的自然结果，是公正的副产品。但是，竟然有人把秩序凌驾于神圣的公正之上，竟然有人把代表恶行的“不公正”强加于法律的臣民！从“不公正胜于无秩序”的呐喊中，我们似乎听到了一种粗暴压迫我们信念和自尊的强权，似乎感觉到了一种公然凌辱我们良心和道义的威胁！      然而，我们现在却要来论证：“不公正胜于无秩序”不仅是传统民法蕴涵的重要价值判断，而且是现代民法最重要的并且越来越重要的基本理念，尽管我们不得不面对如此众多的复杂问：公正是什么？秩序是什么？公正难道必须以秩序的牺牲为代价？秩序难道一定意味着对公正的抛弃？            一、民法之公正观念的理性分析      在与法律有关的概念中，“公正”为一切人耳熟能详。何谓“公正”？或曰公平；或曰正义；或曰公平与正义。此等解释，虽然简单得不大象学问，但至少显得清晰明白。然而，随手翻看手边所存不多的几本法理学著作，却立马吓出一身冷汗：区区一个“正义”的概念，竟是“二十世纪西方法哲学的重大理论热点”，而且从古到今，那些看来绝对应当是最聪明的法哲学家们纵然“绞尽脑汁”，也根本未能弄清楚“什么是正义”， [2]以至于他们不得不承认，“正义有着一张普洛透斯似的脸（a Protean face），变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑”。 [3]于是，便出现了根本否认可以用一种理性的科学的方法来确定正义的内容的凯尔迅(Hans Kelsen),依他的说法，正义的客观标准原本就并不存在，如果说有什么正义的话，那不过是基于人们的思想、感觉和希望的情绪之上的一种主观判断，其既不能用事实来证明，也不能用逻辑推理的方法来论证。 [4]而阿尔夫. 罗斯（Alf Ross）则更为生动地将“诉求正义”者比喻为一个显然愚笨至极、正在“砰砰敲桌子”的人，其煞有介事的“砰砰”声不过是“一种将个人要求变成一个绝对公理的感情表达”。 [5]至于另一位美国哲学家和论理学家宾克莱甚至干脆直接引用某个作家的诗句来表达其“正义”的判断标准：“全看你在什么地点，全看你在什么时间，全看你感觉到什么，全看你感觉如何。”“今日为是，明日为非，法国之乐，英国之悲。” [6]云云。如此一来，“正义”竟似乎成了一片飘忽不定的树叶，可以任人戏弄和把玩。      好在我们无意探索“正义”的绝对真理，自然也无须且无能卷入此番二十世纪法哲学的大论争。因为我们只要仅仅能够大致感觉到公正的内涵，或者说，只要我们能够依据普遍的社会心理对公正确定一个内涵，甚至于，我们只要根据需要对公正自行确定一个内涵，我们便可以进行我们的讨论：毕竟，我们的讨论仅仅局限于民法的“狭小”范围之内，而且，我们讨论的目的仅仅限于论证民法某些的合理性，并不涉及“正义共和国”之恢弘理想（这是柏拉图在“Republic”一书中提出的）可否实现，也不涉及人人“机会无限平等化”的社会政策（这是莱斯特.沃德-Lester Ward在“AppliedSociology”一书中提出的）应否采纳。 [7]      不过，民法之任何意义上的公正理念绝对要被法的一般的、普遍的、共同的正义理念所覆盖。尽管我们可以不妨采用一种实用主义的方式逃离“自古以来”丝毫未曾削减的把“正义”的面孔弄成普洛透斯令人不敢仰视的变幻莫测的脸的法哲学理论旋风，但是，民法的公正理念却不能不从普洛透斯的脸上去寻找某些大致可以确定的线条和轮廓作为其形成的基础。      循着博登海默的指引， [8]我们首先发现，对于正义的探索焦点，常常聚集于“平等”或“自由”这两个价值元素：针对柏拉图(Plato)基于集体主义理想而提出的正义观念（即正义存在于社会有机体各个部分间的和谐关系之中，因而作为某种普遍性秩序的依附性成员，作为不能为所欲为的并非孤立存在的任何个人，必须使其个人愿望和倾向服从于整个集体的有机统一性），伟大的亚里士多德(Aristotle)认为，正义必须寓于“某种平等”之中，即从正义这一概念的分配含义来看，它要求按照比例平等原则把世界上的事物在社会成员之间进行公平的分配。相等的东西给予相等的人，不相等的东西给予不相等的人；而美国社会学家莱斯特. 沃德(Lester F. Ward)则主张一种真正的平均主义的正义观，认为正义存在于“社会对那些原本就不平等的社会条件所强行施与的一种人为的平等之中，因此，应当采纳一种在一个社会或国家的全体成员之间实现机会无限平等化的社会政策”。至于卡尔.马克思与弗里德里希. 恩格斯，则提出了我们更为熟悉的未来共产主义社会的真正平等的远景蓝图。      与此相异，英国哲学家和社会学家赫伯特.斯宾塞(Herbert Spencer)则把“自由”作为与正义概念相联系的最高价值，其正义观被归纳为一个经典的公式：“每个人都可以自由地干他所想干的事情，但这是以他没有侵犯任何其他人所享有的相同的自由为条件的。”而伊曼纽尔.康德(Immanjuel Kant)则将自由首先确定为系属于每个人的唯一原始的和自然的权利，然后从这一前提出发，将正义定义为“一些条件之总和，在那些条件下，一个人的意志能够按照普遍的自由法则同另一个人的意志结合起来”。      但是，正义难道只能在平等和自由两者中单选一种为其最基本的价值元素吗？于是，我们便看到了约翰. 罗尔斯（John Rawls）将自由和平等结合起来分析正义含义的正义理论。他认为正义观念应由自由和平等两个原则构成，只不过它们在社会政策中的地位不同，自由优先于平等，即自由只有因自由本身的缘故才能被限制，如果实现社会的和经济的平等的主张不可能使所有的人的自由总量得到增加，那么这些主张就必须让位。      接下来，我们还发现一些学者在自由与平等之外，将“安全”作为正义之更高的价值。其中，托马斯.霍布斯(Thomas Hobbes)认为，构成法律有序化之最为重要的任务，乃在于保护生命、财产和契约的安全，甚至自由和平等都应当服从这一崇高的政治活动的目标。而杰里米. 边沁（Jeremy Bentham）同样在将自由和平等置于从属地位后，宣称安全为法律的社会控制的“主要而且的确是首要的目的”。      但无论如何，自由、平等以及安全等均在揭示正义的内含价值，而我们所需要了解的，是正义概念本身的定义。这时，博登海默向我们提供了查士丁尼《民法大全》所提出的并被认为是古罗马法学家乌尔比安（Ulpian）首创的一个著名的正义定义：“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。”在这里，正义被认为是人类精神上的某种态度、一种公平的意愿和承认他人的要求和想法的主观意向。不过，这一正义的定义后来又被圣.托马斯.阿奎那改进，后者认为，正义是一个人根据一种习惯，“以一种永恒不变的意志使每个人获得其应得的东西”。上述“各人应得的归于各人”的原则通过亚里士多德关于分配正义和矫正正义的范畴在政治和社会活动中找到了得以检验的主要场所。此处的所谓“分配正义”，涉及的是在社会成员或群体成员之间就权利、权力、义务和责任所进行的配置；而所谓“矫正正义”，则在社会成员违反分配正义的时发生作用(刑事责任、民事责任等)。除此而外的所谓“契约正义”，则适用与个人之间、社会群体之间或国家间的安排领域。      很显然，关于正义概念的内涵，无论承认其能为理性所决定的人，抑或认为其只能为一种非理性的理想的人（如持“相对正义论”的凯尔逊），都可以而且事实上也已经从各种角度予以阐述。历史上，各种令人颇感混乱和迷惑的、令人眼花缭乱的正义观念对于不同国家、不同时期的社会建构产生了其应有的巨大影响。而新的更加令人迷惑和眼花缭乱的正义理论必将继续产生这种影响。      但我们现在所要作的，只是找寻并确定民法的一般正义观念。      如果把“各人应得的归于各人”权且作为公正的基本尺度的话，那么，我认为，民法之经典意义上的公正可以理解为民事主体在一切私人关系中经由自由意志而获取的既有利益所得到的同等的和确定的保护。      在民法的此种正义中，我们首先可以感觉到公正的平等价值，这种价值在“私权神圣”理念的历史记载中被表达得淋漓尽致：对于私权神圣，人们常常把它与所有权的绝对的、无限制的行使相等同，亦即仅仅从单向角度观察这一由1804年《法国民法典》确定的近代民法的基本原则，从而发现它塑造市民社会法律人格的功能：“无财产即无自由”，“无财产即无人格”。为此，具有绝对效力的所有权不仅可以对抗其他人，而且更重要的是可以对抗作为公共权力代表的国家（由此，18世纪风行欧洲的可归纳为“个人权利对国家权力的抗衡”的哲学思想，便在私法之权利体系中获得了最为鲜明的表现）。如此一来，个人的自治、个人的人格得以确认和发展，人的自由也得以扩张和延续。然而，容易被人所忽略的问题是，私权神圣在确定个别的特定的人与个别的特定利益之间（尤其是人与物之间）牢不可破的联系的同时，也对于全体特定的人就全部特定利益进行了公正的分配：任何人的私权均得因不受他人的恣意侵夺而成为神圣，而任何人的私权的神圣又来源于并依赖于对他人私权之神圣的尊重。正因为“欧西以正义为法律规范，故其对于正义之观念，以权利为出发点”。 [9]于是，整部民法成为尊重私权之法。私权成为民法的逻辑起点：民法以私权保护为己任，私权为民法之中心理念。而从20世纪开始的对于所有权绝对性的越来越多的限制中，我们所看到的只是国家基于社会公益的维护而对私人所有权的行使方式及范围所进行的必要的重新界定，但是，如果承认私人所有权从来都要受到限制这一历史事实，如果承认私权神圣从来都仅仅具有相对意义，那么，我们就不能不承认，无论在社会公共权力与私人的关系之中，抑或私人与私人的关系之中，“私权神圣”的理念从来都没有被泯灭，私权之上的神圣光环并未因对私权的所谓限制而有丝毫减损；      在民法的此种正义中，我们还可以感觉到公正的自由价值，这种价值在“契约自由”的庄严宣告中同样被表达得淋漓尽致：人们营造完美的法律制度的目的，是为了构建理想的社会。而理想的社会的标准，便是“最大限度地承认个人的权利，承认个人所具有的自由与生俱来”。 [10]而在一种理想的社会经济形态中，人的自由选择并由此而导致的利益竞争从根本上激发了人的创造性和能动性。独立利益主体之间的自由竞争自发地保护了所有权与社会经济之间的平衡，供求关系的规律由此显现，商品的价格与其价值、社会生产与社会需求由此相适应。物尽其用，人尽其能。而人们在选择自由的同时，也就选择了公正，正如康德所言：“当某人就他人事务作出决定时，可能存在某种不公正。但他就自己的事务作出决定时，则绝对不可能存在任何不公正”。 [11]契约是私人之间对于利益的“自愿”的分配，因此也被认为是最佳分配方案；契约将各人“愿得”的亦即各人“应得”的归于各人。正因为“契约等于自由”，而“自由等于公正”，因此，寻着当然的逻辑链条得出的结论就是“契约等于公正”。而当历史的车轮滚入20世纪之时，我们同样看到了对于契约自由的越来越多的限制。这些限制常常被认为是“实质公平”对“形式公平”的替代。但是，如果我们承认契约的正义从来都是建立于真正的自由基础之上的话，那么，契约所体现的公平就从来不仅仅是“形式上”的。而现代社会在公共利益保护的理由之下对契约的干预，不过仍然是这一社会对于契约之自由范围的重新界定而非对其正义之本质的否定；与此同时，现代社会在消费者、劳动者和其他弱者利益保护的理由之下对某些契约的限制，也不过是这一社会对于真正的契约自由的寻求和实现。换言之，在19世纪，当契约双方被认为当然处于相互平等的地位时，形式上的自由即实质上的自由，亦即形式上的公平必然导致实质上的公平；而在20世纪，当某些契约关系因缔约双方的“强者”与“弱者”之间的地位而被认为当然失去平衡时，人们开始抛弃形式上的自由而去寻找实质上的自由，因为只有实质上的自由才能导致实质上的公平。但无论传统的或者是现代的契约制度，其目的均在于实现“各人应得的归于各人”。从这个意义上讲，现代契约法对契约自由的某些限制，目的不过仍在于实现真正的自由。因此，只要存在商品交易，只要存在契约，契约自由就永远不可能死亡：如果说古典意义的契约自由已经死亡，那么，这只是因为它刚刚在现代意义的契约自由中获得了再生。这是因为，契约自由所记载和表达的正义理念本身，是不会死亡的。      总之，“私权神圣”所给予我们的公正，首先表现为在一个静态的财产关系中，权利人对于自己的物和其他利益绝对安全地予以支配和享用，不受任何一种不当行为的干预和侵扰。同时，也表现为在无数个静态的财产支配关系之间，人人各得其所，安分守己，不得为自己的利益而损及他人之利益，或者说，为了自己的利益的受尊重而尊重他人的利益，“对同等事物予以同等之对待”；而“契约自由”所给予我们的公正，则表现为在一个动态的财产关系中，交易双方自由选择并服从其自由选择所作的契约安排，“依法缔结的契约，在缔约当事人之间具有相当于法律的效力”。 [12]由于市场竞争所决定的交易的风险性和投机性，至少在商人之间，契约的公正只能表现为交易双方获利机会的均等，而绝对不可能表现为双方获利程度的均等。      在这里，民法上的公正与法哲学上的正义显然是有区别的：虽然二者都是以平等和自由为其基本元素，但法哲学上的正义为广义的作为法的一般理念的正义，其关注的是法的基本价值，其反映的是法自身的总体评判标准；而民法上的正义或者公正可以被理解为基于具体权利而生成的一种狭义的公正，其反映的是个别权利的法律价值，其关注的是对具体权利的评判和维护。      从另一角度观察，法哲学上的正义理念显然是动态的。诚然，“正义为各人应得的归各人”具有静态的表面，但这一对正义的解读却狡猾地包含了无限的可能性：何为“应得”，可以有无穷多的解释。因此，法哲学上的正义可以而且事实上随历史的发展而变化，随法观念的发展而变化。正因如此，我们才看到一个比一个更聪明的法哲学家们可以而且事实上不断揭示和创设正义的崭新的内涵（在这里，所谓的“绝对正义”不过是试图说明存在一种超乎历史和国界的普遍正义，而所谓的“相对正义”则不过是试图说明不同历史阶段、不同社会环境中所存在的的具体正义）。但民法上的公正可以被理解为静态的。在民法上，“各人应得的归各人”首先被设定于权利之上：何为“应得”？答曰：以权利为根据所得即为应得。因此，民法上的公正系以具体权利为起点和归属。言及公正，必首先言及权利。依权利所得即为公正，依权利应得而未得或未依权利所得即为不公正。而权利的基本品格是不会发生变化的。在民法上，任何权利一经确定，即具有不可侵犯性（所有权如此，债权也如此），民法观念的变化只能决定权利确认标准的变化以及权利行使方式和范围的变化。例如，在古代罗马法与现代民法确定的财产所有权之间，我们也许可以发现其在取得及保护方式以及具体权能等诸方面存在的许多差别，但“所有人得对所有物为排他的直接支配”这一结论，却毫无改变。当然，可以设问：为什么依权利所得即为公正？权利的公正品格又是从何而来？对此，如果我们回答：权利的公正来源于法律的公正，则下一个问题又会出现：法律的公正又是从何而来？…….如此追溯，以至无穷。所以，我们定义民法的公正观念，只能采实然的角度，假定“权利等于公正”。至于创设权利的法律本身是否公正，如何达到公正，则是法哲学应当考虑和解决的问题，不在本文的研究之列。      因此，我们可以说，在民法上，公正就是对权利体现的个人意志的尊重，公正就是对作为权利核心的私人之特定利益的确认和保护。很显然，此种公正完全可能是狭义的，它仅仅揭示了民法在“定分止争”时所采用的最基本的（但并不是唯一的）依据，同时，它可能具有一种特征，即它所表达的立法者的感情与此种公正的受益人的感情是完全相吻合的：例如，如果说“我的即属于我”（ce qui à moi est à moi）显示了人类生命中最基本的天性即占有的自私欲望的话，那么，所有权便是对这种人类天性所表现的人与物之间的颇为神秘的关系的确定，从而使这种人类品行得以延伸和发展。 [13]质言之，民法上的此种公正并不代表立法者价值取向的终极点，它只是民法有可能存在的诸多价值元素其中之一，至少，它相对于我们将继续讨论的另一个价值目标“秩序”而存在（而在以后的讨论中，我们将发现，“秩序”所表达的另一种“正义”，会如何伤害当事人的正义感情）。也就是说，我们不打算将公正抽象成为万能钥匙，我们不打算阐述“保护权利是公正的，不保护权利也是公正的”这样一些普洛透斯们才能回答的问题。一句话，我们所要做的，不过是所谓“制度法学家”所通常做的那样：以制度完善为目标，确定一个逻辑起点，然后推理出一个结论。至于该起点所必然引发的哲学思考或看来是哲学思考的思考，只能留给哲学家或看来是哲学家的哲学家去进行。            二、民法之秩序的价值定位            在法哲学家眼里，“秩序”是在理解法律制度的形式结构和实质性目的时相对于“正义”的另一个基本概念，意指“在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性”。博登海姆在分析人们对于秩序之需求的心理根源时指出：两种根植于人的精神之中的欲望或冲动导致了要求人际关系有序化的倾向：一是人具有重复在过去被认为是令人满意的经验或安排的先见取向；二是人们倾向于其相互关系由关于权利义务对等的合理稳定的决定所控制，而非由瞬时兴致、任性和专横力量所控制。 [14]而“安全”则是“秩序”所包含的实质性价值。在博登海姆看来，法律的秩序价值来源于法律的本质：法律的对面存在两个天敌，一个是无限制的自由即无政府状态，另一个是无自由即专制政治。法律正是通过将秩序即行为规则的引入，实现前述两种社会生活的极端形式之间的折衷或者平衡：通过建立私法制度，有效地确定并限制私人权力，避免众多个人自由意志的相互冲突；通过建立公法制度，有效地确定并限制政府权力，避免或救济此种权力对私人权利的侵犯，预防暴政统治。 [15]      由此可见，在一些法哲学家看来，法学上的秩序概念，是对法律本身的要素之揭示，其关注的是建立人们行为模式和结构所采用的标准，其关涉的是社会制度和法律制度的形式结构而非其实质。而这种制度或规范之内容及其价值，却是由“正义”观念加以指引和评判的。正因如此，秩序（一种法律制度）如不能满足正义的要求，则其不可能提供真正的秩序与和平；而正义（一种法律制度的合理性）如没有一个有序的司法制度来确保执行，则正义也无法实现。由此，法律为秩序与正义的综合体，创设“正义的社会秩序”（just social order）实乃法律之本旨。 [16]      但是，民法上的秩序概念不能与之完全相同。      关于民法的秩序，我们首先注意到的可能是民法上固有的“公序良俗”原则。其中，“公共秩序”是唯一经常在民事立法上显现的有关“秩序”的用语，给人以“公共秩序即民法秩序”的强烈印象。但实际上，“公序良俗”原则所昭示的是私权与公权即个人利益与社会利益所必然发生的冲突之临界点及平衡点：公共秩序作为国家利益的载体，善良风俗作为社会伦理的载体，共同表现了社会之存在及其发展所必须的一般秩序要求，是“社会强迫个人遵守并构成该社会基础的某些‘至高无上’的规则”， [17]其本质是某种属于统治地位的集团以强制性规范的方式强加给个人的一种压制。 [18]这种强制在政治生活和经济生活领域分别发挥其机能：在政治生活领域，公共秩序以社会的基本结构（国家、家庭和社会道德）为其保护对象，使之不受个人意志的侵犯，使个人在私法领域的活动不违背文明社会的基本准则；而在经济活动领域，公共秩序以社会经济总体上的稳定和平衡为其保护对象，以实现市场交易关系的平等并防止私权的滥用而损及社会经济整体利益。 [19]因此，民法上的公共秩序标明了私人活动领域之自由空间的范围，是国家权力为市民社会之领地修筑的最终栅栏（从这个意义上讲，将公序良俗原则的作用确定为对私法自治的限制，从而认为其具有“足以与私法自治原则相匹敌的强行法性格”的观点， [20]是可以成立的）。不过，这种秩序尽管具备法律秩序的一般品格，但其渊源主要来自于公法（宪法、刑法、行政法以及在经济生活领域表现国家干预意志的经济法等），民法的任务主要在于指明这一秩序的界限和位置，却一般并不安排其具体内容和确定其具体标尺。因此，可以说，公共秩序只是“外力”强加于民法安排的一种必须的约束，它保证了民法秩序的合理形成，但并非民法秩序本身。      在民法上，秩序应当指的是民事生活自身进程的和平、稳定与安全。      所谓和平，表现为由于利益分配结果的确定性而在权利主体之间形成的一种相安无事的状态。正所谓“一兔走，百人逐之”，秩序大乱，其原因“非以兔可分以为百也”，而在于“名分之未定也”。一旦确定了“名分”，则即使“卖兔者满市，而盗不敢取”。 [21]例如物权法的制度价值，首要便在其“定分止争”的功能。倘言“国不可一日无君”，则同样可称“物不可一日无主”。纷纭世界之万草千木，倘都有人对之行使排他的支配权利，人与人之间的和睦相处才有条件。经济生活如此，伦理生活也如此，父母子女，兄弟姐妹，名分既定，焉有争执？      所谓稳定，首先表现为既有利益分配结果状态的连贯性和持续性。利益一旦经由权利的确认而予以分配，则与特定的人紧密结合。此种结合的连续，不因不可预测的力量而断裂。物权法上有关物权“追及效力”的规定以及对回复“物权行使状态之圆满”而设定的全部规则，无不表明了这一点。而在交易中，稳定的需求不仅表现为当事人对相对方遵守诺言的渴望，同时还表现为民法为稳定交易结果所作的全部努力（例如在当事人无特别约定的情形，依包括我国在内的许多国家民法的法定原则，动产出卖物的所有权一经交付便确定地归属于买受人。在这里，“交付”所导致的买受人对物的实际“把持”这一物质现象，比任何观念上所虚拟的“控制”更能激发当事人渴求稳定的心理并为立法者所理解。也许，这正是现代各国民法多不采用法国民法以“契约成立”为动产出卖物所有权转移时间的真正原因）。      所谓安全，表现为正常行为发生预期之正常结果的确定性。      哈耶克（F.A.Hayek）在论述社会秩序的两种渊源即“自生自发的秩序”（spontaneous order）与“人造的秩序”（a made order）时，将“秩序”定义为“这样一种事态，其间，无数且各种各样的要素之间的相互关系是极为密切的，所以我们可以从我们对整体中的某个空间部分或某个时间部分（some spatial or temporal part）所作的了解中学会对其余部分作出正确的预期，或者至少是学会作出颇有希望被证明为正确的预期。” [22]在这里，预期结果出现的确定性或者最大限度的可能性被认为是秩序的本质特征。由此，秩序凸显出其与“安全”的重要关联，即秩序不仅表现为法律本身的一致性、稳定性和连续性，人们得在行为之前预测法律对自己行为的态度，不必担心来自国家强制力的突然打击， [23]而且表现为人们享有诸如生命、财产、自由和平等等其他价值的状况稳定化并尽可能地持续下去，使人们不会担心“今天所赋予的权利在明天被剥夺” [24]。而在民事生活中，当事人就利益享有的预期包括两种：一为利益享有的稳定之预期（既有利益的享有不被他人任意夺取），其被称为“静的安全”；一为利益取得的确定之预期（正常行为取得正常结果），其发生于交易之中，称为“动的安全”或“交易安全”。 [25]      从以上分析可以看出，民法之秩序的三种价值元素在某种情况下有可能相互重叠：“稳定”是“和平”的前提（“定分”不具连续性，则无法从根本上“止争”），“和平”当为“稳定”的结果，至于“静的安全”，则是“和平”与“稳定”在另一种角度的表达。而以民事主体相互关系的内在需求而构建的民法秩序（对一种和平、稳定与安全的民事生活事实状态的描述），与以建立人们行为模式和结构为目的的法律自身所代表的“秩序”（一种规则），是有区别的。      此外，基于秩序所反映的人们的不同心理及其与社会整体利益的牵连程度，我们还必将民法之秩序区分为个别秩序与整体秩序。      针对一项具体的法律关系内部而形成的稳定状态为个别秩序，其满足了民事生活中当事人对于已经享有的正当利益（包括预期利益）之稳定及安全的需求。此种利益享有之正当性，通过权利（物权、债权或其他权利）的赋予而无庸置疑。如所有人对所有物的享用利益之不受侵犯，不仅所有人认为是正当的，而且一切人都认为是正当的；又如买受人通过支付对价并接受交付而拥有出卖物的所有权，不仅买受人认为是正当的，而且一切人都认为是正当的。因此，对正当利益之享有的维护，符合社会生活中人们自发生成的或为人们所普遍接受的“正义”感情。而对一项具体权利的稳定、连续的保护，也就塑造了这一项权利关系的秩序。尽管从延伸意义上讲，对每一项具体权利的稳定、连续的保护，也塑造了这一类整体权利关系的秩序，但如果考虑到对一项具体权利的侵犯，并不意味着对每一项同类权利或该类整体权利关系的直接侵犯，则我们可以将这种基于具体利益享有的正当性（即基于具体的权利）而建立的秩序称之为“个别秩序”。如前所述，这种建立于权利基础之上的个别秩序当然地具有“各人应得的归各人”的本质，因而与同样是建立于权利基础之上的民法的“公正”不会发生任何冲突。换言之，个别秩序等于公正。      个别秩序的着眼点在于对特定主体基于权利而享有正当利益之维护。对个别秩序的破坏，将导致特定主体的特定利益和法感情（正义感情）的损害。      针对法律关系整体上的稳定而形成的秩序为整体秩序。就其本质而言，整体秩序体现的是市民社会的整体利益，亦即市民社会内部生活总体上的和平、稳定和安全。在这里，整体秩序所代表的利益不同于社会公共利益（如前所述，社会公共利益即“公共秩序”是国家对市民社会自治空间的限制，但不是民法秩序本身），而是民事生活进程（如财产支配、财产流转等）总体上稳定有序之利益；同时，整体秩序并不等于个别秩序的总和：个别秩序的总和为整体秩序之最重要、最基本的组成部分，但整体秩序的寻求，有时不得不以牺牲个别秩序为代价。例如从罗马法开始便存在的时效制度，便是以牺牲权利人的利益谋求整体秩序的典型。因此，整体秩序的形成，有时通过个别秩序的形成而加以表现，但有时则通过对整体秩序的直接保护而加以表现（如基于交易安全的保护而形成的各种民法制度 [26]）。      将整体秩序与个别秩序进行比较，我们至少会发现三方面的差异：      其一，与个别秩序不同，整体秩序并不必须以既有权利为基础，其可以表现为对某项权利的否定（如时效制度中，消灭时效是对某项债权的否定；取得时效是对某项物权的否定），也可以表现为根本不考虑是否存在权利（如占有制度对占有人的保护，系以其占有事实而非以其权利为逻辑起点）；      其二，如果不直接涉及整体秩序，法律对个别秩序的保护，不会损及任何人的正当利益（如在正常情况下对所有权的保护，不会损害任何非所有人的利益）；但法律对整体秩序的直接保护，则常常必须以破坏个别秩序为代价（如表见代理制度对善意第三人的保护，必须以牺牲无权代理之本人的利益为代价）；      其三，因此，与个别秩序不同，整体秩序并不必然与人们普遍的正义感情相吻合。在这一点上，善意取得制度的规则表现得尤为鲜明：面对“自己的”财产因为他人的不法行为（无权处分）而突然变成另一“他人”的财产这一严酷事实时，权利人对于法律的此种致其损害的“公正”，不可能无动于衷或者心悦诚服。      总之，我们可以发现，民法上许多直接保护民事生活整体秩序的制度，都是以破坏个别秩序即牺牲特定权利人的利益为条件的。而在个别秩序等于公正的前提之下，为保护整体秩序而牺牲个别秩序，实质上就是为保护整体利益而牺牲公正。            三、 公正与秩序之冲突的解决            民法的基本作用在于利益衡量，利益衡量的必要性及原因在于不同利益之间发生冲突的必然性，而公正与秩序的发生冲突的原因则正是在于相互对抗的两种利益中，一种利益为公正的载体，而另一种利益则是秩序（指整体秩序，下同）的载体。在以权利为基础所建立的正义与以市民社会整体利益为基础建立的整体秩序一旦发生冲突时，民法所做的，当然是舍弃公正而保护秩序，这是一个历史事实。      分析任何一对发生冲突的利益之矛盾体，我们可以轻易地发现，如果两种相互冲突的利益均不关涉整体秩序，则不会发生公正与秩序的冲突，其解决冲突的方法和目的便只能是对公正的寻求。此种公正，可能表现为以确定其中一种利益的正当性（即该种利益以权利为依托）及另一种利益的不法性之后，对正当利益予以保护（如任何确权纠纷，被确定享有权利的人必定胜诉），也可能表现为在确定相互冲突的两种利益均具有正当性之后，对不同性质的权利依既定“等级”予以保护（如同一物上同时设定有物权与债权时，物权优先于债权），或者对相同性质的权利平等地予以保护（如债务人的财产不足以清偿债务时，两个以上的普通债权人依其债权金额按比例受偿）。相反，如果相互冲突的两种利益中，一种利益关涉到权利（个别正当利益）的保护，而另一种利益关涉到秩序（整体利益）的保护，则公正与秩序的冲突就不可避免。至于民法的选择，无一例外地是牺牲个别正当利益而保护整体利益：      一种情形是正当利益与正当利益之间的冲突。例如，在动产的无权处分的情形，真权利人与善意受让人均具有正当利益。虽然从利益的根据来看，真权利人的利益依托于权利，而善意受让人的利益仅仅依托于其“无辜”（善意受让人并不能依无权处分行为直接取得受让物的权利），但是，对之予以整体的观察，则真权利人利益的伤害被认为仅仅是其个别利益的伤害，而善意受让人利益的伤害却因其被认定为是对交易安全即交易整体秩序的伤害而绝对不可容忍，因此，善意取得制度毫不留情地牺牲了真权利人的利益。基于同样的理由，在无权代理的情形，虽本人与善意第三人对于无权代理的发生有可能均无过失（或者均有过失 [27]），但表见代理制度会毫不留情地抛弃本人而保护善意第三人。而物权的公示与公信原则，则在真正的所有人与信任不动产登记（即便是错误的登记）的善意受让人之间，选择了对后者的保护。      另一种情形是正当利益与不法利益之间的冲突：当不法利益的维护被认为是对整体秩序的维护时，民法总是公然地宣布不法利益胜于正当利益！例如，在实际占有财产的人（非法占有人）与对财产享有所有权的人之间的利益发生冲突时，对于权利人的保护及对非法占有人的不保护，意味着公正的寻求。但是，取得时效的规则却牺牲了物权享有人（尤其是所有人）的利益，保护了非法占有人，其实质性的理由在于：长期持续存在的占有财产的事实状态的巩固和继续，意味着对秩序的寻求。我们由此而看到：（占有）事实所代表的秩序胜于权利，权利曲从于事实，事实（竟然还是非法的事实）消灭了权利并且创造了新的权利，亦即不法行为所形成的事实状态一旦成为秩序的载体，便理直气壮地脚踏权利而成为权利！而同样基于将长期持续存在的不履行债务的事实状态的巩固和继续视为“秩序”之理由，消灭时效的规则也将完全有可能将仅仅出于对债务人的仁慈而羞于讨债的债权人逐出法律之剑的保护领地！ [28]      还有保护债务善意清偿人的制度（对于向收据持有人清偿、 [29]向债权准占有人为清偿、 [30]向票据执票人付款 [31]以及向破产人清偿 [32]的当事人的保护）、对债权人撤销权的限制 [33]、对无行为能力制度的限制 [34]、特殊法律行为无因性立法 [35]，……等等。太多的事实表明，在以权利为代表的公正与以“交易安全”、“财产关系及事实状态之稳定”等为代表的秩序发生冲突时，秩序总是占了上风。因此，我们就可以说：不公正，事实上胜于无秩序。      当我们一旦论证了个别利益（即权利的享有）与整体利益（即整体秩序）的关系，同时也就阐明了民法上表现为个别秩序的公正与表现为整体利益的秩序之间的关系，而对于民法的上述选择（即整体利益胜于个别利益，亦即秩序胜于公正）的合理性，便无论证的必要。但是，对于某些利益在何种情况下足以构成整体秩序的载体，却必须加以论证，否则，就会有太多的不正当利益打着“秩序”的旗号谋求法律的特殊保护，从而在牺牲公正的同时，也牺牲了秩序，使法律的天平失去平衡。      在这里，正当利益相互间的冲突是比较好解决的。这是因为，无论法律确定的尺度如何，最后得以保护的毕竟为正当利益。所以，凡涉及善意第三人的问题，法律对之予以侧重保护以维护交易安全，通常都不会有大的弊端。 [36]      但是，对于正当利益与不正当利益的冲突的解决，则必须小心谨慎，亦即在认定某种不正当利益构成“秩序”以至于必须加以保护时，必须掌握某些基本的尺度：这就是，只有当不正当利益因长期时间的经过而形成某种牢固的事实状态，形成某种财产秩序，如果否定此种不正当利益就会导致整体秩序的破坏时，或者当对于公正的寻求（即对不正当利益的否定）足以造成对整体秩序的威胁时，才能以维护秩序为理由，否定对于公正的寻求。      例如时效制度，与许多理论阐述相反，这一制度的目的并不在于对“权利人有权利不行使”的谴责，而在于对既成事实（对他人财产的长期占有以及债务人因长期不履行债务而形成的财产状况）之巩固和持续的维护。因此，应当考虑的问题并非“权利人不行使权利到达何种期限”即应丧失其权利，而是“占有他人财产及不履行债务的事实状况不间断地持续到何种期限”即形成不宜破坏的秩序。就取得时效而言，占有他人财产的人不应因权利人行使权利的懈怠或者不行使权利的疏忽而取得权利，其权利的取得只能因占有事实的旷日持久，以至于对外界形成其真正享有权利的牢固表象，破坏这一事实状态即会导致财产秩序的不稳定；就消灭时效而言，权利人不应因怠于行使、疏于行使甚至羞于行使权利而丧失其权利，其权利的丧失只能因为其长期不主张权利而至义务人已经“习惯于”义务的“不存在”，以至于就义务人的财产状况于义务人自身及外界形成了一种可值信赖的稳固的事实状态，一旦破坏这一状态，即会破坏既存的财产秩序。所以，取得时效和消灭时效的期限都不能规定得太短。正因如此，对于取得时效，依不同情形，法国民法规定为 年、年；德国民法规定为年；日本民法规定为 年；就消灭时效，法国规定为30年；德国规定为年；日本规定为年。而我国《民法通则》规定的诉讼时效期限仅只2年！事实上，至少就中国的国情，对于债务人而言，区区2年时间根本不足以构成某种与“秩序”相关的事实状态。此种规定在立法指导思想上的错误的根源，便在于将时效的本旨误为“促使权利人及时行使权利”而未将之与秩序的维护挂钩。 [37]      又如有关我国物权法是否应当承认物权行为的问题，众说纷纭，但这样一个以保护秩序（交易安全）为本旨的制度，不可避免地将导致对恶意第三人的保护（依照物权行为理论，即使债权行为无效，当事人也基于交付或者登记而取得财产所有权，如果其将以不正当手段获得的财产转让第三人，则无论第三人为善意或者恶意，均取得对财产的所有权）。而有关保护交易安全的基本理论，却从来不承认对恶意当事人的保护得涉及何种交易安全。因此，物权行为理论对于恶意第三人的保护，并不涉及任何整体利益即整体秩序的维护，故其无法从法理上寻找到其合理性的依据。为此，物权行为理论不应当为我国物权法所采用，其关键并不在其过分抽象，“凌辱生活”，而在其所导致的某种结果（依“我们的观念”）既损害了公正，也损害了秩序。 [38]      再如情势变更原则，强调此原则之重要意义者无不以其可实现当事人之间的公平为理由。但依笔者所见，我国民法是否规定这一原则，关键并不在于考量实行这一原则可否平衡契约双方当事人的利益（其平衡利益的作用显而易见，故无须论证），而在于考量于特定的社会条件下，这一原则在调整当事人之间利益而致公平的同时，是否有可能严重损害整体秩序。由于情势变更原则立足于“实质公平”，将当事人订立合同时无法预见的客观情势（主要是指严重的通货膨胀等经济情况）的重大变化而导致双方就交易所获利益或所失利益的重大失衡作为其适用条件，因此于商人之间的交易而言，这一原则的适用与商业竞争的机制背道而驰。就契约当事人之间的关系来说，情势变更原则的适用得使双方的利益获得平衡，从而实现对个别正当利益的保护。但是，不仅合同的强制力由此被予以否定，而且由于现代交易的连续性，一项交易的否定或变更将有可能导致一系列相关交易的否定或变更，已经形成的交易秩序便有可能遭受冲击，进而导致更严重的、整体性的不稳定。因此，情势变更原则被称作一把“双刃剑”，即其在保护公正的同时，有可能破坏秩序。故立法者不得不在公正与秩序之间作出权衡：在特定的条件下，如果将之作为普遍适用的原则加以规定，其适用于秩序的破坏是轻微的，则不妨在立法上予以规定，以寻求公正的维护；如果相反，其适用于秩序的破坏有可能是严重的，则只能不在立法上予以规定，以寻求秩序的维护。 [39]]            综上所述，即使我们不去揭示现代经济社会发展过程中，因对于各种复杂的利益关联的关注超过对于个别利益之衡平的较量（所谓效益优先于公平）而对法律观念所产生的深刻影响，即使我们不去描述因“私法公法化”或者“私权社会化”之现象而对于传统民法精神所产生的重大影响，我们也可以清晰地感觉到在现代民法上，以交易安全及其他有关价值为代表的秩序之地位的不断上升，感觉到民法关注点的某种变化趋势，感觉到民法在其对公平正义价值的追求过程中，越来越多地受到社会整体利益的制约、支配和控制。因此，我们有必重新思考民法的价值目标，重新检讨民法制度设计的某些基本理念。而公正与秩序之间所发生的冲突及其解决，则有可能是此种思考的重要切入点。      秩序胜于公正。因此，不公正胜于无秩序。                【注释】 [1] Goethe,Die Belagerung von Mainz.cité par Malaurie et Aynès,les bians,2e , éd CUJAS,1992,Paris.p.125. [2] 参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年12月版，第571页。 [3] （美）E.博登海默：《法理学. 法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年1月版，第252页。 [4] 凯尔逊：《什么是正义？》，〈现代外国哲学社会科学文献〉，1961年第8期，转引自张文显：〈二十世纪西方法哲学思潮研究〉，第577页。 [5] Alf Ross,Law and Justice (Berkeley and Los Angeles,1959),p.274,转引自博登海默：《法理学. 法律哲学与法律方法》，第259页。 [6] 宾克莱：〈理想的冲突——西方社会变化着的价值观念〉，商务印书馆1986年版，第9-10页。转引自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，第574页。 [7] 参见博登海默：《法理学. 法律哲学与法律方法》，第253-254页。 [8] 以下有关学者的观点，引自博登海默：《法理学. 法律哲学与法律方法》，第253-256页。 [9] 何孝元：《诚实信用原则与衡平法》，台北三民书局1986年版，第56页。 [10] Guunot,Le principe de l’autonomie de la volontée en droit privé ,p.61. [11] 康德：《法律理论》，商务印书馆1982年版，第78-79页。 [12] 《法国民法典》第1134条。 [13] Philippe Malaurie et Laurent Aynès,Les,Cours de Droit civil,Les biens,2e éd,CUJAS.1992,Paris,p.98. [14] 博登海默：《法理学. 法律哲学与法律方法》，第226页。 [15] 同前，第233页。 [16] 同前，第318页。 [17] Well et Terré,Droit civil,no.240,cité par Flour et Aubeit. [18] Carbonnier,Les obligations,p.143. [19] 关于“政治的公共秩序”与“经济的公共秩序”，参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第 页。 [20] 林幸司：《德国法上的良俗论与日本法的公序良俗》，《法律时报》64卷13号，第248页，转引自姚辉：《民法的精神》，法律出版社1999年1月版，第39页。 [21] 《商君书》：“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也，由名分之未定也，夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也，故名分未定，尧、舜、禹、汤且皆如骛焉而逐之；名分已定，贫盗不取。”转引自佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1987年6月版，第135页。 [22] F.A.哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年1月版，第54页。 [23] 卓泽渊：《法律价值》，重庆大学出版社1994年版，第12页。 [24] 博登海默：《法理学. 法律哲学与法律方法》，第293页。 [25] 参见郑玉波：《民商法问题研究》（一），台湾三民书局1980年版，第39页。 [26] 交易安全（动的安全）之所以关涉整体秩序的维护，原因在于交易安全所涉及的善意第三人有可能为特定法律关系之外的任何人所充当。如对之不予特别保护，则等同于一切无辜的交易者均得受不可预测之事件的威胁，使任何在第三人看来是正常的交易中充满了危机和风险，从而在整体上破坏了交易的安全和稳定。 [27] 尽管依通说，表见代理以善意第三人无过失为其成立条件，但我始终认为，从严格的意义上讲，对于无权代理的发生，第三人有可能为善意（不知），但对其不知完全无过失是不可能的。 [28] 至于在某些情况下，当享有利益的事实与作为享有利益之应有根据的权利出现脱节时，基于对秩序的保护，法律甚至根本不考虑受其保护的完全有可能是一项不法的利益：例如，A小偷窃得的赃物被B小偷窃取，尽管A、B均无法证明其为该动产的权利人，但法庭却会支持一个小偷（A）从另一个小偷（B）手中夺回其“偷窃果实”，对于A是否有权支配该物，不闻不问。这就是物权法上著名的占有制度。 [29] “收据”为债务受领之证书，用于证明债务清偿之事实，通常于债权人受领给付时书写并交付给债务人。但也可由债权人事先写就。于此种情形，收据持有人视为享有给付受领权。依德国民法典第370条之规定，无论收据持有人是否真正为权利人，只要清偿人为善意，即可因清偿行为而免除清偿责任（对之，日本民法典、台湾民法典规定较严：除为善意之外，清偿人还须无过失方可免责——见日本民法典第480条；台湾民法典第309条第2项）。 [30] “准占有”指权利占有。行使不因物之占有而成立之财产权的人，为该权利的准占有人。其中债权之准占有最为典型，即表面看来享有债权的非债权人行使债权（如拾得银行存折并提取存款的人、债权转让无效时的债权受让人、本无继承权但继承了死者债权的人等）。依法国民法典第1240条、日本民法典第478条以及台湾民法典第310条第2项之规定，向债权准占有人为清偿行为时，只要清偿人为善意，即使债权准占有人之“债权”事后被真正权利人追夺，其清偿仍为有效。 [31]“票据执票人”指现实持有票据（汇票、本票、支票等）并据此请求付款人予以付款的人。依票据法的基本规则，票据权利之行使须与票据相结合，持有票据之事实即可产生权利推定之效力。故日内瓦国际统一票据法以及各国票据法均规定，除非付款人具有恶意或者重大过失，否则即使票据执票人非为票据之权利人，付款人之付款行为仍为有效。 [32]“破产人”指被法院为破产宣告之人。破产人无权受领其受破产宣告前之债权的清偿。但日本破产法第56条以及台湾破产法第76条均规定，倘清偿人有理由相信破产人尚未破产而对之为清偿行为，其清偿行为为有效。 [33]我国《合同法》第74条规定，当债务人有偿转让财产而致无力清偿对债权人承担的债务时，须其转让价格“明显不合理”且受让人为恶意，债权人方可请求撤销其转让行为。 [34]我国《合同法》第47条规定，限制行为能力人超越行为能力范围订立的合同为“效力未定”，同时赋予相对人以催告权，赋予善意相对人以撤销权。其他国家的民法还规定，在某些情形，欠缺行为能力人所为之法律行为强制有效，包括限制行为能力人以欺诈手段使相对人信其有行为能力或者已经其法定代理人同意等。 [35] 如票据行为之无因性、物权行为之无因性等。 [36] 例如，即使规定善意取得适用于赃物、拾得物的善意购买人，也完全不会背离民法这一制度的基本精神（对于赃物、拾得物的善意购买人，各国多规定所有人在支付善意购买人购买赃物、拾得物的价款的条件下得请求其返还原物，并以此种情况下所有人于所有物之脱离“无过错”为其理由。但事实上，如果说所有人将财产交由他人保管、出租、出借等，因而对于其财产被占有人无权处分而有过错的话，则因疏忽大意而致财产丢失或被他人偷窃的所有人，很难说就没有过错。因此，规定善意取得不适用于赃物、拾得物的善意购买人，同时又规定善意购买人可从所有人处取得价款，其实是民法理论上的一种不彻底和虚伪）。 [37] 通说认为，时效制度目的在“促使权利人及时行使权利”，“避免因年代久远而使法院认定证据时的困难”，云云。其实，权利人有行使权利的自由，也有不行使权利的自由，任何“促使”权利人争讼的制度都不是好制度。同时，无论基于何种原因而无法认定证据，只能作出权利不存在的裁判。既然权利不存在，则无所谓权利的保护，此与时效有何关系？ [38] 而物权行为理论保护交易安全的意图，完全可以通过动产善意取得制度以及不动产登记之公信力原则加以实现。 [39]] 我国于1999年3月颁布的《合同法》未规定情势变更原则。对此，学术界意见颇大，批评文章很多。事实上，在合同法立法过程中，是否规定情势变更原则一直存在激烈争论。笔者曾在一些重要场合（如1999年1月全国人大法工委召开的合同法最后一次专家论证会议，李鹏委员长于同期召开的专家座谈会，以及中央电视台、中央广播电台于合同法颁布后的专题采访节目中），就我国合同法要否规定情势变更原则多次发表过意见。我的观点是：我国正处于经济发展的不稳定时期，秩序的维护胜于对个别交易关系公平的维护，因此，我国合同法不宜将情势变更原则作为一般规则加以规定，但这并不妨碍法官依此原则的精神对于各案作出必要的裁判。