宪法的基本原则

宪法的基本原则 宪法的法治原则 法治(rule of law)有又称“依法治国”，是指一种治理国家的理论、原则和方法。起基本含义是:(1)法律必须是公开的、普遍的、稳定的、明确的、合乎实际的、对所有人同等适用的;(2)法律必须是善意的、合乎情理的;(3)法律具有最高性，不允许存在超越于法律之上的权力;(4)法律必须是可知的、可以信赖的，这意味着法律的指定和实施要依据事先公开的、制度化的程序规则;(5)法律面前人人平等;(6)一切法律都不得违背宪法，不得侵犯宪法所保障的权利与自由。法治的核心内容是:依法治理国家，法律面前人人平等，反对任何组织和个人享有法律之外的特权。法治的对立面是人治。 近代宪法的法治原则以西方的法治思想和法治理论为基础。古代著名思想家亚里士多德、西塞罗，中世纪末期著名法官科克等都曾对法治进行研究。英国宪法学者戴雪对法治进行了系统研究。20世纪以后，西方各国的思想家、学者对法治的论述同样丰富。美国自然法学家富勒提出了一般性或普遍性，公开性，不溯及既往性，明确性，不矛盾或避免矛盾，有遵守可能，稳定性，官方行为与已公布的规则的一致性等法治的8项原则。至20世纪90年代，西方一些学者关于宪法和法律不仅要限制国家权力，而且要保障国家权力有效运转的进一步论述，使法治理论得到新的发展。 法治原则明确、充分地体现在各国宪法中。如1679年英国《人身保护法》、1789年法国著名的《人权宣言》。《人权宣言》所确认的法治原则为世界各国宪法普遍接受，成为宪法的一项基本原则。 法治原则也是我国宪法一项基本原则，充分体现在宪法中。但是，法治原则作为宪法的一项基本原则，在我国宪法中得到明确确认的时间还不长，如何通过各种措施和途径，使这一原则在实践中得到切实有效的贯彻执行，特别是宪法至上(主要是本质意义上的至上)这一法治之本得以真正的落实，最终实现法律至上，是我国法治建设的重中之重。 法治原则的建立有着重要意义:(1)法治原则规约着现代政府权力在社会生活中存在的广度和深度。就如比赛规则;(2)法治原则设定了政府权力的约束机制和可操作的外部形态，同时，其本身又具有很大的灵活性。 如何行政机关的行政处罚权 一、正确地行使自由裁量权需遵循以下原则 1、自由裁量权的行使，要公正、善意、合乎情理。 公正，就是在行使自由裁量权时要出于公心，做到“相同情况相同处理，不同情况不同处理”;善意，就是行使自由裁量权时，要出于善良的意愿，不是图报复;合乎情理，就是行使自由裁量权时，要合乎人们的正常思维，是出于一个正常人的通常考虑而做出的行为。要符合客观实际，如责令当事人撤除侵权商品上的商标标 识，应视数量的多少而定，不能要求几分钟内完成。 2、自由裁量权的行使，目的要正当。 正当目的，是针对非正当目的而言的。非正当目的，是指出于私利等非正常的考虑。如当事人违法事实轻微，却被处以最高额的处罚，显属对自由裁量权的滥用。 3、自由裁量权的行使，要合乎立法的宗旨。 任何一部行政法律文件的制定，尤其是有关法律责任的规定，都有一个基本的 目的即让行政相对人的行为符合法律规范所设定的基本要求，实现依法行政、依法 治国从而创建和谐法制社会。自由裁量权的行使如果偏离法的目的，必然导致行政不合理，自由裁量权也就成了个人私利、图报复的工具了。如为罚款而罚款，为完 成罚款任务而执法，既属此种情形。 二、对自由裁量权进行规范和控制，要从源头上解决自由裁量权过于“自由” 的问题，使之具体化、规范化，从而具有较强的可操作性。 1、建立回避制度。在行政执法时，如果执法活动与执法人有利害关系，该执法人应当回避。回避应实行主动回避与申请回避相结合。回避与否，有该工作人员所 在单位的领导决定;领导需要回避的，有班子集体决定。 2、建立执法责任制。执法责任制也要有可操作性，要明确区分滥用自由裁量权的情况，看是主观滥用，还是客观滥用;是偶而滥用，还是一贯滥用等等，来区别不同责任。使责任与个人的待遇和职务的升迁挂气勾来，真正把执法责任制落到实 处。 3、依据过罚相当原则，制定违法行为裁量标准。制定标准要结合本地区、本部门具体情况，在行政法律文件规定的处罚行为、种类和幅度的范围内予以具体化，(不能突破法律文件的规定设定新的处罚)根据不同情况给予不同的量罚。裁量标准制定的目的在于防止轻错重罚，重错轻罚，一是应规定违法行为达到什么程度，具备什么样严重情节，对违法相对人应处哪一层级、种类的处罚;二是哪些轻微违 法的相对人不能处较高数额罚款，防止执法受利益驱动，滥施罚款。 4、定期进行跟踪检查，以不断完善裁量标准。裁量标准是在法律、法规、规章有关行政处罚的规定不特别明确而留有余地时，行政机关根据当地实际在其自由裁量权范围内合理细化确定行政处罚的原则标准。对此行政机关应当定期进行梳理， 及时修改，不断完善裁量标准，使其日渐合理。 5、公开裁量标准，接受社会监督。行政处罚自由裁量标准应向社会公开，让公众了解有关的量罚标准。这样相对人可以对照自己的违法行为，得出行政机关将要给予他的量罚尺度。“裁量标准”的适当统一，不仅使执法者心中有了谱，也让群众看得明明白白。这样既能得到社会的认可、当事人的认可，也有利于社会公众、新闻媒体对行政执法的监督，使行政执法在阳光下运作，进一步保证法律面前人人 平等，努力实现公开、公平、公正。 6、加大法院对行政机关自由裁量行为的司法审查力度。 《行政诉讼法》第5条规定了人民法院审查具体行政行为合法性原则，即审查的主要内容是具体行政行为的合法性而不是合理性。但从《行政诉讼法》第54条第2款规定可以看出人民法院对行政机关的部分行政行为(如行政处罚行为、行政裁 决行为)的合理性拥有有限的司法审查权及变更权。 由于行政机关所拥有的自由裁量权渗透到作出具体行政行为的各个阶段，如对事实性质认定、行为方式的选择、对情节轻重认定、作出具体行政行为的时限、在法定幅度内的自由裁量等等。由于不正确地行使自由裁量权，其现形式主要有滥用职权、拖延履行法定职责、行政处罚显失公平等，为此人民法院很有必要加大对 行政机关自由裁量权的审查力度，以充分发挥法院的司法监督功能。 当然不管对自由裁量权如何进行控制和规范，都要掌握一个尺度，那就是:控而不死，用而不滥。调动自由裁量权高效灵活的积极因素，抑制它容易被滥用的消极因素，合法、合理地行使自由裁量权，公平、公正执法，进行人性化管理，以达 到构建和谐社会的法制需要。 物权法对于保障公民财产的意义 从立法背景与立法过程看《物权法》的重要性 为什么要制定《物权法》,制定《物权法》需要什么样的社会条件与经济基础,从一个法律人的角度，我们不难认识到，财产权关系公民的生存权、人格尊严、自由和其他许多权利。一个人如果连基本的生存条件都难以得到保障，人格尊严等其他权利无异于空中楼阁。在法治国家，私有财产权通常被视为公民最重要的权利之一，它与生命权、自由权一起被并称为公民的三大基本权利。因此，私有财产权直接关系公民生存权。但物权法是伴随着商品经济的发展而逐步发展完备的。随着我国改革开放的进一步发展与需要，我国制定的民法通则、土地管理法等法律对物权法律制度做了不少规定。但这些规定，今天看来还是相当不够的。进一步深化改革和全面建设小康社会，构建和谐社会，不仅要有较为完备的财产流通制度，还要有较为完备的财产归属和利用制度。否则，人们在社会生活中有关财产的许多行为就无所适从，审判实践中有关财产的许多纠纷就无法可依。因此，在社会条件和经济基础条件逐渐具备的情况下，制定物权法十 分必要。 这次《物权法》的出台，历经8次审议、100多次修改。可以看出，在全国人大及其常委会的立法史 上，对制定物权法草案的重视程度、审慎程度和民主程度，都是史无前例的。 从《物权法》的主要内容来了解其特点与创新 《物权法》共19章247条，它的体系的建立和基本制度的设计，都贯彻了科学的法理和与我国国情相结合的基本指导思想，贯彻了保护国家基本救济制度和人民利益并重的现实主义精神。同时，《物权法》的制度设计，在很多方面体现了重大理论突破，对我国政治经济的发展以及民生的保护将会发生极大的作 用。 第一，《物权法》中确立的公共财产和人民私有财产所有权平等保护的原则，具有划时代意义。 将公共财产权利和私人财产权利在法律上不划分政治地位的差别，并且强调对它们的平等保护，这在社会主义国家也是第一次。这一点具有划时代的意义。因为以前，一般民众享有的私有财产，在法律上始终处于道德上受指责、法律上被贬低的地位，不但得不到足够的保护，而且还经常受到公共权力的侵害。一些地方政府利用这种立法政策，在征地、拆迁等事务中，有时不考虑民众利益的合法性。这种做法损害了人民当家做主的社会主义原则，损害了人民对于执政党的信 赖。《物权法》在社会主义立法史上第一次规定了公共财产和私人财产的平等原则，表现出极大的理论创新和制度创新的勇气，其政治意义和实践意 义都十分显著。这一原则实现了中央提出的以人为本、以民为本的可持续发展战略的要求。 第二，私人所有权法律地位得到充分承认，是国家进入建设性社会的标志。 文本使用了“私人所有权”，而没有使用“个人所有权”概念，引起一些人担忧。其实这些担忧是没有必要的，因为，保护老百姓的合法所得正是我们国家进入建设性社会的标志。建设性社会的一个基本要求，就是对既往法律秩序的承认，包括对依据既往法律所取得的财产的保护。在建设性社会里，国家、社会和个人都需要发展的动力。在现阶段，这个发展的动力就是私人所有权。而且只要法制稳定，人民依据法律当然会源源不断地创造财富并取得财产所有权。而由于民众创造财富的积极性得到了保护，国家发展也就有了取之不尽的源泉。所以我认为，这一点正是我国走向建设性社会的标志。改革开放以来我国持续高效 发展的事实证明，《物权法》的这些规定是正确的。 第三，《物权法》对一般民众财产权利保护建立了一系列强化措施，贯彻了中央提出的民权保护的人 文主义思想。 除平等原则外，物权法还在如下方面强化了对于一般民众财产权利的保护:1.第十三条规定了在不动产登记制度中明确禁止利用行政措施“创收”的行为(禁止对不动产评估，禁止“年检”登记，禁止超职权登记)。此外，第二十二条规定，不动产登记机关不得要求对登记不动产进行评估并借机收费。2.第四十三条规定了比较详细的关于征收征用必须足额补偿的原则。特别值得注意的是第一百三十二条规定，征收农民土地必须对农民个人承包经营权损害进行补偿。这是以前的法律未明确的，它对于农民个人权利的保护意义十分重大。3.将原来的农民“集体所有权”改为“集体成员集体所有权”(第五十九条)，并具体规定了集体 《物权法》作为一部典型的私法，由于在新中国是第一次出现，它不仅实现了在结合中国国情的前提下成功地从理论层面走向法律层面，而且在物权法律制度方面有诸多的创新。例如，它确立了五项原则:物权平等保护原则，物权法定原则，物权公示(登记)原则，一物一权原则，区分原则;首次确立了物权请求权制度;明确了地役权;建立担保权的动产浮动抵押制度;首次以法律形式规定占有制度;住宅用地使 用权期满自动续期等等。可以说《物权法》在私法领域引发的变化不胜枚举。 《物权法》虽然是一部私法，但由于物权的确认、变更、消灭都需要国家机关的职能介入，因此，物权法的编纂离不开公法条款。此次《物权法》规定的公法条款涉及的内容主要有以下八个方面:(一)明确授权建立统一的不动产登记制度;(二)明确了不动产权属证和不动产登记簿的效力层次;(三)增设了异议登记和预告登记;(四)明确了物权登记机构的职权范围和赔偿责任。(五)明确了不动产登记费按件收取原则。(六)进一步充实了征收和征用制度。(七)在法律上明确国有财产监管机构的职责。(八)用益物权人因征收征用可获得补偿。在行政复议和行政诉讼实践当中，我们会经常遇到用益物权人的利益因征收征用受损却得不到补偿的情形。行政机关或者法院想保护他们的合法权益却找不到明确的法律依据，时常使法律 工作者处于两难的境地。这次《物权法》解决了这个难题，为相关争议的解决提供了法律依据。 《物权法》的实施对政府依法行政的影响 《物权法》不仅从私法意义上明确了物权归属及其流转的一系列规则，更是从公法意义上明确了物权登记及公法救济的途径。因此，《物权法》这部重要法律的颁布与施行将对政府行为产生积极的影响。 我认为，行政机关及行政人员在行使公权力的过程中，首先要牢固树立物权观念和尊重财富的意识。例如，警察执行公务时，在没有获得合法授权和履行合法程序的情况下，不能随意进入私人住宅。谚语说，对于私人的茅草屋，“风能进，雨能进，国王不能进”，讲的就是这个道理。行政机关及行政人员也不能随意实施征收、征用等行为。在我国，政府和人民的利益从根本上说是一致的，公权力的基本使命正是为了保障广大人民的切身利益。物权法所确认的公民享有的各项物权，实际上为依法行政确立了一定的标准和 依据。 其次，要树立正当程序的观念，维护正常的财产秩序。也就是说，对于公民财产权的限制，除了要有法律依据，还必须遵守法定程序。例如，征收、征用是对公民财产权的重大限制，必须遵循法定程序。如果当事人对行政权的行使发生争议，还应当配以司法的最终救济。强调正当程序，对于保护各类权利人的 物权具有重要意义。 第三，物权法颁布实施，将推动和促进行政管理方式的转变。物权法实施，对行政管理方式提出新的要求，行政机关的管理方式将受到挑战。随着物权法的实施，行政机关不能仅仅依靠行政执法手段行使管理权，行政指导、行政奖励、行政等现代管理手段和人性化的执法方式将得到更广泛的应用，使行政 机关的监督和服务职能变得更加突出。 刑法裁量制度 第一节 累犯 n一、累犯的概念累犯是指受过一定的刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赫免以后，在一定的时间 n二、累犯的分类 n1.普通累犯的构成条件(一般累犯) n 是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赫免以后，五年之内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的情形。累犯成立必须具备以下条件: (1)前罪和后罪必须都是故意犯罪。如果前罪和后罪有一个是过失犯罪，或者前后两罪都是过失犯罪，不能构成累犯; n(2)前罪所判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚都是有期徒刑以上的刑罚; n(3)后罪必须发生在前罪刑罚执行完毕或者赫免以后五年之内。 n2.特别累犯的构成条件 n 是指危害国家安全的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赫免以后任何时候再犯危害国家安全罪的，都构成累犯的情形。 n三、累犯的刑事责任 n 应当从重处罚，从重处罚是处理累犯的一个基本原则，对累犯必须一律从重处罚。对于累犯，不适用缓刑。 第二节 自首与立功 n一、自首概念 n二、自首的种类和成立条件 n1.一般自首 n(1)一般自首的成立条件 nA.自动投案----是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的; n犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的; n罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的; n犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的;经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 n并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的;公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 n正在投案途中被公安机关拿获的视为自动投案 n 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要 nB.如实供述自己的罪行---- 犯罪事实 n 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首;但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 n2.特别自首 nA.主体是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人、正在服刑的罪犯 nB.必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行 n三、自首的认定 n1.如实供述自己的罪行的认定 n(1)共同犯罪案件自首的认定 n 自己实施的犯罪和 自己了解的与自己的罪行密切相关的其他共同犯罪人的罪行 n(2)犯有数罪的犯罪嫌疑人自首的认定 n自首的效力仅及于如实供述之罪 n2.过失犯罪的自首 n3.自首与坦白的关系 n四、自首犯的刑事责任 n对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚;对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚;如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。 五、立功 n1.定义 n此立功指的是刑罚裁量中的立功，而非刑罚执行制度中的立功。 n犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实;提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实;阻止他人犯罪活动;协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯);具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。 2.立功的种类及表现形式 n(1)一般立功 n(2)重大立功 n 犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实; n 提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实; n3.立功犯的刑事责任 n(1)一般立功，可以从轻、减轻 n(2)重大立功，可以减轻、免除处罚 n(3)自首后又有重大立功的，应当减轻、免除处罚 第三节 数罪并罚 n一、数罪并罚的概念 n数罪并罚，是指一个人在判决宣告以前犯有数罪，或者在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决，或者被判刑的犯罪分子在刑罚执行完毕以前又犯新罪，审判机关依照刑法规定的数罪并罚的原则和方法对一人所犯数罪的合并处罚。 n二、数罪并罚的原则 n1.并科原则 n2.吸收原则 n3.限制加重原则 n4.折衷原则 n三、我国数罪并罚的适用原则—以限制加重原则为主，兼采其他原则 n: 1、数刑中只要有一个是死刑或者无期徒刑的，就应当执行死刑或者无期徒刑。此为吸收原则。 2、数刑中有两个以上有期徒刑、两个以上拘役或者两个以上管制的，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定应当执行的刑期。但是按照刑法的规定，管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年。此为限制加重原则。 3、如果数罪中判处有附加刑的，附加刑仍须执行。此为并科原则。 n四、不同情况下限制加重原则的运用 n1.判决宣告以前一人犯数罪的并罚 n应当对所犯各罪分别量刑，然后按照刑法第69条规定的上述原则和方法，决定应当执行的刑罚。 n2.判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪的并罚 n 判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前 还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作判决，把前后两个判决所判处的刑罚，在最高刑期以上总和刑期以下，决定应当执行的刑罚，这就是数罪并罚计算刑期的先并后减方法。 n3.判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，又犯新罪的并罚 n 判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚与新罪所判处的刑罚，在最高刑期以上总和刑期以下，决定应当执行的刑罚。这就是数罪并罚计算刑期的先减后并方法。 第四节 缓刑 n一、缓刑的概念和意义 n1.定义 n2.意义 n二、一般缓刑 n1.一般缓刑的适用条件 n(1)犯罪人必须是被判处拘役或者3年以下有期徒刑的刑罚 n(2)犯罪人必须不是累犯 n(3)根据犯罪人的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑确实不致再危害社会。 n2.缓刑的考验期 n(1)缓刑考验期的期限拘役的缓刑考验期为原判刑期以上，1年以下，不能少于2个月。 n 有期徒刑的缓刑考验期为原判刑期以上，5年以下，不能少于1年。 n 缓刑考验期限从判决确定之日起计算。 n(2)缓刑考验期限内的考察 n三、战时缓刑 n1.战时缓刑的适用条件 n2.一般缓刑与战时缓刑的区别