企业破产法

企业破产法 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 第六章 企业破产法 第一节 破产法基础理论 一、破产与破产法的概念与特征 (一)破产的概念与特征 破产是指对丧失清偿能力的债务人，经法院审理并在其监督之下，强制清算其全部财产，公平清偿全体债权人的法律制度。破产一般是指对债务人的破产清算程序，但在谈及破产法律制度时，通常是从广义上理解，不仅包括破产清算制度，而且包括以挽救债务人、避免破产为目的的重整、和解等法律制度 破产清算是破产法的基本制度，它与相关的民事执行制度相比，具有也下特征: 1(民事执行程序中的债务人通常具有清偿能力，但拒不履行义务，所以需要强制执行。而破产程序中的债务人已无清偿能力，不能对债权人履行全部义务，故须以破产方式公平解决债务清偿问题。在民事执行中，强调债务人自动履行和债权人主动行使权利，而在破产程序中，因个别债权人的单独执行或债务人对个别债权人的自动履行违背对全体债权人公平清偿的原则，反为法律所禁止。 2(民事执行是为申请执行的个别债权人的利益进行的，破产清算则是为全体债权人的利益进行，前者的目的只为债的个别清偿，而后者则更强调清偿在债权人间的公平，解决多数债权人之间因债务人财产不足清偿而发生的矛盾。 3(破产是对债务人财产法律关系的全面清算与执行，破产宣告后，破产人为企业法人的，将终结其商事经营活动，并使其丧失民事主体资格。而民事执行的范围则仅限于与所执行债务相关的财产，且不涉及民事主体资格问题。此外，民事执行的对象范围广泛，既包括对财产的执行，也包括对行为的执行，而破产程序中执行的对象仅为财产。 另一方面(破产制度与民事执行制度又有着密切的关系。两者都是依法进行的、以实现债权为目的的具有执行性质的程序，其最初产生原因与设置目的主要 284 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 是为了保护债权人(利益，在许多具体程序规定上两者也有相通之处。所以，《企业破产法》第四条规定:“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。” (二)破产法的概念与特征 破产法是规定在债务人丧失清偿能力时，法院强制对其全部财产进行清算分配，公平清偿债权人，或通过债务人与债权人会议达成的和解清偿债务，或进行企业重整，避免债务人破产的法律规范的总称。破产法有广义和狭义之分。狭义的破产法特指破产法典，如我国于2006年8月27日通过的《企业破产法》;广义的破产法则还包括其他有关破产的法律、法规、行政规章、司法解释及散见于其他立法中的调整破产关系的法律规范，如《商业银行法》、《保险法》、《公司法》、《合伙企业法》等立法中有关破产的规定。现代意义上的破产法均由破产清算制度与挽救债务人的和解、重整制度两方面的法律构成。有的国家的立法将这些法律规定在同一部法典之中，如我国;有的国家则对之分别立法，如日本。 破产法是集实体与程序内容合一的综合性法律，主要调整债务人丧失清偿能力时对债务的公平清偿即执行问题，以及对债务人的挽救问题，对当事人间的实体权利义务争议(如债的存在与数额等)则应在破产程序之外通过民事诉讼、仲裁等方式解决。破产法不具备解决民事权利义务争议，保障当事人诉讼权利的各项制度。破产法的基本制度主要源于民事债权和民事执行制度，并根据破产程序的特点对当事人的权利、义务予以必要的扩张或限制，同时遵循经济法的理念，兼顾对社会利益的维护。破产法的社会涉及面甚广，不仅民法、民事诉讼法与之相关，企业法、公司法、劳动法、社会保险法乃至刑法、行政法等都与之有密切联系。破产法的实施需要依靠相关法律及配套社会制度的保障，单靠一部破产法是难以广泛实施并发挥其应有之社会调整功能的。 (三)我国破产立法概况 1986年12月2日，第六届全国人大常委会第十八次会议通过了《中华人民共和国企业破产法(试行)》(下称旧破产法)。该法适用于全民所有制企业，自《全民所有制工业企业法》实施满3个月之日即1988年11月1日起试行。此后，最高人民法院于1991年11月7日发布了《关于贯彻执行(中华人民共和国企业破产法(试行))若干问题的意见》。1991年4月9日，第七届全国人大第四次会议通过《中华人民共和国民事诉讼泫》。其第二编第十九章规定“企业法人破产还债程序”，适用于非全民所有制的企业法人。至此，所有法人型企业均被纳入破产法的调整体系。2002年7月18日，最高人民法院发布《关于审理企业破产 285 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 案件若干问题的规定》，全面规定了破产法的适用问题。此外，最高人民法院还就企业破产案件审理的有关具体问题发布了一些司法解释文件。 为促进国有企业的破产试行工作，国务院于l994年10月25日发布《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》，对试点城市中破产企业职工的安置、破产财产(包括土地使用权)的处置、银行贷款损失的处理等破产法实施中的难点问题作出规定。特别指出，破产企业的所有财产包括担保物均可优先清偿职工债权与职工安置费用，由此形成政策性破产制度。l997年3月2日，国务院发布《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》。国务院有关部委还就政策性破产制定了一些行政规章。 旧破产法对经济体制改革与市场经济建设起到重要的促进作用，但因受立法时社会条件的局限，存在很多问题，已难以适应社会需要。1994年3月，第八届全国人大财经委员会根据第八届全国人大常委会立法规划开始组织新破产法的起草工作。2006年8月27日，第十届全国人大常委会第23次会议通过了《中华人民共和国企业破产法》(下称《企业破产法》)，自2007年6月1日起施行，旧破产法同时废止。根据2007年10月28日第十届全国人大常委会第30次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，删除原法第十九章“企业法人破产还债程序”，破产问题统一由新破产法调整。新破产法出台后，最高人民法院陆续制定了关于管理人指定及报酬确定、新旧破产法衔接以及法律适用等方面的司法解释。 二、破产法的立法宗旨与调整作用 (一)破产法的立法宗旨 《企业破产法》第一条规定:“为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法”。 《企业破产法》在立法宗旨上进行了以下革新:第一，明确破产法的特定社会调整目标，区分其直接社会调整作用与间接社会影响的关系;第二，区分破产法与劳动法、社会保障法等相关立法间不同的调整范围，将不属于破产法调整的破产企业职工的救济安置等社会问题交由萁他立法调整，从理论和实践上为破产法的实施扫除社会障碍;第三，排除政府的不当行政干预，避免因行政利益的影响而歪曲破产法的实施，同时强调政府必须履行提供充分社会保障、安置失业职工等职责，保障破产法的顺利实施。 (二)破产法的调整作用 286 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 破产法的直接调整作用，是通过其特有的调整手段保障债务关系在债务人丧失清偿能力时的最终公平实现，避免具有挽救希望与价值的债务人破产，维护债权人和债务人的合法权益，维护社会利益与正常经济秩序。 对债务关系的保护，是维系商品交换正常进行、保障市场经济秩序的决定性因素。在债务人有清偿能力而不履行债务或对债务有争议时，通过民事债权制度和民事诉讼与执行制度便可以保障债的确认与履行。但在债务人丧失清偿能力时，由于其已无足够的财产还清所有债务，多数人的债权在其不足清偿的有限财产上发生竞合，使原来仅存在于债权人与债务人之间的清偿矛盾，进一步扩展到了多数债权人之间。这时如仍允许债务人对个别债权人主动还债，或允许债权人以强制执行方式实现债权，那么先获偿还或先得执行的债权人可能获得全额清偿，而其他债权人则可能分文不获，造成同等权利的债权却得不到同等清偿的不公平现象。所以，当债务人丧失清偿能力时，就必须有一种与原有的民事债权制度和民事执行制度不同的特别法律制度进行调整，这就是破产法。 破产法在调整债务关系的同时，对市场经济必然会产生广泛的间接社会影响。它可以进一步完善市场经济优胜劣汰的竞争机制，利用破产压力促进企业提高经济效益;通过破产与重整等制度，优化社会资源的配置、调整产业产品结构等。 在破产法的历史发展过程中，各国在破产清算制度之外又逐步设置免责等制度维护债务人的正当权益，并通过设置和解、重整制度预防破产发生，进而维护社会利益，实现破产法更为广泛的社会调整机制。 三、破产法的适用范围 (一)破产法的主体适用范围 根据《企业破产法》第二条规定，其主体适用范围是所有的企业法人。同时，该法第一百三十五条规定:“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序”，适当扩大了破产法的适用范围，以适应市场经济之调整需要。目前，根据其他法律规定，可以参照适用破产法的主体主要是合伙企业、农民专业合作社等。根据最高人民法院制定并于2010年l2月31日施行的《关于对资不抵债无法继续办学被终止的民办学校如何组织清算问题的批复》，资不抵债的民办学校的清算，参照适用《企业破产法》规定的程序进行。 (二)《企业破产法》的地域适用范围 287 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 《企业破产法》的地域适用范围主要是指破产程序的域外效力问题，即一国的破产程序对位于其他国家的破产人财产是否有效。破产程序的域外效力发生于跨境破产的情况。跨境破产又称国际破产、越界破产，是指同时涉及本国与外国因素的破产程序。通常，影响跨国破产形成的因素，主要是债务人的财产位于两个以上的国家。 关于破产程序的域外效力，在立法上主要有两种理论。一种是属地主义，主张破产程序的效力仅及于本国国内，只有破产人在该国内的财产属于破产财产。另一种为普及主义，认为破产制度设立的目的，在于一次性公平解决破产人全部债务清偿问题，所以玻产程序的效力应及于破产人在国内外的全部财产。两种立法主义各有利弊，当今世界各国的破产法很少有绝对采取某一种主义，大多采取一些变通措施解决实际问题。有的国家对外国破产程序视同外国裁判，按照相应的法律程序个案处理，在一定条件下承认其全部或部分效力。有的国家采取缔结条约的方法，承认缔约方破产程序在本国具有相应的法律效力。还有一些国家在本国立法中采纳《联合国贸易法委员会跨国界破产示范法》，通过全球立法统一化的方式解决跨境破产问题。目前，适当承认外国破产程序的效力已成为各国的立法趋势。: 我国《企业破产法》采取了有限制的普及主义原则，其第五条规定:“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，(认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。” (三)《企业破产法》的适用时间 《企业破产法》第一百三十六条规定:“本法自2007年6月1日起施行，《中华人民共和国企业破产法(试行)》同时废止。” 第二节 破产申请与受理 一、破产原因 (一)破产原因概述 破产原因，也称破产界限，指认定债务人丧失清偿能力，当事人得以提出破产申请，法院据以启动破产程序的法律事实。破产原因也是和解与重整程序开始 288 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 的原因，怛重整程序开始的原因更为宽松，企业法人有明显丧失清偿能力可能的，就可以依法申请重整。 各国立法规定破产原因的方式主要有列举主义与概括主义。前者列举规定表明债务人丧失清偿能力的各种具体行为，实施行为之一者即视为发生破产原因。后者则对破产原因从法学理论上作抽象规定，通常用于概括规定破产原因的概念有不能清偿(到期债务)、资产不足以清偿全部债务(即资不抵债)以及停止支付。我国立法采取概括主义。 所谓不能清偿，是指债务人对请求偿还的到期债务，因丧失清偿能力而持续无法偿还的客观财产状况。这里的到期债务是指已到偿还期限、提出清偿要求、无合理争议或已生效法律文书确定的债务。不能清偿在法律上的着眼点是债务关系能否正常维持。资不抵债是指债务人的资产不足以清偿全部债务，其着眼点是资债比例关系及因此产生的清偿风险。在考察债务人的偿还能力时仅以实有财产为限，不考虑信用、能力等其他偿还因素;计算债务数额时，不考虑是否到期，均纳入总额之内。债务人在资不抵债时，如到期债务数额不大，并不一定不能清偿，而且还存在以资产之外的信用、能力方式还债的可能。另一方面，在债务人资产超过负债时，也可能因资产结构不合理无法变现，对到期债务缺乏现实支付能力而持续无法清偿。所以，两者对破产界限的认定是有区别的。停止支付是指债务人以其行为向债权人作出不能支付债务的主观意思表示。停止支付包括以明示、默示表示的各种行为，既包括债务人以书面或口头表示无力还债，也包括欠债不还却转移财产、停业关店，逃亡、隐匿，票据被拒付等情况。 多数采用概括主义的国家以不能清偿作为对所有破产主体普遍适用的一般破产原因，而以资不抵债作为对特定主体主动申请破产的特殊破产原因，以防止其在资不抵债的情况下仍不适当地扩张债务，损害债权人利益。这里的特定主体是指资合法人、清算中法人、遗产等仅以有限财产为清偿保证、无人对其债务负无限责任的主体。同时，停止支付可推定为不能清偿，以解决债权人申请破产时对债务人财产状况履行举证责任困难的问题。 此外，对债务人丧失清偿能力的认定，不以其他对其债务负有清偿义务者(如连带责任人、担保人)也不能代为清偿为条件。只要债务人本人不能清偿到期债务即为丧失清偻能力，其他人对其负债的连带责任、担保责任，不能视为债务人的清偿能力或其延伸。 (二)《企业破产法》之破产原因规定分析 289 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 根据《企业破产法》第二条的规定，破产原因是企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。据此规定;破产原因可以分为两种情况:第一，债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，主要适用于债务人提出破产申请且其资不抵债情况通过形式审查即可判断的案件。第二，债务人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力，主要适用于债权人提出破产申请和债务人提出破产申请但其资不抵债状况通过形式审查不易判断的案件。所谓“明显缺乏清偿能力”，主要起到与停止支付相同的作用，即可据此推定债务人不能清偿。当债权人经人民法院强制执行仍不能得到清偿，或债务人作为被执行人在其他执行案件中不能清偿债务时，如无反证，均可认定债务人丧失清偿能力，发生破产原因，法院应当依法受理破产案件。与之相应，《企业破产法》第七条规定，只要债务人不能清偿到期债务，无需考虑资不抵债问题，债权人就可以向人民法院提出破产申请。 二、破产申请的提出 《企业破产法》将当事人提起破产清算、和解与重整这三个程序的申请绕一规定于一个章节之中。 (一)提出破产申请的当事人 根据法律规定，债务人发生破产原因，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。 企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清责任的人应当向人民法院申请破产清算。《公司法》第一百八十八条第一款也规定:“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。”但《最高人民法院关于适用(中华人民共和国公司法)若干问题的规定(二)》第十七条规定有一变通简易程序，该条指出:“人民法院指定的清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时，发现公司财产不足清偿债务的，可以与债权人协商制作有关债务清偿。债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的，人民法院可依清算组的申请裁定予以认可。清算组依据该清偿方案清偿债务后，应当向人民法院申请裁定终结清算程序。债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的，清算组应当依法向人民法院申请宣告破产。” 290 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 此外，根据《企业破产法》第一百三十四条规定:“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请申止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。” 破产企业的职工作为债权人也可以申请债务人企业破产，但为慎重起见，职工提出破产申请应经职工代表大会或者全体职工2/3以上多数同意。 (二)破产案件的管辖 当事人的申请应向对破产案件有管辖权的人民法院提出。《企业破产法》规定，破产案件的地域管辖由债务人住所地人民法院管辖。债务人住所地指债务人的主要办事机构所在地。但立法对级别管辖未作规定，留待最高人民法院通过司法解释解决。根据最高人民法院对旧破产法的司法解释规定，破产案件的级别管辖依破产企业的工商登记情况确定。基层人民法院一般管辖县、县级市或者区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件;中级人民法院一般管辖地区、地级市(含本级)以上的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件;纳入国家调整的国有企业破产案件即政策性破产，由中级人民法院管辖。上级人民法院审理下级人民法院管辖的企业破产案件，或者将本院管辖的企业破产案件移交下级人民法院审理，以及下级人民法院需要将自己管辖的企业破产案件交由上级人民法院审理的，依照《民事诉讼法》第三十九条的规定办理;省、自治区、直辖市范围内因特殊情况需对个剐企业破产案件的地域管辖作调整的，须经共同上 级人民法院批准。金融机构、上市公司破产案件或者具有重大影响、法律关系复杂的破产案件，则应由中级人民法院管辖。 当事人向人民法院提出破产申请，应当提交破产和有关证据。破产申请书应当载明下列事项:(1)申请人、被申请人的基本情况;(2)申请目的;(3)申请的事实和理由;(4)人民法院认为应当载明的其他事项。债务人提出申请的，还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。由于企业在破产后既无能力也无义务安置职工，所以要求提交的“职工安置预案”实际应由地方政府有关部门制定。债务人为国有企业的，因可能涉及职工身份转换等历史遗留问题，职工安置预案应列明拟安置职工基本情况、安置障碍及主要解决方案、稳定因素评估及主要应对措施等。债务人为非国有企业的，职工安置预案应列明劳动关系 291 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 解除后依法应对职工的补偿方案，但并不要求企业解决安置资金等问题。在人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。 三、破产申请的受理 债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起5日内通知债务人。通知中应告知债务人不得转移资产、逃避债务，不得进行任何有碍于公平清偿的行为，否则将追究其法律责任。债务人对债权人提出的破产申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起7日内向人民法院提出，并提交相关的证据材料。人民法院认为有必要的，可以组织债权人与债务人进行听证，听证会期间不计入法定期间。人民法院应当自异议期满之日起10日内裁定是否受理。除上述情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理。有特殊情况需要延长受理案件期限的，经上一级人民法院批准，可以延长15日， 人民法院裁定受理破产申请的，应当将裁定自作出之日起5日内送达申请人。债权人提出申请的，人民法院应当自裁定作出之日起5日内送达债务人。债务人应当自裁定送达之日起15日内，向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。债务人违反法律规定，拒不向人民法院提交或者提交不真实的上述文件与情况说明的，人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。 根据最高人民法院2008年8月7日颁布的《关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》规定，债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算，符合《企业破产法》规定的，人民法院应依法予以受理。债务人能否依据《企业破产法》第十一条第二款的规定向人民法院提交财产状况说明、债权债务清册等相关材料，不影响对债权人申请的受理。此外，债权人申请动机不纯和债务人存在逃债行为也不是拒绝受理案件的理由，应否受理破产案件的关键是债务人是否发生破产原因。通过对破产案件的受理，可以由管理人行使撤销权，更有利于追回隐匿、转移或下落不明的财产，打击债务人的逃债行为，维护债权人权益。最离人民法院在2009年6月12日颁布的《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》中也指出，“对于已经出现破产原因的企业，人民法院要依法受理符合条件的破产清算申请，通过破产清算程序使其从市场中有序退出。对于虽有借破产逃废债务可能但符合破产清算申请受理条件的非诚信企业，也要将其纳入到法定的破产清算程序中，通过撤销和否定其不当处置财产行为，以及追究出资人 292 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 等相关主体责任的方式，使其借破产逃废债务的目的落空，剥夺其市场主体资格。对债权人申请债务人破产清算的，人民法院审查的重点是债务人是否不能清偿到期债务，而不能以债权人无法提交债务人财产状况说明等为由，不受理债权人的申请。”“人民法院在理债务人人员下落不明或财产状况不清的破产案件时，要从充分保障债权人合法利益的角度出发，在对债务人的法定代表人、财务管理人员、其他经营管理人员，以及出资人等进行释明，或者采取相应罚款、训诫、拘留等强制措施后，债务人仍不向人民法院提交有关材料或者不提交全部材料，影响清算顺利进行的，人民法院就现有财产对已知债权进行公平清偿并裁定终结清算程序后，应当告知债权人可以另行提起诉讼要求有责任有限责任公司股东、股份有限公司董事、控股股东，以及实际控制人等清算义务人对债务人的债务承担清偿责任。” 人民法院裁定不受理破产申请的，应当将裁定自作出之日起5日内送达申请人并说明理由。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。 人民法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人未发生破产原因的，可以裁定驳回申请。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。 人民法院裁定受理破产申请的(应当同时指定管理人，并在裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予以公告。通知和公告应当载明下列事项:(1)申请人、被申请人的名称或者姓名;(2)人民法院受理破产申请的时间;(3)申报债权的期限、地点和注意事项;(4)管理人的名称或者姓名及其处理事务的地址;(5)债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产的要求;(6)第一次债权人会议召开的时间和地点;(7)人民法院认为应当通知和公告的其他事项。 为保证破产程序顺利进行，自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担下列义务:(1)妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料;(2)根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问;(3)列席债权人会议并如实回答债权人的询问;(4)未经人民法院许可，不得离开住所地; (5)不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。所谓债务人的有关人员指企业的法定代表人;经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。债务人的有关人员违反法律规定，擅自离开住所地的，人民法院可以予以训诫、拘留，可以依法并处罚款。 293 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 为保证对仝体债权人的公平清偿，《企业破产法》第十六条规定:“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”但是，债务人以其财产向债权人提供物权担保的，其在担保物市场价值内向债权人所作的债务清偿，不受上述规定限制。因物权担保债权人享有对担保物的优先受偿权，对其债务清偿可使债务人收回担保财产，用于对所有债权人的清偿，或用于和解、重整中的继续经营活动，不会损害其他债权人的利益，不违反公平清偿原则。 人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。债务人的债务人或者财产持有人故意违反法律规定向债务人清偿债务者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。所谓故意违反法律规定，是指上述当事人明知或应知人民法院已经受理破产申请，仍向债务人清偿债务或者交付财产。通常，以人民法院受理破产申请后向其发出通知或向社会发布公告，判断当事人是否明知或应知破产案件已经受理。所谓不免除清偿债务或者交付财产的义务，是以债权人因此受到损失的范围为限。如果债务人的债务人或者财产持有人虽向债务人清偿债务或者交付财产，但债务人将接收到的清偿款项或者财产全部上交管理人，债权人并未受到损失，则不必再承担民事责任。 人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人决定解除或者继续履行合同，应当以保障债权人权益最大化为原则。管理人自破产申请受理之日起两个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视曲解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行，但有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。 人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。其中的保全措施，既包括民事诉讼保全措施，也包括在行政处罚程序中的保全措施，如海关、工商管理部门等采取的财产扣押、查封等措施，还应包括刑事诉讼中公安部门、，司法部门采取的相关措施。所谓执行程序应当中止，是指对无物权担保债权的执行，物权担保债权人对担保物的执行原则上不中止，除非当事人申请的是重整程序。因为在破产清算和和解程序中，物权担保债权人对担保物事有优先受偿权，其就担保物的个别执行，不会损害其他债权人的权益，不违反公平清偿原则。但是，在担保物为破产企业占有的情况下，物权担保债权人对担保物的执行应经过管理人进行。 294 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 根据《企业破产法》的规定，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止;在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。 破产申请受理后(有关债务人的民事诉讼只能向受理破产申请的人民法院提起。但是其他法律有特殊规定的应当除外，如当事人约定仲裁解决纠纷的，仍应当以仲裁方式解决。上述有关债务人的民事诉讼向受理破产申请的人民法院提起后，该法院有权依据民事诉讼的规定，根据案件具体情况决定由该院审理，或指定由其下级法院审理。 第三节 管理人制度 一、管理人制度的一般理论 《企业破产法》用管理人制度取代了旧法中以政府官员为主导的清算组制度，这是我国破产法走向规范化、市场化、国际化的重要一步。通常而言，管理人是指破产宣告后成立的，全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等破产清算事务的专门机构。管理人概念有广义与狭义之分。狭义的管理人仅负责破产清算程序中的管理工作，所以又称破产管理人，如前述概念。广义的管理人则还在和解、重整程序中承担管理、监督工作。我国《企业破产法》将破产清算、和解与重整三程序的受理阶段合并规定，管理人的工作自案件受理开始横贯三个程序，使用是广义的管理人概念。 《企业破产法》第二十二条规定:“管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。”《企业破产法》颁布后，最高人民法院制定了《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》(下称《指定管理人规定》)、《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》(下称《确定管理人报酬规定》)。 作为债务人财产的管理人，必须具有独立的法律地位，在破产案件中与债权人、债务人等不存在可能影响其公正从事管理活动的利害关系，并具有相应的专业能力。为此，在各国的破产立法中，均规定由律师、注册会计师等具有较高社会诚信力的专业人士担任管理人。 二、管理人的资格与指定 (一)管理人的资格 295 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 《企业破产法》第二十四条规定:“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。有下列情形之一的，不得担任管理人:(1)因故意犯罪受过刑事处罚;(2)曾被吊销相关专业执业证书;(3)与本案有利害关系;(4)人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。” 对这一规定在理解与执行上需注意以下问题: 第一，指定清算组担任管理人的案件范围。《指定管理人规定》综合考虑各方面的因素，在第十八条规定了可以指定清算组担任管理人的案件范围。其一，破产申请受理前，根据有关规定已经成立的清算组，人民法院认为符合司法解释有关规定的。这里的“根据有关规定已经成立的清算组”，包括所有在破产申请受理前依有关法律、法规成立的清算组、清算委员会、行政清算组(行政清理组)等。但并非所有这些清算组都可以继续被指定为管理人，人民法院应依照《企业破产法》，及司法解释规定的条件审查清算组成员的适格性。不符合规定时，应依法另行指定管理人。其二，《企业破产法》第一百三十三条规定的案件，即纳入国家计划的国有企业政策性破产案件。其三，有关法律规定企业破产时成立清算组的，主要是指《商业银行法》和《保险法》等规定的金融机构破产。这些立法都是在新破产法颁布前制定的，不可能考虑到与管理人制度的衔接，也不可能将清算组称为管理人，从法理上讲，本可以不予将别考虑。但因目前我国对金融机构的破产尚缺乏具体制度规定，为了解决金融监督管理机构和相关行政部门参加破产程序、进行监督的需要，目前只能通过人民法院指定清算组担任管理人的形式一，使这些部门的人员通过成为清算组成员而参加到破产程序中来。所以，从某种意义上讲，这是一个临时性变通办法。其四，人民法院认为可以指定清算组为管理人的其他情形。此为兜底条款，为人民法院审理上述情形以外的破产案件确需指定清算组为清算人的情况留下一定操作空间。指定清算组担任管理人仅以必要为前提，原则上越少越好，必须克服旧有的思维模式与操作惯例。 第二，个人担任管理人问题。《企业破产法》规定，中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的个人，也可以担任管理人，但立法对哪些破产案件适合个人担任管理人未作明确界定。为利于统一执法，《指定管理人规定》规定，对于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件，人民法院可以指定管理人名册中的个人为管理人。司法解释没有将指定个人管理人(的 296 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 适用范围限定为小额破产案件，这主要是考虑实践中破产案件的标的额标准复杂、具体数额不易确定，尤其是在破产案件受理时就确定，有时虽然案件标的额棱大，但符合上述三个界定因素，并不会增加破产清算工作的难度与复杂性，仍可以由个人担任管理人。 第三，管理人的利害关系回避问题。《指定管理人规定》第二十三条规定:“社会中介机构、清算组成员有下列情形之一，可能影响其忠实履行管理人职责的，人民法院可以认定为企业破产法第二十四条第三款第三项规定的利害关系:?与债务人、债权人有未了结的债权债务关系;?在人民法院受理破产申请前3年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务;?现在是或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人;?现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问;?人民法院认为可能影响其忠实履行管理人职责的其他情形。”第二十四条规定:“清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员、个人管理人有下列情形之一，可能影响其忠实履行管理人职责的，可以认定为企业破产法第二十四条第三款第三项规定的利害关系:?具有本规定第二十三条规定情形;?现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务入、债权人的董事、监事、高级管理人员;?与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系;?人民法院认为可能影响其公正履行管理人职责的其他情形。” (二)管理人的指定 根据《企业破产法》规定，所有法律允许担任管理人的中介机构及其取得执业资格的成员，都有资格请求人民法院指定其担任管理人职务。但在实践中并非所有的中介机构及个人都具备担任管理人的实际能力，而且由于目前我国破产案件数量所限，一时也不需要那么多的管理人。为解决这一矛盾，《指定管理人规定》设置了管理人名册制度。由人民法院根据本地破产案件发生数量择优确定编人管理人名册的人数，并从管理人名册中实际指定管理人。人民法院对管理人名册实行动态管理，棍据破产案件发生的数量以及社会中介机构和个人的情况变化，适时调整名册，加以增删，以适应审理破产案件的实际需要。 根据《指定管理人规定》，指定管理人有随机、竞争、接受推荐三种方式。第一，随机方式。随机产生是一般破产案件指定管理人的主要方式。随机方式包括抽签、摇号、轮候等形式。第二，竞争方式。《指定管理人规定》第二十一条规定:“对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大 297 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，人民法院可以采取公告的方式，邀请编人各地人民法院管理人名册中的社会中介机构参与竞争，从参与竞争的社会中介机构中指定管理人。参与竞争的社会中介机构不得少于三家。采取竞争方式指定管理人的，人民法院应当组成专门的评审委员会。评审委员会应当结合案件的特点，综合考量社会中介机构的专业水准、经验、机构规模、初步报价等因素，从参与竞争的社会中介机构中择优指定管理人。被指定为管理人的社会中介机构应经评审委员会成员1/2以上通过。采取竞争方式指定管理人的，人民法院应当确定一至两名备选社会中介机构，作为需要更换管理人时的接替人选。”第三，接受推荐的方式。对于经过行政清理、清算的裔业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产案件，人民法院可以在金融监督管理机构推荐的已编人管理人名册的社会中介机构中指定管理人。通常，金融监管部门推荐的管理人往往参加了对该金融机构破产前的部分行政处置工作，或者参加过对其他金融机构的破产管理工作，对金融企业的情况比较熟悉，由其担任管理人，可以节省破产费用与时间，保障案件管理质量。 对清算组的指定方法，《指定管理人规定》第十九条规定:“清算组为管理人的，人民法院可以从政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中指定清算组成员，人民银行及金融监督管理机构可以按照有关法律和行政法规的规定派人参加清算组。” 管理人无正当理由，不得拒绝人民法院的指定。《指定管理人规定第三十九条对管理人拒绝指定行为规定有相应处罚，可以决定停止其担任管理人1年至3年，或将其从管理人名册中除名。 《企业破产法》第二十二条第二款规定，管理人“不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务”情形的，债权人会议可以申请人民法院予以更换。《指定管理人规定》对管理人的更换原因加以释明，以列举的方式分别对机构管理人和个人管理人的法定更换事由作出明确规定。其第三十三条规定:“社会中介机构管理人有下列情形之一的，人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权径行决定更换管理人:(1)执业许可证或者营业执照被吊销或者注销;(2)出现解散、破产事由或者丧失承担执业责任风险的能力;(3)与本案有利害关系; (4)履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害;(5)有本规定第二十六条规定的情形。清算组成员参照适用前款规定。”其第三十四条规定:“个人管理人有下列情形之一的，人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权径行决定更换管理人:(1)执业资格被取消、吊销;(2)与本案有利害关系;(3)履行职务时， 298 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 因故意或者重大过失导政债权人利益受到损害;(4)失踪、死亡或者丧失民事行为能力;(5)因健康原因无法履行职务;(6)执业责任保险失效;(7)有本规定第二十六条规定的情形。清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员参照适用前款规定。”在更换管理人时应当采取与其被指定时相同的指定方式进行。 三、管理人的报酬 管理人履行职责，应当获得合理的报酬。《企业破产法》第二十八条规定:“管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出”。 根据《确定管理人报酬规定》的规定，管理人获得的报酬是纯报酬，即纯粹是因其付出劳动而获得的报酬，不包括因进行破产管理工作需支付的其他费用。其第二条规定:“人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额，在以下比例限制范围内分段确定管理人报酬:(1)不超过100万元(含本数，下同)的，在12%以下确定;(2)超过100万元至500万元的部分，在10%以下确定;(3)超过500万元至1 000万元的部分，在8%以下确定;(4)超过1 000万元至5 000万元的部分，在6 %以下确定;(5)超过5 000万元至1亿元的部分，在3 %以下确定;(6)超过1亿元至5亿元的部分(在1%以下确定;(7)超过5亿元的部分，在0. 5%以下确定。担保权人优先受偿的担保物价值，不计人前款规定的财产价值总额。高级人民法院认为有必要的，可以参照上述比例在 30%的浮动范围内制定符合当地实际情况的管理人报酬比例限制范围，并通过当地有影响的媒体公告，同时报最高人民法院备案。” 人民法院确定或者调整管理人报酬方案时，应当考虑以下因素:(1)破产案件的复杂性;(2)管理人的勤勉程度;(3)管理人为重整、和解工作作出的实际贡献;(4)管理人承担的风险和责任;(5)债务人住所地居民可支配收入及物价水平;(6)其他影响管理报酬的情况。 人民法院采取公开竞争方式指定管理人的，可以根据社会中介机构提出的报价确定管理人报酬方案，但报酬比例不得超出上述限制范围，而且由于这是中介机构自己的报价，所以对其报酬方案一般不予调整，但债权人会议异议成立的除外。 清算组中有关政府部门派出的工作人员参与工作的，不收取报酬。其他机构或人员的报酬根据其履行职责的情况确定。 299 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 对于担保物的价值是否计入管理人报酬计酬基数内，各国规定有所不同。在我国的司法实践中，破产案件受理后，有些担保财产如抵押物处于管理人的管理之下，有些担保物如质押物、留置物则因被债权人占有，无需管理人的管理工作，债权人就可以通过对担保物的执行实现其权利。此外，有些不需要移转占有的担保物如土地使用权，本身不存在管理、维护工作，至多是在变价处分时，可能需要管理人做一些简单工作，而且其聘请拍卖机构等费用也是作为破产费用支付的。综合考虑这些情况，我国立法规定，担保权人优先受偿的担保物价值原则上不计人管理人报酬的标的额。《确定管理人报酬规定》第十三条规定:“管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保杈人收取适当的报酬。管理人与担保权人就上述报酬数额不能协商一致的，人民法院应当参照本规定第二条规定的方法确定，但报酬比例不得超出该条规定限制范围的10%”。 《企业破产法》第四十一条规定，管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用为破产费用。据此，管理人的报酬不包括其执行职务和聘用工作人员的费用。为避免管理人重复计酬收费，必须对破产费用的支出加以限定。其中，最可能发生重复计酬问题的，是管理人聘请工作人员的费用，如不加控制，可能出现管理人将其工作全部聘请工作人员完成，自己白拿报酬的现象。《确定管理人报酬规定》第十四条规定:“律师事务所、会计师事务所通过聘用本专业的其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付。破产清算事务所通过聘用其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付。 人民法院受理破产申请后，应当对债务人可供清偿的财产价值和管理人的工作量作出预测，初步确定管理人的报酬方案，包括管理人报酬比例和收取时间等，并在方案确定后3日内书面通知管理人。 管理人应当在第一次债权人会议上报告管理人报酬方案内容。管理人、债权人会议对管理人报酬方寨有意见的，可以进行协商。双方就调整管理人报酬方案内容协商一致的，管理人应向人民法院书面提出具体的请求和理由，并附相应的债权人会议决议。人民法院经审查认为上述请求和理由不违反法律和行政法规强制性规定，且不损害他人合法权益的，应当按照双方协商的结果调整管理人报酬方案。 债权人会议对管理人报酬有异议的，应当向人民法院书面提出具体的请求和理由。异议书应当附有相应的债权人会议决议。人民法院应当自收到债权人会议异议之日起3日内通知管理人。管理人应当自收到通知之日起3日内作出书面说 300 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 明。人民法院认为有必要的，可以举行听证会，听取当事人意见。人民法院应当自收到债权人会议异议书之日起10日内，就是否调整管理人报酬问题书面通知管理人、债权人委员会或者债权人会议主席。 人民法院确定管理人报酬方案后，可以根据破产案件和管理人履行职责的实际情况进行调整，并在调整方案确定后3日内书面通知管理人。管理人应当自收到上述通知之日起3日内，向债权人委员会或者债权人会议主席报告管理人报酬方案调整内容。 管理人发生更换的，人民法院应当分别确定更换前后的管理人报酬。其报酬比例总和不得超出司法解释规定的限制范围。 最终确定的管理人报酬及收取情况，应列入破产财产分配方案。在和解、重整程序中，管理人报酬方案内容应列入和解协议草案或重整计划草案。 四、管理人的职责与责任 管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。根据《企业破产法》规定，管理人履行下列职责:(1)接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料;(2)调查债务人财产状况，制作1财产状况报告;(3)决定债务人的内部管理事务;(4)决定债务人的日常开支和其他必要开支;(5)茌第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业;(6)管理和处分债务人的财产;(7)代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序;(8)提议召开债权人会议;(9)人民-法院认为管理人应当履行的其他职责。《企业破产法》对管理人的职责另有规定的，适用其规定。同时《企业破产法》第二十六条规定:“在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第六十九条规定行为之一的，应当经人民法院许可。” 管理人经人民法院许可可以聘用必要的工作人员。管理人依法执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。 管理人未依法勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。 第四节 债务人财产 一、债务人财产的一般规定 301 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 (一)债务人财产的范围 根据《企业破产法》第三十条规定，债务人财产包括破产申请受理时属于债务人的全财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。债务人财产在破产宣告后称为破产财产。据此规定，确定债务人财产范围的界定时点是破产申请受理时，而不是破产宣告时，已作为担保物的财产也属于破产财产。这是新旧破产法对债务人财产范围规定的不同之处。 (二)债务人财产的收回 人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期根的限制。在我国《公司法》2005年修订之后，出资人可以分期缴纳所认缴的?出资，这就可能出现企业在出资期限到达之前即告破产的现象。根据《公司法》规定，出资人是以认缴的而不是实缴的出资或股份对公司承担，所以在企业破产时，出资人必须立即缴纳所认缴的出资，而不受原出资期限是否已到的限制。 为维护债权人及债务人的合法权益，《企业破产法》第三十六条规定:“债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。” 在人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。管理人所作的债务清偿或者替代担保，在质物成者留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限。否则，就可能出现对无担保债权不公平清偿的情况。 二、破产撤销权与无效行为制度 《企业破产法》规定了破产撤销权与无效行为情况。撤销权是指管理人对债务人在破产案件受理前的法定期间内进行的欺诈逃债或损害公平清偿的行为，有申请法院撤销，并追回财产的权利。我国破产法上的无效行为则是针对《民法通则》、《合同法》中规定的无效民事行为在破产程序中的表现特点作出的强调性规定，并无实质性创新内容。破产法以维护债务公平清偿为首要目标，撤销权则是维护公平清偿的关键环节，故各国均将撤销权视为破产法上最重要的制度之一。 民法与合同法中规定有民事撤销权，破产撤销权也是依民事撤销权的原理产生的，但两者有一定区别。破产撤销权针对债务人丧失清偿能力的特殊情况设置，适用范围同民事撤销权有所不同。破产法规定的一些可撤销行为，在债务人有清偿能力时可能是具有法律效力的，属于债务人对其民事权利的处分，如对原无担 302 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 保的债务提供物权担保，对未到期的债权提前清偿等。但在债务人丧失清偿能力时，因违背公平清偿原则，这些行为便属于损害债权人团体利益的欺诈行为或偏袒清偿行为，应予撤销。民法撤销权的行使主体为当事人和利害关系人，而破产撤销权在破产程序中只能由管理人统一行使。此外，两者在行为的主观构成要件等方面也存在一定区别。民法与合同法上的撤销权，在与破产撤销权不相重复、冲突的情况下可以在破产程序中或破产程序结束后适用。 撤销权是为防止债权人的利益受到侵害，故从理论上讲，其构成应有债权人利益因该行为受损的事实，即可撤销行为发生在债务人存在破产原因的情况下。立法如采用这一实质判断原则较为公平，但因存在债权人举证困难、法官判断困难问题，在实践中甚难实行。我国破产法采用程序判断原则，只要债务人的特定行为发生在法定期间内，即构成可撤销行为，立法不再对被撤销行为实施时债务人是否存在破产原因作实质判断，债务人与第三人主观上为恶意或善意原则上也不影响撤销权的行使，据此可以解决举证责任等问题，更好地维护债权人利益。管理人应当在规定的时效期间内行使撤销权以维护债权人权益。 《企业破产法》对无效行为尤其是撤销权制度作有全面规定。首先，立法对无效行为与可撤销行为作出区别规定。《企业破产法》第三十三条对无效行为规定:“涉及债务人财产的下列行为无效:(1)为逃避债务而隐匿、转移财产的;(2)虚构债务或者承认不真实的债务的。”其中，“为逃避债务”而隐匿、转移财产，是指债务人的行为客观上构成逃避债务的后果，而不是要求债务人必须具有逃避债务的目的。因为无论债务人有无逃避债务的目的，其在丧失清偿能力时隐匿、转移财产，本身就是损害债权人利益的无效行为。 《企业破产法》第三十一条规定:“人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销:(1)无偿转让财产的;(2)以明显不合理的价格进行交易的;(3)对没有财产担保的债务提供财产担保的;(4)对未到期的债务提前清偿的;(5)放弃债权的。”在具体理解上，无偿转让财产行为中的“财产”，既包括实物财产也包括财产性权利，其行为方式也不完全局限于转让，无偿设置用益物权等无偿行为也应包括在内。“以明显不合理的价格进行交易”，不合理的交易条件不仅限于价格一项，付款条件、付款期限等其他交易条件明显不合理的，也可以撤销。“对没有财产担保的债务提供财产担保”，是指对原来已经成立的债务补充设置担保，不包括在可撤销期间内设定债务的同时提供的财产担保，因其是有对价的行为。 303 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 《企业破产法》第三十二条规定:“人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”这是对债务人在发生破产原因时清偿到期债务行为的撤销。债务人发生破产原因，本应及时申请破产，以减少债权人的损失并保障公平清偿。但其不申请破产，反而继续个别清偿债务，这就可能会造成清偿不公，出现债务人对其关联人的债务的优先偏袒性清偿等，所以法律规定虽是对到期债务的清偿，也可以加以撤销。但此条规定在适用时需要加以适当限制，否则会影响到正常的债务清偿秩序。首先，“对个别债权人进行清偿”，是指对无财产担保债权人的个别清偿，对有财产担保债权人在担保物的市价范围内所做的清偿不受限制。其次，应将可撤销行为限定在恶意所为的范围内。对清偿是否存在恶意，可以根据被清偿的债权人与债务人有无关联关系或其他特殊利益关系，债务清偿是否具有必要性、急迫性等来分析确认。 根据我国破产法规定，撤销权原则上应由管理人统一行使，《企业破产法》第三十四条规定:“因本法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人的财产，(管理人有权追回。”但是在重整程序中，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务，其职权相当于管理人。此时，在不与债务人利益发生冲突的情况下，撤销权可以由债务人自行行使，管理人负责监督。但如与债务人利益发生冲突，撤销权由管理人行使更有利于保护债权人权益。 《企业破产法》完善了对可撤销行为的法律责任制度，其第一百二十八条规定:“债务人有本法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。”2006年6月29日，第十届全国人大常委会第22次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案(六)》，自公布之日起施行。该修正案的第六条规定:“公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方式转移财产、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。”此外，《企业破产法》还规定，对其他违反该法规定，构成犯罪的行为，均要依法追究刑事责任。 根据《企业破产法》规定，在破产清算程序终结后两年内，债权人可以行使破产撤销权或针对债务人的无效行为而追回财产。在此期间内追回的财产，应用于对全体债权人分配。在此期间之后，债权人发现因无效行为而应追回的财产，或可行使民法、合同法上的撤销权追回的财产时，仍可行使相应权利迫回财产， 304 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 但追回的财产不再用于对全体债权人清偿，而是用于对追回财产的债权人个别清偿。 三、取回权 (一)一般取回权 破产法上的取回权分为一般取回权与特别取回权。《企业破产法》第三十八条规定:“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”这是对一般取回权的规定。所谓“本法另有规定的除外”，是指在重整程序中行使取回权，应当符合事先约定的条件。 取回权的基础权利主要是物权，尤其是所有权，但也不排除依债权产生取回权的情况。司法实践中，取回权主要表现为加工承揽人破产时，定作人取回定作物;承运人破产时，托运人取回托运货物;承租人破产时，出租人收回出租物;保管人破产时，寄存人或存货人取回寄存物或仓储物;受托人破产时，信托人取回信托财产，等等。 一般取回权在破产案件受理后形成，其行使不受原约定条件、期限的限制，也不受破产程序限制(重整程序除外)，在无争议时无须通过诉讼程序，但因财产在管理人占有之下，权利人须通过其取回财产。权利人在取回定作物、保管物等财产时，存在相应对待给付义务的，应向管理人交付加工、保管等费用。 一般取回权的行使通常只限于取回原物。如在破产案件受理前，原物已被债务人卖出或灭失，权利人的取回权便随之消灭，一般只能以物价即直接损失额作为破产债权要求清偿。但是，如果转让其财产的对待给付财产尚未支付或存在补偿金如保险赔款等，该财产的权利人还有权取回代偿物，这就是代偿取回权。代偿取回权行使的前提，是代偿物与债务人的其他财严能够加以区分。 (二)出卖人取回权 《企业破产法》第三十九条规定:(“人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”这是对特别取回权中出卖人取回权的规定。 买受人在破产申请受理时尚未付清货款，同时也没有收到货物，尚未取得货物的所有权。如不允许出卖人对尚属于自己的货物行使取回权，当其无法控制运输中货物时，在管理人收到后被纳入破产财产，其未得到支付的货款便只能作为破产债权受偿，有失公平。为此，破产法特设立出卖人取回权。 305 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 只要买受人之破产申请受理时货物尚在运途之中，出卖人向管理人表示行使取回权，即发生取回法律效力，并不要求出卖人必须在买受人(即管理人)收到货物前实际控制并取回货物。其后，管理人即使收到货物，也仅处于保管人的地位。否则，由于运输等方面的原因使出卖人无法控制、收回在途中的货物，便不承认其取回权，不仅不合理，还将使取回权的规定失去存在意义，因为只有在货物被他人占有的情况下才存在“取回”问题。 四、抵销权 破产法上的抵销权，是指债权人在破产申请受理前对偾务人即破产人负有债务的，无论是否已到清偿期限、标的是否相同，均可在破产财产最终分配确定前向管理入主张相互抵销的权利。《企业破产法》第四十条规定:“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”此即破产抵销权。破产抵销权是破产债权只能依破产程序受偿的例外，抵销权实施的结果使该债权在抵销范围内得以由破产财产中得到全额、优先清偿。 破产法上的抵销权只能由权人向管理人提出行使，管理人(或债务人即破产人)不得主动主张债务抵销。因为抵销权作为债权人的一项权利，是可以 任由其行使或放弃的，而管理人主动主张抵销，将使个别债权人受益，使破产财产减少，客观上对多数破产债权人不利，与管理人应当为全体债权人共同利益活动的职责不符。至于债务人即破产人在破产案件受理后已丧失对财产的管理与处分权，自然更无主张抵销的权利。只有在重整程序中，债务人自行管埋财产时才存在例外。 为防止破产抵销权被当事人所滥用，损害他人利益，各国破产法对抵销权的行使均规定有禁止条款。《企业破产法》第四十条规定:“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销:(1)债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的;(2) 债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的;但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外;(3)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的;但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破严申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。” 据此，在破产程序中禁止抵销的情况有以下几种: 306 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 第一，债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的，禁止抵销，因为债权转手后的抵销会损害其他破产债权人的利益。破产债权一般只能获得其债权名义数额一定比例的清偿，甚至得不到清偿，实际价值与收购价格远低于名义价值。但当它用于抵销债务时，却可获得全额清偿，在破产清偿与抵销清偿之间有巨大的差额。如不禁止债务人的债务人用破产申请受理后取得的他人破产债权对自己债务进行抵销，则势必出现债务人低价收买破产债权以抵销须全额偿付的债务，非法谋利，损害其他破产债权人利益的现象。 第二，债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的，禁止抵销;但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外。如不禁止此种情况下的抵销，就可能出现债权人在知道债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实时，通过购买债务人的财产造成负债，却恶意地不予清偿待到破产程序启动后再用其不能获得完全清偿的破产债权与该项债务进行抵销，使其他破产债权人可分配破产财产减少。但债权人负担的债务，是因为法律舰定如继承，或者是破产申请一年前所发生的原因者除外。如在破产申请一年前当事人签订了企业合并合同，但延迟至破产申请受理的一年内才完成工商变更登记，而企业的合并各方有的对债务人享有债权，有的对债务人负有债务，合并后即可以进行抵销。 第三，债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的;但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。此项规定禁止抵销的理由与第一种情况实质相同，只不过将禁止的时间提前到“已知债务人有不能清偿到期债务或者玻产申请的事实”。所谓“对债务人取得债权”，一般均是指取得他人对债务人的债权。因为只有在此种情况下才存在取得债权成本与抵销清偿之间的差额，有利可图。“但书”豁免禁止抵销的情况与前一项规定相同。 如果当事人违反法律禁止抵销规定进行了抵销，管理人可以向法院申请予以撤销。 根据各国立法之惯例，股东之破产债权，不得与其欠付的注册资本金相抵销。通常破产债权只能得到一部分清偿，甚至得不到清偿，即其实际价值大大低于名义债额。这时如果允许股东将其破产债权与欠缴的注册资本金抵销，实际上是允许股东以其名不符实的破产债权不足额地缴纳法律和公司章程中规定其应当全额缴纳的出资额，这不仅违反了资本充实原则，而且也违反了对“作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产”的规定。 307 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 此外，其他法律、法规在实体法意义上规定禁止抵销的情况在破产程序中同样适用。一些国家规定，因债务之性质不得抵销者，在破产程摩中也禁止抵销，如养老金、抚养费、抚恤金、生活费、工资、税收等。还有的国家规定，破产债权人因犯罪行为或侵权行为而对破产人负担的债务原则上禁止抵销，以避免道德风险。这些规定对我国破产抵销权的完善具有借鉴意义。 五、破产费用与共益债务 (一)破产费用 在破产程序中，为维护全体债权人的共同利益，会产生各种各样的费用支出;为在必要时继续破产企业的营业、继续履行合同、进行破产财产的管理等，也可能会使破产财产负担一定的债务。旧破产法将这些费用与债务作统一规定，称为破产费用，从破产财产中优先拨付。《企业破产法》则区分其性质，分别规定为破产费用与共益债务，更为科学合理。 破产费用，是在破产程序中为全体债权人共同利益，因程序进行而支付的各项费用的总称。《企业破产法》第四十一条规定:“人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用:(1)破产案件的诉讼费用;(2)管理、变价和分配债务人财产的费用;(3)管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的妻用。” (二)共益债务 共益债务，是在破产程序中发生的应由债务人财产负担的债务的总称。《尘业破产法》第四十二条规定:“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为多益债务:(1)囡管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的,同所产生的债务;(2)债务人财产受无因管理所产生的债务;(3)因债务人;当得利所产生的债务;(4)为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保赘用以及由此产生的其他债务;(5)管理人或者关人员执行职务致人损害所产生的债务;(6)债务人财产致人损害所产生的债务。” (三)破产费用与共益债务的清偿 破产费用与共益债务均是以债务人财产为清偿对象的，并享有优先予其他债叉的受偿权。但是，它们优先受偿的范围仅限于债务人的无担保财产，对债务人内特定财产享有担保权的权利人，仍对该特定财产享有优先于破产费用与共益债手受偿的权利。不过专为设有担保权的特定财产而支出的费用，如担保财产的拍卖费用、维护费用等，可以从担保财产的变价款中支付。 308 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 《企业破产法》第四十三条规定:“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。责务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起15日内裁定终结破产程序，并予以公告。”债务人财产虽然不足以支付所有破产费用和共益债务，但是破产案件的债权人、管理人、债务人的出资人或者其他利害关系人愿意垫付相关费用的，经人民法院同意，破产程芋可以继续迸行。这样可以避免因债务人财产不足，反而使债务人或其董事、监事、经理等高级管理人员的转移财产、逃避债务等违法行为无法纠正，不能追回时产，并使其逃脱法律制裁。 在债权人或债务人等提出破产清算申请时，即发现破产人财产不足以支付破产费用、无财产可供分配的，人民法院在确认其属实之后，应当受理破产案件，作出破产宣告，同时作出终结破产程序的裁定，而不应拒绝受理破产案件。这羊可使当事人的债务关系得以合法终结，使债务人企业依法退出市场。 第五节 破产债权 一、破产债权申报的一般规则 破产债权是依破产程序启动前原因成立的，经依法申报确认，并得由破产财中获得清偿的可强制执行的财产请求权。《企业破产法》第一百零七条第二款规定，“人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权”。据此，定破产债权的时点与破产程序启动的时点相统一，均为受理破产申请时，解决旧法下破产申请受理后新产生债权法律地位混乱的问题;对破产人的特定财产有担保权的债权也属于破产债权，未再对其作排除性规定。 根据破产法的一般原则，破产案件受理后，债权人只有在依法申报债权并得确认后，才能行使破产参与、受偿等权利。债权人行使各项权利，应依照破产规定酌程序进行。 《企业破产法》规定，人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于30日，最长不得超过3个月。在法律规定的期间内，人民法院可以根据案件具体情况确定申报债权的期限。 债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权，这是一船性规则，但是特殊债权可以依法除外。债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、 309 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正;筐理人不予更正的，职工可以向人民法院提起债权确认诉讼。据此，职工劳动债杉是免申报的债权，这有助于更好地维护职工权益，避免出现遗漏职工债权的习象。除此之外，其他债权如税收债权、社会保障债权以及对债务人特定财产享希担保权的债权均需依法申报。 未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。无利息的债权以本金申报债权。附条件、附期限的债权和诉讼仲裁未决的债权，债权人也可以申报。职工劳动债权计算到解除劳动合同时止所以管理人接管企业后的一项重要工作(就是及时解除所有不必维持的劳动雀同，避免给债权人扩大损失。 债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有宴证据。申报的债权是连带债权的，应当说明。连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。 《企业破产法》第五十六条规定:“在人民法院确定的债权申报期限内，宙权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报;但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人负担。”此外，补充申报的债权人对其申报债权前已经进行完毕的各项破产活动如债权人会议所作出的各项决议，不得再提出异议。这一规定纠正了旧破产法债权人逾期未申报债权的视为自动放弃债权的错误规定，更有利于维护债权人正当权益。 二、破产债权申报的特别规定 债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对务人的求偿权申报债权;尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求权预先申报债权。允许保证人或连带债务人预先申报债权，是为避免在债权人参加破产清偿而等破产程序终结后直接向保证人或连带债务人要求清偿的情下，保证人或连带债务人履行保证或连带责任后却困无法及时申报债权，破产的财产分配程序已终结，而无法行使其代位求偿权。所以，立法允许保证人或带债务人预先行使求偿权。但是，债权人已向管理人申报全部债权的除外，否会出现债务人对一项债务向债权人和保证人或连带债务人作二次重复清偿，从而损害其他债权人的 310 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 合法权益。这时，即使债务人在破产程序中对债权人分文弄清偿，保证人或连带债务人履行了全部义务，也不再具有代位求偿权。 连带债务人数人的破产案件均被受理的，其债权人有权就全部债权分别在各产案件中申报债权，以保障债权人能够在各破产案件中充分实现连带债务人的带责任。 人民法院受理债务人破产案件后，对于负连带责任的保证人，债权人有权直要求其清偿保证债务，也可以先向进入破产程序的债务人追偿，然后再以未受的余额向保证人追偿。在债务追偿问题上，债权人享有向债务人或保证人追偿选择权。债权人也可以同时向债务人和保证人追偿，债务人先做清偿的，相应减少保证人的保证责任;保证人先做清偿的，债权人将其申报的破产债权转移给证人行使。负补充责任的保证人在债务人未破产的情况下，原可享有先诉抗辩但依据《担保法》第十七条三款的规定:“人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的，”保证人不得行使先诉抗辩权。因此时债权人已不能通过对债人财产的个别执行正常地先向债务人行使权利。据此，债权人便可以直接向负充责任的保证人追偿。但是，破产案件受理时主债务未到期的，负补充责任的证人并无提前履行保证责任的义务，仍应按照原保证合同的约定承担保证责债权人先向债务人申报债权追偿的，对于其在破产程序中未受清偿的部分，权人要求保证人承担保证责任的，最迟应当在破产程序终结后6个月内提出。 人民法院受理保证人破产案件的，保证人的保证责任不得因其破产而免除。证债务已到期时，债权人可依保证合同的约定向保证人申报债权追偿。保证债尚未到期的，可适用《企业破产法》第四十六条的规定，将其未到期之保证任视为已到期，在减去未到期的利息后予以提前清偿。取消保证人的期限利益对负连带责任的保证人可以直接申报债权求偿。但对负补充责任的保证人的偿，还存在先诉抗辩权的处理问题。这时如继续维持负补充责任的保证人的先抗辩权，债权人必须待债务到期后先向债务人求偿，然后再向保证人求偿，但时保证人的破产财产可能已经分配完毕，无异于变相免除保证责任。故为保障易公平，实现权利设置之本意，这时应当取消保证人的先诉抗辩权。由于债权尚未获得债务人的清偿，申报债权时无法确定保证人应承担补充责任的范围，可先以保证债权额的全部向保证人申报债权。在破产分配过程中，如债权人先导债务人清偿，便应根据清偿结果相应调整其对保证人的破产债权额。如债权皂从保证人处获得清偿，应先行提存，待债权人在债务到期从债务人处获偿再按保证人实际应承担补充责任的范围向债权入支付，余款由法院收回，分保证人的其他破产债权人。需要注意的是， 311 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 保证人的补充责任应按破产债权《而不是实际分配数额确定，否则便会不适当地扩大其责任范围，使保证人的责任变成连带责任。例如，债权人的债权为10万元，保证担保的范围为债额，保证人的破产分配比例为50 %。债权人以10万元申报债权后先从保证获得破产分配5万元，予以提存。债务到期后债务人亦破产，债权人又从债处获得破产分配5万元。这时，虽然债权人从二破产人处获得的破产清偿总超过原债权额，但保证人所作的清偿却超出了其应负的补充责任范围。因为权人从债务人处获得5万元的破产清偿以后，其对保证人享有的破产债权便是原来推定的10万元，而应根据债务人的实际清偿情况相应核减为5万元。即保证人仅应对债权人未从债务人处得到清偿的5万元债权承担补充清偿责任，依破产分配比例，实际清偿额应为2.5万元。在此案例中，债权人的10万元权额，从债务人和保证人的破产分配中，共应得到7.5万元清偿。如不依此方计算，不仅在破产分配比例较高时，会出现债权人从二破产人处所获分配总额于原债权额的不合理现象，而且使保证人仅对债务人未能清偿部分承担补充责变成了实际上对全部债务承担连带责任，违背了保证合同的责任约定。 管理人或者债务人依照破产法规定解除双方均未履行完毕的合同，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。这时可申报的债权以实际损失为限，违约金不得作为破产债权申报，定金则按照定金罚则以双倍数额申报产债权。 债务人是委托合同的委托人，其破产案件被人民法院受理，受托人不知该实，继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权申报破产债权。如果受人已知该事实，但为了债务人即全体债权人利益而在无法向管理人移交事务的急情况下继续处理委托事务的，受托人由此产生的请求权作为共益债务优先偿。如果受托人已知委托人破产之事实，无必要的继续处理委托事务，不当增委托费用与报酬数额的，由此而产生的债杈，不得作为破产债权受偿。 债务人是票据的出票人，其破产案件被人民法院受理，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。这一规定是为了维护据作为无因证券的地位，保障付款人或承兑人的合法权益，保证票据的流通信用。 三、破产债权的确认 债权人中报之债权需经审查确认后才能在破产程序中行使权利。债权审查的判断原则是，凡法律允许通过一般司法程序提出异议的债权，即耒经发生法律效 312 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 力的裁判所确认的债权，均应在审查确认之列;凡经发生法律效力的藏判所确认的债权，原则上不在审查确认之列，应直接列入债权确认表中。 根据“企业破产法”规定，管理人收到债权申报材料后，应当登记造册。对申报的债权进行审查，并编制债权表。管理人必须将申报的债权全部登记在债权裹上，不允许以其认为债权超过诉讼时效或不能成立等为由拒绝编入债权表a管理人进行实质审查后对各项债权的"认定结果，如是否真实存在、是否超过诉讼时效等，应附在提交第一次债权人会议的债权表后，供核查使用。债权表和债权申报材料由管理人保存，供利害关系人查阅a 管理人依法编制的债权表，应当提交第一次债权人会议桉查。首先，由管理人宣读被核查债权的申报登记情况以及有关证据材料，并由该债权人进行说明。随后由管理人、债务人、其他债权人等利害关系人陈述意见，，由该债权人解释，有疑问者可继续进行询问。经核查后，管理人、债务人、其他债权人等对债权无异议的，列入债权表。债权表由人民法院裁定确认，其确认具有与生效判决同等的法律效力。 经核查后仍存在异议的债权，由人民法院裁定该异议债是否列入债权表内。该项裁定无实体法律效力，不影响债权人等利害关系人提起债权确认诉讼的权利。人民法院裁定异议债权列入债权表的，异议人可以该债权人为被告提起债权确认诉讼。人民法院裁定异议债权不列入债权表，该债权人可以异议人为被告提起债权确认诉讼。根据《企业破产法》规定，管理人、债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。 第六节 债权人会议 一、债权人会议的组成 (一)债权人会议的概念 我国破产程序中的债权人会议，是由所有依法申报债权的债权人组成，以保障债权人共同利益为目的，为实现债权人的破产程序参与权，讨论决定有关破产事宜，表达债权人意志;协调债权人行为的破产议事机构。 在破产程序中，债权人会议不是一个独立的民事权利主体，而只是具有自治性质的机构。债权人会议仅在破产程序中与法院、管理人、债务人或破产人等有关当事人进行交涉，负责处理涉及全体债权人共同利益的问题，协调债权人的法律行为，采用多数决的决定方式在其职权范围内议决有关破产事宜。债权人会议不能与破产程序之外的主体发生法律关系。债权人会议依召集会议的方式进行活 313 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 动，虽属于法定必设机关，但不是常设的机构，而是临时牲机构。债权人会议仅为决议机关，虽享有法定职权，但本身无执行功能，其所作出的相关决议一般由管理人负责执行。 (二)债权人会议的成员与权利 依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，，有权参加债权人会议，享有表央权。需注意的是，凡是申报债权者均有权参加第一次债权人会议，有权参加对乓债权的核查、确认活动，并可依法提出异议。对于第一次会议以后的债权人会义，便只有债权得到确认者才有权行使表决权。因债权存在争议而未被列入债权蔓者，如果已经提起债权确认诉讼，可以参加债权人会议。但债权尚未确定的债人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额者外，不得行使表决又。 根据《企业破产法》第五十九条第三款规定:“对债务人的特定财产享有担权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第六十一条第一款第七项通过和解协议)、第十项(通过破产财产的分配方案)规定的事项不享有表决”。 债权人可以自己出席会议，也可以委托代理人出席债权人会议，行使表决权。代理人出席债权人会议，应当向人民法院或者债权人会议主席提交债权人的授权委托书。 为维护企业职工的权益，立法规定，债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。但通常认为，债务人的职工和工会的代表在债权人会议上没有表决权。除职工劳动债权不能从破产财产中全额优先受偿，债权人会议决议影响其清偿利益(如表决通过重整计划)的情况下，职工债权人应有表决权外，在其他情况下，因职工债权人处于最优先的清偿地位，破产程序的进行与分配不影响其实际利益，故不应享有表决权，以保证当事人的权利与义务对等。 为保证债权人会议的顺利进行，我国立法规定，债权人会议设主席一人，由人民法院在有表决权的债权人中指定，通常是由在破产程序中无优先权的大债权人担任。由单位出任债权人会议主席的，该单位应当指定一名常任代表履行主席职务，且一般情况下不应更换。债权人会议主席依法行使职权，负责债权人会议的召集、主持等工作。在债权人会议上除有权出席会议的债权人之外，还有其他列席人员。债权人会议的列席人员是指不属于会议正式成员，无表决权，为协助债权人会议顺利召开，因履行法定义务或职务义务而参加会议的人员。债务入的法定代表人有义务列席债权人会议。经人民法院决定，债务人企业的财务管理人员和其他经营管理人员也有义务列席债权人会议。管理人作为负有财产管理职 314 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 责的人也应当列席债权人会议。有义务列席债权人会议的债务人的有关人员，经人民法院传唤，无正当理由拒不列席债权人会议的，人民法院可以拘传，并依法处以罚款。债务人的有关人员违反法律规定，拒不陈述、回答，或者作虚假陈述、回答的，人民法院可以依法处以罚款。 二、债权人会议的召集与职权 (一)债权人会议的召集 债权人会议是依召集方式活动的议决机关。第一次债权人会议由人民法院集，自债权申报期限届满之日起15日内召开。以后的债权人会议，在人民法认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额1/4以上的债权人向债人会议主席提议时召开。召开债权人会议，管理人应当提前15日通知已知的权人。 (二)债权人会议的职权 《企业破产法》第六十一条对债权人会议的职权作有规定:“债权人会议使下列职权:(1)核查债权;(2)申请人民法院更换管理人，审查管理人的用和报酬;(3)监督管理人;(4)选任和更换债权人委员会成员;(5)决定续或者停止债务人的营业;(6)通过重整计划;(7)遁过和解协议;(8)通过债务人财产的管理方案;(9)通过破产财产的变价方案;(10)通过破产财产分配方案;(11)人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。债权人含应当对所议事项的决议作成会议记录。” 债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2以上。但是，法律对债权人会议通过和解协议与重整计划的决议作有更为严格的规定，在相关章节中将做讲解。债权人会议的决议，对于在该决议事项上有表决权的全体债权人均有约束力。同时，立法为反对债权人会议决议者提供了救济渠道。债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起15日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。 《企业破产法》还对可能出现的债权人会议僵局设置了解决办法。其第六十 五条规定:“本法第六十一条第一款第八项、第九项所列事项(即通过债务人财产的管理方案和通过破产财产的变价方案)，经债权人会议表决未通过的，由人民法院裁定。本法第六十一条第一款第十项所列事项(即通过破产财产的分配方案)，经债权人会议二次表决仍未通过的，由人民法院裁定。对前两款规定的裁定，人民法院可以在债权人会议上宣布或者另行通知债权人。”第六十六条规定:“债权人对人民法院依照本法第六十五条第一款作出的裁定(即批准债务人财产 315 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 管理方案和破产贿产变价方案的裁定)不服的，债权额占无财产担保债权总额1/2以上的债权人对人民法院依照本法第六十五条第二款作出的裁定(即批准破产财产分配方案的裁定)不服的，可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起15日内向该人民法院申请复议。复议期间不停止裁定的执行。” 三、债权人委员会 (一)债权人委员会的概念与组成 《企业破产法》规定，在债权人会议中可以设置债权人委员会，建立了各国破产法中均存在的破产监督人制度。债权人委员会是遵循债权人的共同意志，代表债权人会议监督管理人行为以及破产程序的合法、公正进行，处理破产程序中掏有关事项的常设监督机构。在破产程序中设立债权人委员会具有重要的意义，旨助于保护全体债权人的利益，保障债权人会议职能的有效执行，并在债权人会辽闭会期间对破产程序进行日常必要的监督。债权人委员会为破产程序中的选任机关，由债权人会议根据案件具体情况决:是否设置。债权人委员会中的债权人代表由债权人会议选任、罢免。此外，债人委员会中还应当有一名债务人企业的职工代表或者工会代表。为便于决定事开展工作，债权人委员会的成员人数原则上应为奇数，最多不得超过9人。任债权人委员会的成员应当经人民法院书面认可， (二)债权人委员会的职权 债权人委员会行使下列职权:(1)监督债务人财产的管理和处分;(2)监破产财产分配;(3)提议召开债权人会议;(4)债权人会议委托的其他职权。陂人委员会执行职务时，有权要求管理人、债务人的有关人员对其职权范围内磬务作出说明或者提供有关文件。管理人、债务人的有关人员违反法律规定拒娄受监督的，债权人委员会有权就监督事项请求人民法院作出决定，强制施 人民法院接到债权人委员会的请求应当在5日内作出决定。 为保障债权人委员会能够及时了解破产程序进行的有关信息，行使监督权力，《企业破产法》还规定，管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委会:(1)涉及土地、房屋等不动产权益的转让;(2)探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让;(3)全部库存或者营业的转让;(4)借款;(5)设定财产担保;(6)债权和有价证券的转让;(7)履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同;(8)放弃权利;(9)担保物的收回;(10)对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。未设立债权人委员会的，管理人实施上述行为应当及时报告人民法院。 316 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 由于立法对管理人应报告债权人委员会的上述财产处分行为，仅作了定性规定，而没有定量规定，即没有规定数额界限，这就使对该条规定的执行可能出觋操作困难。实践中，可以通过由债权人会议对债权人委员会、管理人进行授权能方式解决在具体案件中操作困难。即由第一次债权人会议通过相应决议，根据本案具体情况对管理人的财产处分行为进行授权，根据行为的性质区分，在一定数额以下者，管理人可以自行处理，不必报告债权人委员会，而超过一定数额者，应当报告债权人委员会，数额再高者，则应报告债权人会议。 债权人委贯会的成员应当依法正确履行职责，公平维护债权人的正当权益:如有违法渎职行为，应当承担相应的法律责任。 第七节 重整程序 一、重整制度的一般理论 (一)重整制度的概念与意义 《企业破产法》借鉴外国立法经验创建了重整制度。重整是指对已经或可发生破产原因但又有挽救希望的法人企业，通过对各方利害关系人的利益协调借助法律强制进行营业重组与债务清理，以避免破产、获得更生的法律制度。国重整制度的适用范围为企业法人，由于其程序复杂、费用高昂、耗时很长，实践中主要适用于大型企业，中小型企业则往往采用更为简化的和解程序。 重整制度是破产法价值取向发展中的一次突破，在现代立沼个体本位逐步向社会本位的转变过程中，重整制度体现国家公力透过司法程私人经济活动的主动介入，在维护债权人、债务人权益的同时，也强调保护的整体利益。 (二)重整制度的特征 重整制度具有以下特点: 第一，重整申请时间提前、启动主体多元化。提出破产清算与和解申请债务人已发生破产原因为前提，而重整申请则在债务人有发生破产原因的可能时即可提出，可以使债务人获得更为充分的挽救机会。重整申请可以由多方主体提出，不仅债务人、债权人可以提出，债务人的股东也可在一定条件下提出。根据《企业破产法》第一百三十四条的规定，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对金融机构进行重整的申请。 第二，参与重整活动的主体多元化、重整措施多样化。债权人包括有物权担保的债权人、债务人及债务人的股东等各方利害关系人均参与重整程序的进行。重整企业可运用多种重整措施，达到恢复经营能力、清偿债务、避免破产的目的， 317 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 除延期、减免偿还债务外，还可采取向重组企业者无偿转让全部或部分股权，核减或增加注册资本，向特定对象定向发行新股或债券，将债权转为股份-转让营业或置换资产等方法。重整的目的在于维持公司之事业，而不限于公司本身，故必要时还可采取解散原有公司，设立第二公司，或分立公司、与其他公司合并等方法。 第三，担保物权受限。在重整程序中，物权担保债权人的优先受偿权受到限制，这是其与破产法上其他程序的重大不同之处。限制担保物权的目的，是为保证债务人不因担保财产的执行而影响坐产经营，无法进行重整。 第四，重整程序具有强制性。只要债权人会议各表决组及股东组以法定多数通过重整计划，经法院批准，对所有当事人均具有法律效力。而且，在未获全部表决组通过的情况下(但至少有一组通过)，如重整计划草案符合法定条件，债务人或者管理人可以申请人民法院予以批准。人民法院可在保证反对者的即得利益不受损害等法定条件下强制批准重整计划，以避免因部分利害关系人的反对而无法进行重整。 第五，债务人可负责制定、执行重整计划。除非债务人存在破产欺诈、无经营能力等情况，根据《企业破产法》规定，在重整期间，经债务人申请、人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下制定重整计划草案，自行管理财产和营业事务。这可以消除债务人对重整的抵制因素，保障其合理的既得利益，促使其在发生债务危机时尽早申请重整，以减少债权人的损失。而且，相对于由律师、注册会计师等出任的管理人，债务人更为熟悉企业的经营与业务，由其负责重整计划的制定与执行，成功的可能性较大。 二、重整申请和重整期间 (一)重整申请 《企业破产法》规定，债务人或者债权人可以依法直接向人民法院申请对债务人进行重整。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破严申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人，可以向人民法院申请重整。国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对金融机构进行重整的申请。债务人提出重整申请，除应提交《企业破产法》第条规定的材料外，还应当提交债务人通过重整程序，能够持续经营，获得经济改益以偿还债务，摆脱困境的重整可行性报告。 318 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 人民法院经审查认为重整申请符合法律规定的，应当裁定债务人重整，并予以公告。人民法院在审查重整申请时，要依法掌握受理标准，不能让重整制度变成债务人阻止债权人实现权利的手段，偏离其立法宗旨，不能使重整程序变成政府以不正当行政干预破坏企业尤其是国有企业市场化破产的避风港。 (二)重整期间 自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。需注意的是，所谓重整期间，仅指重整申请受理至重整计划草案得到债权人会议分组表决通过和人民法院审查批准，或重整计划草案未能得到债权人会议分组表决通过或人民法院不予批准的期间，不包括重整计划得到批准后的执行期间。 在重整期间，债务人的财产管理和营业事务执行，可以由债务人或管理人负责。《企业破产法》规定，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。这时，管理人应当向债务人移交财产和营业事务，管理人的职权由债务人行使。管理人起监督之作用。管理人负责管理财产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。 为保障重整的顺利进行，在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，对企业重整无保留必要的担保财产，经债务人或管理人同意，担保权人可以行使担保权。此外，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。 在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。债务人在重整期间为重整进行而发生的费用与债务，原则上属于共益债务，可以不受重整程序限制地从债务人财产中受偿。 债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。 在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。在重整期间，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权，但经人 民法院同意的除外。 在重整期间，有下列情形之一的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产:(1)债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性;(2)债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为;(3)由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。 三、重整计划的制定与批准 319 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 (一)重整计划的制定 债务人企业在重整申请受理之后，应当在法定期限内制定并提交重整计划草案。债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。债权人、股东、战略投资人等利害关系人也可以制作重整计划草案，提交给债务人或管理人。债务人或管理人认为该重整计划草案可行的，可以提交或修改后提交债权人会议讨论。期限届满，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以裁定延期3个月。债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。 根据《企业破产法》第八十一条规定:“重整计划草案应当包括下列内容:(1)债务人的经营方案;(2)债权分类;(3)债权调整方案;(4)债权受偿方案;(5)重整计划的执行期限;(6)重整计划执行的监督期限;(7)有利于债务人重整的其他方案。”所谓经营方案，是指债务人的经营管理方案、融资方案以及股权、资产与业务重组方案等有关具体重整措施内容的方案。 (二)重整计划草案的表决与批准 在重整计划草案提请表决之前，债务人或管理人应当向债权人等利害关系人履行详尽的说明义务，利害关系人认为债务人或管理人说明不充分的，可以要求债务人或管理人补充说明或接受询问。重整计划草案在债权人会议上进行分组表决。表决组的划分要充分体现出当事人在重整计划中的差别利益。根据《企业破产法》规定;债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议，依照下列债权分类，分组对重整汁划草案进行表决:(1)对债务人的特定财产享有担保权的债权;(2)债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;(3)债务人所欠税款;(4)普通债权。 人民法院在必要时可以决定在普通债权组中设小额债权组对重整计划草案进行表决。除法律列举的组别划分外，人民法院还可以根据案件具体情况，决定设置其他组别，如公司债债权人组、次级债债权人组等。但是，表决组别的设置不得损害表决结果的公平性。 《企业破产法》第八十三条规定:“重整计划不得规定减免债务人欠缴的本法第八十二条第一款第二项规定以外的社会保险费用(即纳入社会统筹账户的社会保险费用);该项费用的债权人不参加重整计划草案的表决。” 320 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 人民法院应当自收到重整计划草案之日起30日内召开债权人会议，对重整计划草案进行表决。出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上的，即为该组通过重整计划草案。债务人或者管理人应当在债权人会议上就重整计划草案作出说明，并回答询问。 债务人的出资人代表可以列席讨论重整计刘草案的债权人会议。重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应当设出资人组，对该事项进行表决。出资人组的表决，按照公司法规定的股东(大)会的表决方式进行，即按照出资比例行使表决权，同意者的人数不是考虑因素。各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。自重整计划通过之日起10日内，债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。人民法院经审查认为重整计划符合法律规定，无恶意损害部分债权人利益的内容，表央组中反对者的既得利益未受到损害，应当自收到申请之日起30日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。 为保障重整程序能够顺利进行，《企业破产法》还专门设置了人民法院强制批准重整计划草案的程序。该法第八十七条规定:“部分表决组未通过重整计划草案的，债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商。该表决组可以在协商后再表决一次。双方协商的结果不得损害其他表决组的利益。未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合下列条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案:(1)按照重整计划草案，本法第八十二条第一款第一项所列债权就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害，或者该表决组已经通过重整计划草案;(2)按照重整计划草案，本法第八十二条第一款第二项、第三项所列债权将获得全额清偿，或者相应表决组已经通过重整计划草案;(3)按照重整计划草案，普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例，或者该表决组已经通过重整计划草案;(4)重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正，，或者出资人组已经通过重整计划革案;(5)重整计划草案公平对待同一表决组的成员，并且所规定的债权清偿顺序不违反本法第一百一十三条的规定;(6)债务人的经营方案具有可行性。人民法院经审查认为重整计划草案符合前款规定的，应当自收到申请之日起30日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。” 强制批准重整计划草案的基本原则是，所有未通过重整计划草案的表决组以及通过重整计划草案的表决组中的反对者的既得利益不得受到损害。对人民法院强制批准重整计划草案条件的理解上需注意:第一，“有物权担保之债权就该特 321 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 定财产获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害”，决不仅仅是在该表决组未通过重整计划草案时才需要审查的内容，即使该表决组以法定多数通过了重整计划草案，也必须审查确认反对之少数成员的上述权利得到全部保障。法定优先受偿权是不允许由任意当事人的多数决表决加以剥夺的。所以决不能因该表决组以法定多数通过了重整计划草案就剥夺少数反对者的法定优先受偿权，除非该债权人自愿放弃其权利。如果重整计划草案中制定有限制、剥夺其法定优先受偿权的内容，必须以所有人全部同意为前提。对重整计划草案中具有优先受偿顺序的职工劳动债权与秘收债权清偿内容的审查，也应实行此原则。所谓对债务人特定财产有优先受偿权的债权“因延期清偿所受的损失将得到公平补偿”，通常是指按月支付其法定或约定利息。第二，所谓“普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例”，其关键是对破产清偿比例的公平桉拟计算，而且必须将因迟延支付导致的债权人利益损失考虑在内，即对延期支倒的清偿比例进行折现。 最高人民法院在《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供法保障若干问题的意见》中指出，“人民法院适用强制批准裁量权挽救危困企』时，要保证反对重整计划草案的债权人或者出资人在重整中至少可以获得在破清算中本可获得的清偿。对于重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例的确定，应充分考虑其计算方法是否科学、客观、准确，是否充分保护了利害关系人的应有利益。人民法院要严格审查重整计划草案，综合考虑社会公共利益，积极审慎适用裁量权。对不符合强制批准条件的，不能借挽救企业之名违法审批。上级人民法院要肩负起监督职责，对利害关系人就重整程序中反映的问题要进行认真审查，问题属实的，要及时予以纠正。” 在管理人或债务人提出强制批准重整计划草案的申请后，应当通知所有未通过重整计划草案的表决组以及通过重整计划草案的表决组中的反对者。人民法院裁定批准重整计划前，未通过重整计划草案的表决组以及通过重整计划草案的表决组中的反对者或出资人可以就重整计划草案中的破产清算率是否公平、重整清偿率是否实质上高于破产清算率以及对出资人的权益调整是否公平、公正等问题以书面形式提出异议，人民法院应当组织债务人、债权人及利害关系人及时进行听证，并可以委托中介机构进行重新测算。 322 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 重整计划草案未获得通过且未依照法律规定获得人民法院的强制批准，或者已通过的重整计划未获得批准的，人民法院应当裁定终止童整程序，并宣告债务人破产。 四、重整计划的执行、监督与终止 (一)重整计划的执行 根据《企业破产法》规定，重整计划由债务人负责执行。依据法律规定之文意，即使原重整计划草案是由管理人负责制定的，在批准之后也要由债务人负责执行。为此，债权人在审查重整计划草案时，必须考虑重整计划草案中对债务人董事、监事、经理等高级管理人员中有违法行为者及不称职者的更换，以免在妻整计划由债务人执行的过程中因人员不当而发生问题。 人民法院裁定批准重整计划后，已接管财产和营业事务的管理人应当向债务 移交财产和营业事务。 (二)重整计划的监督 在重整计划中应当规定对重整计划执行的监督期限。自人民法院裁定批准重计划之日起，在重整计划规定的监督期内，由管理人监督重整计划的执行。在督期内，债务人应当向管理人报告重整计划执行情况和债务人财务状况监督期届满时，管理人应当向人民法院提交监督报告。自监督报告提交之日管理人的监督职责终止。经管理人申请，人民法院可以裁定延长重整计划执的监督期限。管理人向人民法院提交的监督报告，重整计划的利害关系人有权阅。 (三)重整计划的效力 经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力，色括责务人的特定财产享有担保权的债权人。债权人对债务人的保证人和其他连争人所享有的权利，不受重整计划的影响，可以依据原合同约定行使权利。债权人未依法申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利;在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。据此，在重整程序中，债权人未依法申报债权的，在债务人或管理人向人民法院和债权人会议提交重整计划草案表决之前仍未依法补充申报的，不得再补充申报债权，以免打乱重整计划中债权调整、清偿等方案，影响重整程序进行。 债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。 323 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 人民法院裁定终止重整计划执行的，债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力，，但为重整计划的执行提供的担保继续有效。债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效，债权未受清偿的部分作为破产债权。在重整计划执行中已经接受清偿的债权人，只有在其他同顺位债权人与自己所受的重整清偿达到同一比例时，才能继续接受破产分配。 按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。 第八节 和解制度 一、和解的特征与一般程序 (一)和解的概念与特征 和解是预防债务人破产的法律制度之一。在发生破产原因时，债务人可以攒出和解申请及和解协议草案，由债权人会议表决，如能获得通过，再经人民法侉裁定认可后生效执行，可以避免被宜告破产。因和解程序只能在债务人发生破，原因后才能提出申请，挽救企业的时机较晚，且不能约束对债务人的特定财产～有担保权的债权人，所以其挽救债务人的强制性效果明显不如重整程序，但是;具有简单易行、成本低廉、时间快等优势。《企业破产法》在设置重整程序后为给当事人提供更多的避免破产的方式与机会，仍在立法中设置了和解制度。 (二)和解程序 和解申请只能由债务人一方提出，这是与破产清算申请和重整申请还可由权人等其他主体提出有所不同的。债务人可以依法直接向人民法院申请和解，可以在人民法院受理破产申请后、宣告破产前，向人民法院申请和解。申请和的原因是债务人发生破产原因。债务人申请和解，应当提出和解协议草案。 人民法院经审查认为和解申请符合法律规定的，应当受理其申请，裁定解，予以公告，并召集债权人会议讨论和解协议草案。和解程序对就债务人事财产享有担保权的权利人无约束力，该权利人自人民法院裁定和解之日起可担保物行使权利。 债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。对债务人的财产享有担保权的债权人，对此事项无表决权。 债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可，终止和解程序，并予以公告。管理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向人民法院提交执行职务的 324 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 报告。和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。 二、和解协议的效力 (一)和解协议对债务人与和解债权人的效力 经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人均有约束力。和解债权人是指人民法院受理破产申请时对债务人享有无物权担保债权的人。债务人应当按照和解协议规定的条件清偿债务。按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。 和解债权人未依照法律规定申报债权的，在和解协议执行期间不得行使权利;在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。所以，在和解程序中，债权人未依法申报债权的(在债务人向债权人会议提交和解协议草案表决之前未补报债权的，不得再补充申报债权，以免打乱和解协议中的债权调整、清偿方案，影响和解程序进行。 (二)和解协议对债务人的保证人和其他连带债务人的效力 和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。也就是说，和解协议对债务人的保证人或连带债务人无效，和解债权人对债务人所作的债务减免清偿或延期偿还的让步，效力不及于债务人的保证人或连带债务人，他们仍应按原来债的约定或法定责任承担保证或连带责任。在破产和解中，不适用主债务减少从债务随之减少的原则。如前所述，此原则也同样适用于重整程序。 (三)和解协议的终止 因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议，人民法院应当裁定无效，并宣告债务人破产。有上述情形的，和解债权人因执行和解协议所受的清偿，在其他债权人所受清偿同等比例的范围内，不予返还，这是与一般合同无效时应双方完全返回财产不同的。 债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。破产法上的和解协议只具有程序法上的意义，没有强制执行的效力。债务人不履行和解协议时，债权人只能向法 院申请终止和解协议，宣告其破产，而不能提起对和解协议的强制执行程序。 325 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 人民法院裁定终止和解协议执行的，和解债权人在和解协议中作出的债权诟整的承诺失去效力，但债务人方面为和解协议的执行提供的担保继续有效。和篇债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效，不予退回，和解债权未受清偿的帮分作为破产债权。上述债权人只有在其他债权人同自己所受的和解清偿达到同一比例时，才能继续接受破产分配。 为尊重当事人的自主决定权，《企业破产法》还规定，人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程序。 第九节 破产清算程序 一、破产宣告 破产宣告是指法院依据当事人的申请或法定职权裁定宣布债务人破产以清苣债务的活动。人民法院依法宣告债务人破产，应当自裁定作出之日起5日内送债务人和管理人，自裁定作出之日起10日内通知已知债权人，并予以公告。 债务人被宣告破产后，在破产程序中的有关称谓也发生相应变化，债务人为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有债权称为破产债权。 《企业破产法》第一百零八条规定:“破产宣告前，有下列情形之一的，民法院应当裁定终结破产程序，并予以公告:(1)第三人为债务人提供足额保或者为债务人清偿全部到期债务的;(2)债务人已清偿全部到期债务的。”为在上述情况下，债务人已不存在破产原因或以其他方式解决了债务清偿问;自然应终结破产程序。但需注意的是，所谓“第三人为债务人提供足额担保必须是为债权人所自愿接受的担保，且这种担保原则上应是即期履行的。 二、别除权 《企业破产法》第一百零九条规定:“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”此项权利即是破产法理论上的别除权。别除权是指债权人因其债权设有物权担保或享有法定特别优先权，而在破产程序中就债务人(即破产人)特定财产享有的优先受偿权利。别除权的优先受偿权不受破产清算与和解程序的限制，但在重整程序中受到一定限制。 《企业破产法》规定，别除权之债权属于破产债权，其担保物属于破产财产，这是与旧破产法不同的。据此，别除权人享有破产申请权，也应当申报债权，未依法申报债权者不得依照破产法规定的程序行使权利。 326 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 别除权人就破产人的特定财产享有优先受偿权利，即该项财产的变价款必须优先清偿别除权人的担保债权，只有在全部清偿其担保债权后仍有剩余财产时才能够用于对其他普通债权人的清偿。所以别除权人对破产人的特定财产处于最优先的清偿顺序，但法律另有规定的除外。 别除权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权。别除权人放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。但如破产人仅作为担保人为他人债务提供物权担保，担保债权人的债权虽然在破产程序中可以构成别除权(但因破产人不是主债务人，在担保物价款不足以清偿担保债额时，余债不得作为破产债权向破产人要求清偿，只能向原主债务人求偿。此时，别除权人如放弃优先受偿权利，其债权也不能转为对破产人的破产债权，因两人之间只有担保关系，无基础债务关系。 别除权的基础权利是担保物权和法定特别优先权。各国立法对担保物权种类向规定不尽相同，我国法律规定的担保物权中被公认在破产程序中可享有别除权《有抵押权、质权和留置权。此外，《担保法》第九十五条规定:“海商法等法隹对担保有特别规定的，依照其规定”。《海商法》第十一条规定有船舶(含建中的船舶)抵押权，《民用航空法》第十六条规定了民用航空器抵押权，这些:利在破产程序中均构成别除权。 优先权，是指特定债权人依据法律直接规定，对债务人的全部财产或特定财 之变卖价值享有的优先于其他债权人受偿的权利。其中，对债务人全部财产特定财产享有的优先受偿权利，为一般优先权;对债务人特定财产享有的先受偿权利，为特别优先权。优先权主要是立法基于对社会政策、公共利益等面的考虑而设置的，目的是为破除债权人之间形式上的平等，维护实质上的社公平。赋予特种债权以优先权，主要是根据债权的性质或产生原因(以体现公正义的法律理念并保障有关社会利益的立法政策实现。优先权为法定权利，当事人约定设置，不以登记或占有公示为成立要件。在破产程序中，一般优先表现为债权分配顺序的先后，而特别优先权因具有担保物权的一般特征，则 :别除权。 目前，我国主要是在《海商法》、《民用航空法》等立法中对特别优先权作为系统的规定。《海商法》中规定了船舶优先权。《民用航空法》中规定了民用航空器优先权。此外，《合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照签定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协谚将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该】程折价 327 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 或者拍卖的价款优先受偿。”承包人的建设工程款债权属于特别优先权《担保法》第五十六条规定:“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依汔缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权”。巨家对“应缴纳的土地使用权出让金”，优先于抵押权人等其他债权人受偿，此珂权利也属于优先权。这些特别优先权均构成别除权。 别除权与职工劳动债权之间的清偿顺序依《企业破产法》第一百三十二穿的特别规定确定。别除权人为及时获得清偿，可以在处置担保物时将对担保物写有优先于别除权受偿的职工劳动债权全额提存，在不影响该债权清偿的前提下对特定财产行使优先受偿权。享有优先受偿权的权利人为两人以上时，对职工蔓动债权的责任按照各权利人行使优先受偿权的财产比例分担。 三、破产财产的变价和分配 (一)破产财产的变价 破产财产的分醌以货币分配为基本方式，所以，在破产宣告后，管理人应兰及时拟订破产财产变价方案，提交债权人会议讨论。管理人应当按照债权人会劫通过的或者人民法院依法裁定的破产财产变价方案，适时变价出售破产财产。变价出售破产财产应当通过拍卖方式进行，但债权人会议另有决议的除外因为在实践中，虽然拍卖方式有助于保证公平，但有时不一定能够使破产财产}最高价格售出，而且其成本较高，耗时较长，所以，只要是债权人会议作出相，决议，就可以不采取拍卖方式处分财产。破产财产的变价出售必须以债权人利j最大化为原则，不能与破产企业职工安置挂钩，决不允许以低价向，购买者处分产财产的方式换取其对职工的就业安置，以损害债权人利益的方式解决政府的政与工作困难。、 破产企业可以全部或者部分变价出售。企业变价出售时，可以将其中的贡资产和其他财产单独变价出售。按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产，当按 照国家规定的方式处理。 (二)破产财产的分配 破产分配是指将破产财产按照法律规定的债权清偿顺序和案件实际情况?的受偿比例进行清偿的程序。破产财产的分配应当遵守法定的分配顺序和分法。对破产财产可以进行一次性分配，也可以进行多次分配，需视破产财产少、交价难易等情况而定。依照破产分配进行的时间不同，可分为中间分配后分配和追加分配。 328 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 《企业破产法》第一百一十三条规定:“破产财产在优先清偿破产费用益债务后，依照下列顺序清偿:(1)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残抚恤费用，所欠的应当划人职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险(以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;(2)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;(3)普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。” ( 破产分配时，对债务人的董事、监事和高级管理人员在破产申请受理前拖欠的工资，应当按照企业拖欠职工工资的平均期间、以同期职工平均工资为标准予以调整。这是为避免企业董事、监事和高级管理人员在企业濒临破产期间拖欠职工的工资，却对自己的工资按期照发(这些工资属于非正常收入，应当追回)，或者在企业破产后，破产财产被董事、监事和高级管理人员不合理的高额工资所侵占，损害债权人利益。 此外，其他立法对破产分配顺序有特别规定的，依其规定执行。如《商业银行法》第七十一条规定:“商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。商业银行被宣告破产的，由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个入储蓄存款的本金和利息。”《企业破产法》第一百三十四条第二款还规定:“金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。” 破产财产的分配应当以货币分配方式进行。但是，债权人会议另有决议的除外。在实践中，有些破产财产处分较为困难，或在变价过程中会造成较大损失，有些破产企业的债权一时难以追回，股权无法变现，在破产分配时，经债权人会议决议，可以进行实物分配、债权或股权分配。 《企业破产法》第一百三十二条对职工债权的清偿问题作有特别规定。根据该条规定:“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。” 329 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 职工劳动债权的清偿顺序，是破产立法中的一个重要争议问题。在立法过程中，有的人主张担保物权优先受偿，有的人主张职工劳动债权优先受偿。《企业破产法》以该法公布时间为界，以“老事老办法、新事新办法”的折衷方式解决了实践中的难题(虽然在一段期间内还可能出现职工劳动债权优先于担保物权受偿的现象，但随着社会保障制度的健全、历史遗留问题的解决，我国的破产制度将较彻底地告别非市场化因素的干扰，对市场经济秩序起到长远的保障作用。对破产企业拖欠的职工劳动债权仅靠在破产法中提前其清偿顺序，是不能从根本上解决问题的。关键是必须制止欠薪等问题的发生，这要靠社会保障法、劳动法的完善，要靠政府在平时主动正确履行其职责解决。此外，必须尽快建立破产企业职工工资保障基金，以保障职工的权益。 管理人应当及时拟订破产财产分配方案，提交债权人会议讨论。破产财产分配方案应当载明下列事项:(1)参加破产财产分配的债权人名称或者姓名、住所;(2)参加破产财产分配的债权额;(3)可供分配的破产财产数额;(4)破产财产分配的顺序、比例及数额;(5)实施破产财产分配的方法。 债权人会议表决通过破产财产分配方案后，(由管理人将该方案提请人民法院裁定认可，经人民法院裁定认可后，由管理人执行。 管理人按照破产财产分配方案实施多次分配的，应当公告本次分配的财产额和债权额。管理人实施最后分配的，应当在公告中指明，并载明法律规定的事项。 管理人实施分配，应当通知所有债权人。对债权人留有明确姓名或名称、地址、银行账户，无需债权人受领行为即可交付的，管理人应当在通知后直接将破产财产分配额交付债权人。无法通知且无法直接交付的债权人未受领的破产财产分配额，管理人应当提存。债权人自最后分配公告之日起满两个月仍不领取的，视为放弃受领分配的权利，管理人或者人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。 对附生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。在最后分配公告日，生效条件未成就或者解除条件成就的，提存的分配额应当分配给其他债权人;，在最后分配公告日，生效条件成就成者解除条件未成就的，提存的分配额应当交付给该债权人。 四、破产程序的终结 (一)破产终结程序 330 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 破产程序终结方式主要有四种。其一，因和解、重整程序顺利完成而终结;其二(因债务人消除破产原因或以其他方式解决债务清偿问题(包括自行和解》而终结;其三，因债务人的破产财产不足以支付破产费用而终结;其四(因破严财产分配完毕而终结。在破产清算程序中仅涉及后两种情况。 破产人无财产可供分配的，管理人应当请求人民法院裁定终结破产程序。在破产人有财产可供分配的情况下，管理人在最后分配完结后，应当及时向人民法院提交破产财产分配报告，并提请人民法院裁定终结破产程序q人民法院应当自收到管理人终结破产程序的请求之日起1 5日内作出是否终结破产程序的裁定。裁定终结的，应当予以公告。 管理人应当自破产程序终结之日起10日内，持人民法院终结破产程序的裁定，向破产人的原登记机关办理注销登记。 (二)遗留事务的处理 通常情况下，管理人应于办理破产人注销登记完毕的次日终止执行职务Q但是，破产案件中存在债权诉讼或者仲裁未决等情况时，管理人可以在破产程序终结后，继续办理破产案件的遗留事务。 在破产程序因债务人财产不足以支付破产费用而终结，或者因破产人无财产可供分配或破产财产分配完毕而终结时，自终结之日起两年内，有下列情形之一的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配: 1(发现在破产案件中有可撤销行为、无效行为或者债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取非正常收入和侵占企业财产的情况，应当追回财产的; 2(发现破产人有应当供分配的其他财产的。 有上述情形，但财产数量不足以支付分配费用的，不再进行追加分配，由人民法院将其上交国库。 破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权依法继续承担清偿责任。实际上，债权人可以在破产程序中就依法追究保证人和其他连带债务人的清偿责任。 331 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 332 2011年注册会计师考试 经济法 第六章 企业破产法 333