私法中的人-新野英一(未完全校对版).doc

私法中的人-新野英一(未完全校对版).doc 实在校对不下去了......就看到这里吧,7面,‚19世纪德国各邦的判例也承认类似的结论?，之前的都校对过了,剩下的注释和括号里的法文德文...... 作者简介 星野英一(1926。),日本当代民法学家,旧制东京第一高等学校毕业后入东京大学法学部学习,1952年毕业,1955年受聘为该法学部副教授,1956-1958年,赴法国巴黎大学留学,1965年为东京大学法学部教授,并获该学部法学博士学位，1987年退休,为东京大学名誉教授，同年,受聘为千叶大学法经学部教授并长期兼任国家法制审议会委员。星野英一教授是现代日本民法学的学科带头人,在20世纪80一90年代,他的民法理论被日本学术界认可为‚通说?,在国内外有广泛的影喝。星野英一一生致力于民法学的教学与研究。在其丰硕的著述中,体系书有《租地租家法》(1961)，教科书、自学用书有《民法讲义总论》(1983)、《民法概论》(1971)等。 目 录 一、序言 ……………………………………(1) 二、近代民法中的人…………………………(7) 三、现代民法中的人…………………………(50) 四、总结与展望………………………………(82) 一、序言 人虽是肉体的存在,但其与其他动物的不同之处在于其是具备理性和意思的,可谓是伦理的存在。人作为肉体的存在,虽然为了生存首先不得不从事严酷的劳作,但是人的生活并非至此为止。人类在寻求日常食物的劳作之中,只要能有些许余裕,便会再去寻求余裕,去追求美,这样,艺术的世界终于诞生了。而且,人类要寻求人生的意义,此时就要追求超越世间有形物质之永恒,触及到宗教的世界。无论怎样,对人而言,生之价值不可或缺,从此意义上而言,精神世界是具有价值的。 人生之中既有诸多的欢喜和快乐,也有无尽的懊恼和愁苦。佛教中被谓为‚四苦?的生老病死,以及在‚八苦?之中位居前两位的‚爱别离苦?、‚怨憎会苦?等,对人而言,皆是无法逃避的，尤其是爱与死,乃是对人提出的最为深刻的问题。因此,在动物中恐怕是惟一意识到自身存在的人,自古以来便一直在追求解决这些人类面临的问题。其中最大的社会活动就是艺术、哲学与宗教。 降至近代,各种科学力图从不同的角度来把握人。生物学或是从物理学的观点或是从化学的观点来把握人，心理学和精神分析学则是从精神的角度来研究人，社会学则是从所谓社会构成的层面来把握人。这些都是在以该学科为前提的一定视角之下来把握人的。因此,那些学科虽然可以在一个方面一定限度内正确地把握人,但却无法全面地把握人。 法律自身虽非学问,但作为一种人类的或多或少的有意识的社会活动,当然与人的某一方面相关。因此,本文所担当的课题如下，近代以降的私法对人的哪些部分、以何种方式、如何予以处理的?质言之,人在私法中以何种资格存在?‚特别是,私法将如何去处理人类的各种疾苦呢? 首先,总的来说,就本质而言,私法不是调整个人对国家的关系。而是规范个人与个人之间的关系。更详细地说,有必要指出它是关于人的财产关系和家族关系的法规。总之,私法所涉及的人类的领域是有限的。 并且,本文不得不进一步设置几个限定, 第一,就对象领域而言,由于笔者研究领域的关系,本文仅以民法中的人为中心进行论述,而作为私法之特别法非常重要的商法,则几乎无法涉及。此外,因篇幅关系,关于民法也是仅就其中的财产关系部分即所谓的财产法加以论述，关于家族关系部分即所谓的家族法,就只有等待其他机会再加以论述了。这是因为,虽然被包含在同样的民法之中,但家族法与财产法性质不同?,在同一文稿中论述是相当困难的。 第二,此处所谓的‚民法?上的人,系指近代以降的国家法即由国家制定或者由国家的司法裁判所在某种意义上制定为法律的‚民法?——大陆法系中的民法典——中的人。而不是在社会中现实地产生并发挥着作用的法(埃利希等社会学家称之为‚活法?)的民法。这不仅因为后者是笔者力所不逮的,还由于笔者认为只要看一下在人制定的民法中 人是被如何对待的便足矣的缘故。 第三,即使是近代法典即所谓的大陆法等法典,也仅涉及关于法国民法和德国民法。这不仅由于笔者能力所限,而且因为对我国民法影响最大的主要是这两国的民法典,所以从某种意义上而言,这已经足够了。再者,因为我国民法典几乎是全盘照搬上述两国民法典,考虑到与本文的课题的关系,我认为没有必要摘记这一特色,所以没有探讨这一问题。? 以下本文,首先探讨近代法即近代初期的民法典?中的人像(第二部分)，然后探讨其后经过19世纪而在20世纪的现代民法中变化了的人像 (第三部分)?。 二、近代民法中的人 古斯塔夫?博莫尔(Gus则BKhMr)认为,德国民法典并非20世纪之母而是19世纪之子,该民法典以此为方向，他所描述的该种姿态的人像,‚乃是根植于启蒙时代、尽可能地自由且平等、既理性又利己的抽象的个人,abstrakte Einzelmensh),是兼容市民及商人的感受力的经济人(homo oeconomicus),该评述虽然简洁,却很尖锐。对此,如由笔者给予若干发挥的话,则近代私法中的人之地位可以归纳为如下几点,‚承认所有的人的法律人格完全平等?,由此所肯认的法律人格虽是‚可由自身意思自由地成为与自己有关的私法关系的立法者?,但它却是不考虑知识、社会及经济方面的力量之差异的抽象性的人，并且,在其背后的是‚在理性、意思方面强而智的人像?。? (二)完全平等的‚法律人格? 近代私法的特色首先在于承认所有的人的完全平等的法律‚人格?。 1,所谓‚法律人格?者,就是私法上的权利和义务所归属之主体,即权利义务的归属点的意思,在西语中被称为Personne,person。借用一位著者的述来说,人(Homme)就其与近代法的关联上而言,就是‚法律人格?(personne)? 社会关系如果从由法律规范着的那些方面的观点出发来领会的话,可以称为法律关系,但是如果将人是法律关系的当事人称为法律人格的话,则凡是有法(律)存在的地方便有法律人格的存在。?然而,此处所言的‚法律人格?不是那种比较广义的概念,而是上述‚权利义务的归图点?这样一种更加限定的意义。? 总之,人首先是从私法上权利义务主体的层面来把握的,在这一点上,所有的人皆是平等的。一言以蔽之,任何人皆享有相同的私法上的权利和义务乃是近代私法把握人的方法方面的首要的最大的特色。私法上可以作为权利义务主体的地位国民法典中称为权利能力,一旦采纳此种解释,上述的权利能力则被称为 ‚一般权利能力?的承认,Allgemeine Rechst fahigkeit)。?? 因此,与权利能力的确定相并行,‚权利?的概念也被确定了。从那以降,便开始了直至今日仍在持续的关于什么是‚权利?的激烈争论。 2,这一点,在今日被认为理所当然,其重大意义可能很难被理解。然而,在当时则应该说是西欧历史中划时代的重要的事件。 在那之前的时代,并非所有人皆是平等的私法上权利义务的主体。罗马时期的奴隶和中世纪农奴完全不能作为权利义务主体,还存在只享有一部分权利义务的人的情形是众所周知的。?在中世纪,被视为中心问题的并非个人而是包含个人的团体。到了近代,在法国大革命前的西欧社会,无论在思想上还是实际上,一般的权利能力皆不存在。18世纪以前的欧洲社会可以说是一个身份制社会,人的私法地位是依其性别、其所属的身份、职业团体、宗教的共同体等不同而有差异的，作为其一个侧面,一个人若是不属于一定身份便无法取得财产特别是像土地那样的财产权利的情形是普编存在的。? 对此反映得比较完全的,当属1794年《普鲁士一般邦法》。其中,关于第一等级的贵族(Adel)(第2部第2编第1条),作为基本上仅届于贵族的东西有贵族的财产,比如,贵族用不动产的所有者拥有不自由农民,承认对此行使支配权(同第37条,第7编第91条)。男性贵族不得与市民或者农家子女正式结婚(同第2编第则条)。关于市民市民的营业之经营,城市不动产之取得,在原则上皆排他性地仅仅归属于市民(第2部第8编第60条以下,第83条，第9编第76条，第7编第2条)，另一方面,作为例外,只有得到国家承认才能够取得贵族财产(第2部第9编第51条)。农民未得国家许可,不得经营市民的营业(第2部第7编第2条)。关于其他隶农,则被规定有许多限制性的规定,诸如负有对领主的忠实、尊重、服从的义等(第2部第7编第133条、134条、150条以下等)。? 在法国,也可以指出在法国民法典之父之一朴蒂埃(Pothier,1699年一1772年)的体系书《人与物》的开始便阐 述了关于人的分类。其中,简要地叙述了圣职者、贵族、第三等级者、农织、外国人,Aubain，丧失市民权者和恢复市民权者等之分类。? 3,法国大革命一举击破了这种社会身份制。《人权宣言》第一条所规定的‚人们生来并且始终是自由的,在权利上是平等的，社会的差别只可以基于共同的利益?,便明确宣布了这一原理,革命时期的立法在私法领域中也得到了具体的体现。?其所达到的高度是法国民法典第8条明确地阐述到,‚所有法国人均享有私权?。 身份制在其他国家也被逐渐地废止了。?奥地利民法典第16条规定,‚在法律规定的要件之下,每个人皆能够取得权利?，在外国人与本国人权利能力平等对待这一点上,比起法国民法典?仅仅承认全体法国人的权利能力，至于外国人,只享有该国给予法国人的私权(即所谓的‚相互主义?)有所进步,。但在民法典之外似乎还保留有若干例外。6在德国,民法典施行后,依据其施行法还残存着委任于地方普通法的若干制度。,21， 于其他国家自不待言,在法国,这种发展也是通过思想、哲学的潮流和经济、社会、政治的根本动力而逐渐地做好准备的。 通过宣传人由神创造、由基督拯救、因而在神面前的人是平等的说教,确立了人类尊严思想,是基督教给西欧乃至更广阔地给世界带来的贡献,它构成了中世纪以后西欧人类观的基本哲学。然而,在中世纪以来的封建身份制的社会秩序中,这种思想却无法在社会和法的层面上得以实现,在那种秩序中,得到宣扬的只是宗教和道德意义上的人类尊重。,25，直接向封建身份制挑战的,是尽管思想渊源相同但却带有近代世俗主义的个人主义和自由主义色彩的18世纪启蒙哲学和近代自然法论。这些思想虽是由法国大革命中的《人权宣言》明快地表明的,但却是在康德的哲学中作为典型定式接受下来的。,26， 在经济方面,出现了由家庭协同体和其他农业协同体维持的自然经济的崩溃和商品经济的发达。只要是摘自然经济,其生产单位(家庭协同体)例外的同外部的联系就只能通过家长来进行,这就意味着家庭共同体的财产在外部关系是属于家庭和家长的。成员和家长的关系作为家庭协同体内部关系并没有外在地以法律的形式表现出来。,27，这一状况说明,那些成员在家庭共同体的外部不享有对财产的权利。成员必须首先在与家长的关系上得到拥有能够自由处分之财产(特产财产)的许可,一经到了与外部的人之间建立丁针对该财产的法律关系的地步时,在外部关系上就不得不承认对该财产享有权利。正如埃利希指出的,‚人—一经进行自己自身的经营,便会自然地……取得权利能力和行为能力,这是一项法则?。,28，再有,工商业一旦发展起来,被雇佣的人便不得不离开曾经隶属的家庭协同体而进行自己的消费生活,这时雇佣契约上的权利义务归于该人,这就不能不承认其自主地缔结雇佣契约的可能性,进而也不得不承认缔结关涉消费生活的契约的可能性。,29，马克思所说的‚为了使这些物作为商品彼此发生关系,商品的监护人必须作为有自己的意志体现在这些物中的人彼此发生关系?。便是关于这方面的真理o 4,‚法律人格?一语来源于拉丁语persona。Prsona原本是用于演习方面的意思,进而意味着扮演剧中演员的角色。,31，由于所谓‚法律人格?并非指人的整体,而是指脱离了人的整体的人在法律舞台上所扮演的地位或角色,因此该语源是象征性的,值得注意的是,《人权宣言》中的‚人权?之主体是人(Homme)和市民(Citoyen),在这里末使用‚(法)人格,Personne)?一语。Homme一词更一般些,是普通人比较容易理解的词语,也不像Personne一词那样带有技术性(32),所谓persona、person既不是活着的人,也不是与国家关系中的市民,它只是意味着人的某个一定的侧面的概念而已。(33) 5,因为所谓‚法律人格?是这样一种意义,所以即使是人以外的存在,对于适合于作为私法上权利义务的主体的概念,也舍得到承认。人的集合体(团体)、财产的集合体通常被定为‚法人?。Personne morale juristische person。可以说,这种情形也显示出所谓‚法律人格?是意味着并不一定与人性有联系的法律上的特别的资格。 萨维尼的《法人论》对此做了较好的阐释。他批评了法国直至今日仍在使用的moralische person的表现,而使用juristische person,正是法人的表现,这时他认为前者的名称是与作为同伦理(Moral)无关的存在的法人的本质无缘的,相反地设置了反伦理的人,这是荒谬的。,34，总之,人是在与私法中的人(在与法人相对的意义止称为‚自然人?)完全同等的资格上存在的概念。对某权利的享有者、某契约当事人、致害他人而应负侵权行为损害赔偿义务者,35，是不问其为自然人还是法人的。 (6)然而另一方面,Persona一语也有哲学、神学上的意义。即其来源于斯多葛哲学,是为显示具备理性的独立实体即人而被使用的。顺便说明一下,在基督教神学上它是作为显示三位一体的圣父、圣子、圣灵中的每一位(称此为‚位格?等)的共通词语使用的。关于这一点,布尔其乌斯认为，所谓‚Persona是具有理性之本性的个别实体?。这样,Persona一词既被用于天使也被用于人。,35，这种观念通用于中世纪,时至近代,在继承这一传统的同时,确立了因为作为伦理上自由的主体具有承担责任的能力,所以具有尊严的人格这一意义的,是康德及其以后的哲学。,37，因此 人们认为, person的思想是人文主义的表现?,38，。将这一思想明白地表现出来的,是以受到康德影响的荣勒(zeiner)为起草人之一的奥地利民法典。该法典第16条规定,‚任何人生来就因理性而获有明确的天赋的权利(?angeborenes recht),故得作为(法的)人格(Person)而被看待?，再次,第18条规定,‚任何人都具有在法定条件下取得权利之能力?。这里所谓‚与生俱来的天赋权利?,乃是自然法上的权利,能够取得的‚权利?意指实定法(私法)上的权利,所以此处所承认的法律人格是建立在自然法上与生俱来的权利基础之上的。,39，蔡勒自己认为,‚理性的存在,只有在决定自己的目的,并具有自发地予以实现的能力时,才被称为人格(Person)?。‚在这一点上,受康德强烈影响的萨维尼也做如是说,‚所有的权利,皆因伦理性的内在于个人的自由而存在。因此,人格、法主体这种根源性概念必须与人的概念相契合。并且,两个概念的根源的同一性以如下的定式表现出来,每个人……皆是权利能力者?。,41，萨维尼以法人的法律人格并非源于法人的本质,而是为法律所拟制(著名的‚法人拟制说?)的学说而著称,这可谓是person一词与伦理上的自由的有责任的存在这样一种哲学上的person的概念紧密结合的体现。,42， (7)不能忘记,这种建立在人的伦理性自由之上的对人的法律人格的承认,是法律人格与人的关系的另外一个层面。,43，,44， 然而不久,由于对所有的人的法律人格即权利能力的承认成为民法典的规定从而成为实定法上的原理,得到从法律实证主义的立场上的承认,故而其自然法的基础却逐渐被忘却了。,45，但是,时至20世纪,法哲学者中出现了重新恢复将法律人格的观念与人的人格结合的努力,。另外,最近也有强调伴随着两者分离的问题的见解。,46， 日本民法典作为继受西欧大陆法的法典,也承认所有的人的权利能力完全平等。在这一点上,其与法国民法不同而是学习德国民法典,以此为前提,只是规定了权利能力因出生而开始(民法第1条第3项)o这开始于明治3年6月以降的由各法令废止的士农工商的身份制。 (三)‚法律人格?的属性 1,序 法律人格得到承认,并不是仅存在可以拥有权利义务这种抽象地位而不存在其他任何意义。埃利希指出,‚如果在人的人格丝毫也得不到保护时,权利能力便完全不存在了?,,48，‚作为权利能力‚构成要素?,其列举了的‚四个能力?,即‚享有和行使各种政治权利的能力,进入法律承认并保护的家庭关系的能力,取得并享有财产权的能力?和‚请求人格、自由、生命和身体的法律保护的权利?,49，其中所列举的第一种权利是公法上的权利,不在讨论之列,法律人格中提示的其他权利能够得到承认也没有问题。但重要的是,其中究竟是何种权利义务、其在实际上是如何归属于每个人、在广义上法律人格应当被认为是何种状态,则仍存在问题。 2,财产权中心——不完善的人格权 此处所考虑的作为归属于各人的权利中心,是对于财产的权利。(50)法国民法典第一编虽然标题为‚人?,Des personnes),但借用萨瓦第埃的话说,它设置了关于一般利益(interet general)的制度,而不是关于私的利益的制度。包括国籍、身份登记、住所、家族、无能力等(51)。井非不考虑人格的各种利益的保护(后述),而是未对作为人的各种属性的权利直接地作出全面的规定。萨瓦第埃将此称为,‚与关于人的法相较而言,民法典赋予关于财产的法以支配地位?。(52)更具体地说,此处的权利中心,是指大革命解除了封建的负担而使市民阶级获得的农地、辽阔土地的所有权,以及关于这些权利的契约上的权利。(53) 3,自由地制定法律的存在 这些权利,依赖法律人格自身的力量取得的情况很多。在大多数场合下,法律将权利取得作为那些权利人的自由而不主动介人。这样,这种法律人格就成为自由地制定个人之间法律的主体。(54)它的主要依据是法律人格相互连结的契约。规定‚依法成立的契约在缔结契约的当事人间有相当于法律(loi)的效力?的法国民法典第1134条,出色地体现了这一思想。与在国家中,国民是主权者因而也是国家法的立法者一样,在个人之间,法律人格也被视为相互间的立法者。(55) 作为自己的立法者,法律人格是自由的。个人只要不违反有关公序良俗的法律,就可以通过契约建立自己的权利义务关系(法国民法典第6条),(56)这一‚公序良俗?过去只是在极其狭窄的意义上予以考虑。(57) 不言而喻,这是与自由资本主义时代的自由放任主义的思想体制相适应的规定。在日本,通过‚所有权和契约自由?这一体现形式,已经得到详尽的阐述。,58，但是,这里应当强调的是,对于个人的相互关系,法律人格也被提升到‚立法者?的高度。 4,意思的在 法律人格根据自己的‚意思?自由地制定个人相互间的法律,其中操纵法律人格的,是人的意思。,59， 因此,意思能力不完全的人,不能制定个人之间的法律。 实际上,并非每个人都能被视为可以通过自己的行为取得权利承担义务。诸如婴儿那样实际上不可能者,另外,对于判断能力不完全的人,或者被认定为无法自己一人缔结一定内容的契约(一定的未成年人[民法第4条以下3、准禁治产人[民法第11条以下],或者被认定为必须由他人代理其缔结契约等(一定的末成年人、禁治产人[民法第7条以下3)——上述人员被称为‚无行为能力人?,或者是这些人就其对他人造成的损害可以不予赔偿,而由在法律上负有监护这些人的义务的人代为承担损害赔偿义务(民法第712条、第713条、第714条)——上述人员被称为‚无责任能力人?。总之,对判断能力不完全的人作出了若干特别的处理。这就是今天旨在保护这些人因考虑不周的行为而导致财产减少的制度,但在过去,达一般是以这些人无充分的意思而不产生权利义务的方式——‚根据意 思主义的说明?——来进行解释的。 再者,即使是通常的人,在其意思不完全而行为的场合,有时也不产生权利义务。就契约而言,有基于错误的缔约时(民法第95条),被欺骗(欺诈)或受胁迫(强迫)缔约时(民法第96条),在心神丧失期间加害他人(民法第713条)等诸种场合。 5,法律人格的抽象性 在财产法上,人以所有权人、抵押权人、买方和卖方、出租人和承租人、雇主和雇工、侵权人的权利义务按类型把握住了人。然而需要注意的是,所有者,不论是大企业主还是被立刻消费掉的物品的所有人都作为同样的所有者对待，卖主,不论是生产大量产品的大企业还是为了生活而卖掉继承到的巴掌大一块土地的老婆婆,都是同样的。而且,在契约中,买方和卖方、出租人和承租人、雇主和雇工之间均作为对等的主体来对待,并使民法试图保持这些权利义务的平衡。人在这些民法上的资格中,被作为平等的主体对待,两者之间的经济实力、社会势力、情报收集能力的差异却完全没有当成问题。,60，民法典是不知晓农民、手工业者、制造业者、企业家、劳动者等之间的区别的?。,61，只要如此,私法中的人就是作为被抽象掉了各种能力和财力等的抽象的个人而存在。,62， (四)强有力的智者 在这种近代法的‚人格?的背后提的人像是什么样的概念呢7 1,关于这一点,仅从其表现来看,可以发现诸学者的论述存在很大约差异。一方面有拉德布鲁赫的著名的论述,那是‚模仿着始终追求和打算着利润的商人像创造出的概念,并非出于义务,而是受利菇引导的个人?,是‚极其利己、狡猾至极的人?,是‚利己的、理性的、运动着的?、‚自由而平等?的人。,63，与此相对,法国学者采取更加微妙的而且乍看起来给人以相当不同感觉的见解。例如,萨瓦第埃在论述法国民法典的精神之处时,认为它同时是物质主义,64，和精神主义,matehaliste et idesliste),在论述了民法典所服务的自由是有关所有权和财产的契约之后,指出这种物质主义本身在民法典的编纂者们的思维之中,服务于在二重意义的精神(主义)上被理解的人。之所以说人类观是精神(主义)的概念,是因为,民法典中的人,首先是‚有尊严的存在,是自己和自己命运的主人,他忠实于自己的约定,觉悟到自己责任的存在(un etre noble,,qitre de lui—meme et son destin,fidele a ses engagements,conscients de ses responsabilites)”， 其次,即使是土地所有者,也是一种‚哲学性的人格、是一种抽象存在?，编纂者们抬高这些精神,向着想定自由与其所处的周围环境相分离。,65，再有,在所有权与契约中,自由的人不需要任何监护,平等中的自由充分地保护着他。,66，卡邦尼,Carbonnier)也在论述民法典的精神之处时认为,其在精神方面是个人主义，井进一步在将其视为人类平等、自由、精神性(spiritualite)三者的提高的基础之上作为精神性的说明而认为人在本质上是作为意思对待的,它不是屈服于软弱、受欲望折磨、被经济的各种力量摧毁的‚肉体上的存在(l'etre de chair)?,面往往是‚强有力的、有见识的、朝向目的的自由意思?。,67， 在日本,牧野英一博士认为,传统民法理论中所给定的人,是占典经济学所考虑的抽象人的‚某个‘经济人?,,那个人作为自由意思的主体,由于经常被视为合理地进行活动的主体,所以‚在经济学领域中……因其理性的缘故能够选择最小的劳动而收到最大的效果?,‚在伦理学范畴中……因其理性的缘故,被认为是能够巧妙地遵循道德约束而行动的主体?。,68， 这些说明,或为‚利已的、狡猾的?,或为‚尊严?、 ‚精神性?,乍看起来似乎是相反的见解,但是应该引起注意的是他们所论述的实际内涵都是共通的。即他是具有充分的理性和意思、自律性地开拓自己命运的‚经济人?(hommo oeconomucus),作为与之对应的概念,应该说是‚法律人?,homme juridicus)。一言以蔽之,即卡邦尼埃所称的强者。这可谓是与在绝对主义时代的立法,例如在普鲁士一般州法中可以广泛地看到的国家对国民生活的保护作用相对照的近代民法的特色。?与此相关,广中俊雄教授有一篇题为《近代市民法中的人》的文章。。在其文章中,与其说所涉及的是‚入伍‚,不如说涉及的是‚市民法中的社会关系应有的状态?,因而对其略微有些难以把握,所以或许可以简要 地做如下归纳, ‚近代市民法中的人像?’一方面,与‚前‘市民法’的——前近代法的——人像‚不同,其是从‚马克思?韦伯所谓的personlich性的东西?即‚在家长制或身份制的支配(以及神力的支配)中表现出来的peronliches treuverhdtnis,…,?或者一般来说是以那种‘信赖’为基础的社会关系?、‚非市民性,人性?关系中摆脱出来的人。另一方面,在‚市民性的社会关系?中,也有‚市民性,人性?关系以及‚客观本质性?关系,但‚在近代市民法中,原则上在人与他人的关系中是当作为‚客观?态度和行动的人来对待的?，而‚市民性,人性?的东西,即对人而言相当重要的‚爱情、尊敬、好意、感谢等等,总之,对属于人的内心世界的东西?, ‚从法律的角度来看,原则上可以视而不见?。?总而言之,近代私法中的人像,是否可以说是从本身排除了上述‚个人性要素?和‚内在要求的?概念。而且这一点也成为引出广中教授针对这些若干具体问题(诸如委任、租赁的解除)进行解释并得出结论的关键所在。正如上文所引用的,关于教授的解释论上的结论虽有很多不同的见解,但那些暂且不论,上述‚人像?是非常尖锐的论断。然而,也并非没有稍微过于武断的感觉。一方面,关于近代私法中的人像将前述‚所谓的个人的东西?从人中排除出去这一点,是没有疑义的,但能否视为其是完全排除掉‚市民性,人性?关系的概念,尚存疑问。一个就是‚市民性,人性?的关系是否能穷尽所谓的‚爱情、尊敬、好意、感谢?的问题。这与能否将‚诚实信用原则?完全看成是教授称为客观的东西,进而,如何认识的难题相关联。因此,广中教授的议论作为解释论,无论赞成与否尚可理解,但是作为事实问题,不能不说是存在疑问。, 2,说到‚商人?,存在认为虽然同样是人,但商法上的‚商人?已经作为与当初不同的人来待的见解,?对此,有必要讲——下。 根据田中耕太郎博士的见解,所谓‚商人?是‚具有独立人格的人所具有的‚一种性格,国有其性格,而不以仅具有关于‘法律人’的私法生活的一般规定——民法——为充足,还能够适用商法这种特别法的人?。商人在法律上的活动是以投机买卖为典型的营利活动,为了达到营利的目的,这种活动反复地集团化地进行。所谓商人是‚营利之人?,是作为‚完全无视附着于人的自然的和人为色彩、与其他的人相对立的一个赤裸裸的‘经济人?,。因此, ‚所有附着于他人的性格均被剥去,纯粹地作为营利主义的斗士决定输赢?。‚在商人之间,具有同一财产信用者被同等对待,而全然无视各个人所具有的高贵个性?。商人是‚彻底的非个人的(unpersonlich)?,因此最适合商人的就是‚从所有的个人性的及社会性的绢绊中解放出来的纯粹的理性之人?,而最充分地表明这些性格的就是‚交易所人?。田中博士认为,民法规定的财产的使用收益处分、契约、侵权行为、婚姻等是具体且带有个性的,与此相对比的商人所进行的商行为(商法第502条)的‚个性则非常淡薄?。而且,道德的要素均不得存在的纯粹的法律世界‚。商人被视为为了达到其营利目的而‚进行最合理的行动的人?,因而是不需要依据法律来‚监护?的‚我行我素的人?。这种商人的精神在法律上‚行使着霸权?,除了可以看到‚商法精神一般化‚的倾向、‚民法商化?的倾向之外,甚至于在本来就不得商化的生活领域也出现了商化的倾向。于是,正如前述拉德布鲁赫的论文所引用的那样,‚以法律秩序作为前提的‘法律人’的内容,已变成与作为利已主义奴隶的?经济人’‘商人’相近的东西了?。‚即使说,迄今为止的全部法律秩序之发达实际上就是作为其前提的‘人’的‘经济人’化的过程,也井非夸张之言?。 我对田中博士的这一尖锐评述,既没有足够的评价能力,也没有足够的评价余地,只叙述两点感想。第一,博士所说的‚商人?性质中,使人感到包含着与‚民法人?相对比的‚商人?特性和‚民法人?的性格这两个方面。例如,有关营利性和反复性、集团性方面是‚商人?的特性,但个性丧失、理性之人等方面,如前所述也是‚民法人?的性格。而且,博士认为民法上的制度是具体化、个性化的,到底是否如此,尚有疑问。例如,商法上的运输、保险这类的制度,在博士所说的意义上也是相当具体的、有个性的制度。无论怎样,制度自身虽是抽象的,但人们置身于其中所创设出来的关系却是相当具体的、个性的关系,只不过存在若干程度上的差别而已。第二, 与以上博士讲的‚商人?与‚民法人‚的对比时间取在何处的问题相关联。在本文所说的‚近代法?的时间上, ‚民法人?和博士所讲的‚商人?的性格有很多共同性,在其后的变迁中,‚民法人?的变化相当大,正如博土所吉,这些在后文叙述。因此这里应该清楚,博士的杰出的考察在探讨关于近代民法中的人像上给予我们很多有益的启示。。 (五)人的痛苦、烦恼与近代民法对于人类的痛苦与烦恼,民法如何来处理呢?就作为本文对象的财产关系而言,在由于他人的‚故意或过失?行为而受到损害、契约的相对方由于‚归责于他的事由?而不履行道受损害的场合,可以请求赔偿(民法第709条、第415条)o还有,在没有法律上的根据而将财产等诸利益移转给对方从而蒙受损失的场合,可以在一定范围内请求返还该财产(民法第703条,第704条)。 如前所述,在由于受欺骗和恐吓而缔约的场合,或由于误解而缔约的一定场合,可以否定该契约的效力(民法第96条、第95条)。缔结过分违背社会伦理的契约之场合也同样(民法第90条)。总之,对于由这类事态而产生的痛苦与 烦恼,民法规定了相应的处理措施。 但是,对于契约,如果没有以上那些情况的话,一旦签订了契约,即使是明显不利于自己的内容也必须履行。因为契约是双方当事人之间的法律。然而,如果垄断和寡头垄断的大企业不断增加起来的话,多数人为了生活不得不签订由这些企业单方面决定内容的契约以获得自己生活所需的钱财,取得日常生活所必须的物资和必要的服务。下文所述的雇佣、租房、生活必需品的买卖等,即届此例。这虽然是近代法中的‚契约?问题,但以‚强者?为前提的近代民法,极而言之,不幸扮演了制造弱者痛苦的角色。再者,固不法行为发生的损害赔偿请求权以加害者的‚故意或过失?为要件,这种制度虽然具有填补受害者损失的功能,但是至少由于使这一机能与加害者一方的情况相关联,从填补损害得不到赔偿的事态。法律解释上虽然关系到故意特别是过失是什么的问题,但这里的事态实际上也起着对作为强者的大企业有利而不利于处于弱者境地的一般国民的作用。蒙受大企业所引起的损害之个人,由于无法就前者的‚过失?举证而得不到赔偿陷人苦恼的事态的发生是不少的。如果被害者是强而伶俐的人,通过自己加入保险不是不能防范。但是,要求这些人加人足够的保险简直是无理的要求。‚面临这种状况,近代法就不得不改变了。 现代民法中的人 序 民法上对人的对待向现代法变迁,可以做如下概括,百先是‚从对所有的人的完全平等的法律人格的承认到承认人格权‚这一转变,关于‚法律人格?发生了‚从自由的立法者向法律的保护对象‚、‚从法律人格的平等向不平等的人?、‚从抽象的法律人格向具体的人?的转变,在其背后则是‚从理性的、意思表承强而智的人向弱 而愚的人?的转变。(二)人格权的承认。,77， 1,在属于人的权利之中,除了对外界事物的支配权以外,对自己自身也有支配权的观点在很早以前就已经存在了。登厄鲁斯1527—1591)认为,属于我们的东西,qu odnostrum est)可以分为两种,一种是本来就属于我们的东西,另一种就是我们所负担义务的东西。,78，在近代自然法论者中,好象也有相当多的人承认这一点。,79， 2,但是,就连庄严宣告相对于国权的人的话种权利—人权—的法兰西革命后的民法典, 也只是作为法律人格来保护自由、平等的人，作为人,却没有提及向他人主张正因为是人才属于人的那些性质和权利,ses attributs ou des droits)的思想。,80，根据萨瓦第埃的研究,当时的立宪议会议员从未想过要就人格权(droit de la personne)提出什么宣言。(81) 这似乎是不可思议的事情,但在19世纪初叶的德国,出现了具有共通之处的饶有兴味的倾向。与18世纪的自然法论中法律人格和人权论是被分别加以阐述相反,(82)康德以来,尽管法律人格和人权论是通过人格尊严思想的介入而联系起来的,但受康德的影响并对19世纪德国私法学具有支配性影响的萨维尼,对每个人虽然承认其不受他人的意思支配的独立地支配自己意思领域的权利,但却否认了对自己自身的实定法上的支配权。其理由列举了诸如思想的自由不得受他人的侵害,对自己身体支配权的承认与自杀的正当化相结合,更加普遍的对自己的支配权一方面不需要法律的承认,另一方面由许多具体制度加以保护。(85) 从那以后,19世纪德国历史法学的主流失去了对人格权的关心。但是有一位同样受康德影响的萨维尼的弟子普夫塔,承认对自己的权利,其中包括人格权,具体地除权利能力之外还包含了名誉权,该观点引起丁关注。‚进入19世纪中期‘以后,出现了像基尔克那样的论述从承认根据实定法的法律人格产生出作为所有的每一个权利义务之基础的入格权的学者。其中,有约瑟夫?库勒这样的实力派学者。但是,那种观点好象并没有成为多数学说。(86) 3,但实际上,法国判例一直是保护各种人格利益不受他入侵犯的。其涉及生命、身体、名誉、贞操、姓名、肖像、信用和私生活的秘密等几乎所有的权利。(87)对这些权利的保护,规定关于因自己的行为造成他入损害场合的侵权行为的民法典第1382条,并不以‚权利的侵害?为要件,而是通过广义地规定‚任何行为使他人遭受损害时,因自己的过失而致行为发生之人对该他人负有赔偿的责任(88),并在该法典第2条规定了违反‚公序良俗?的契约无效的措施来进行的。19世纪德国各邦的判例也承认类似的结论。(89) 4,在法国,将此作为人格权而统一地在理论上予以承认是从本世纪初受到德国学说的影响之后开始的。根据卡邦尼埃的研究,德国的学说是通过瑞士的罗根而被法国知晓,并由布埃斯持使之与法国的学说相适应的,在本世纪初有关惹尼书信的论文‚中已经实质性地反映出这一变化的存在。不久,由若干优秀论文的出现而得以确立并达成共识。作为其成果,一方面,有了由民法典修正委员会确立的民法典草案o其第一编第一章题为人格权,从第148条到第165条的18个条文中,第164条和第165条与人格权有关。第164条认为,‚人格极不能成为交易的对象。(第2款)基于对人格权行使的意思的限制,其与公共秩序相违背时无效(90)。第165条认为,‚对人格权施加的不法侵害,被害人有中 止侵害请求权。这并不妨碍加害者应承担的损害赔偿责任(。它是采用判例解决的方法,。此处的‚人格权‚具有相当宽泛的涵义。‚另一方面,通过1954年法学系本科课程的修订,‚人格权?成为 教学的内容。因此在法国的民法教科书中,必须有这方面的内容。还要顺便说明一下,时至』970年,民法典第9条第1款作出‚每个人都具有尊重其私生活的权利的明文规定。但是有关这些方面的更具体的内容,似乎还残存着很多问题。。‚在德国民法典中,过去也不存在一般的保护人格权之规定。在关于因自己的行为致他人损害的侵权行为的三条规定中,民法第823条规定,‚因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权及其他权利者,负有向他人赔偿因此所生损害之义务‚。因此,这里所列举的人格利益的侵害依靠损害赔偿而得到保护,但关于此外的人格利益的侵害却并不明确。似乎包含在‚其他的权利?之中。但是,根据立法者的想法,它是意味着‚物权?的概念。?另外,民法典第12条有保护自己姓名使用权免受侵害的规定。其结果,名誉等以及对私生活秘密的权利却没有出现。 最近,如前所述,人格权虽然由若干学者倡导,但在德国,人格权被广泛地承认也是二战以 后的事情了。这恐怕是对纳粹轻视人的强烈反思而出现的结果。在德国的人格权理论之中值得注意的是,它是围绕着除各个人格权(个别的人格权)之外,‚一般人格权‚是否应该被承认而展开讨论的。关于两者的关系,也未必有定论,但承认一般人格权的学说多数认为,能派生出像民法第823条规定的那种对各个人格利益的权利(个别的人格权),即意味着它是可以作为基本权母权来认识的人格权。‚因此可以说,人格权的实际利益在于它使对需要得到保护的各个条文中没有的人格利益和伴随着社会以及技术的发展变化而出现的新的人格利益保护成为可能。但实际上,它得到承认的有力契机是法哲学对人的尊严的分析考察,再有,是制定了人的尊严和人格的自由发展权的《波思基本法》 第1条和第2条的规定。法哲学家库安虽然奠定了一般人格权的法哲学基础,但对一般人格权的承认则是由霍布曼、尼佩戴等有实力的民法学者倡导的。联邦法院也将一般人格权视为‚宪法上保障的基本权‚。但也存在有力的学说的批判。再者,也进行了立法化的活动,制定出关于人格保护的参事官草案(1958年)、关于人格保护的政府草案(1959年),提交联邦参议院并得到通过(但是,在联邦议会上却被保留)。‚另外,于此期间,作为法典的《瑞士民法典》(1907年)和《瑞士债务法典》(1910年)明文规定和倡导‚人格诸关系的保护。民法典第28条规定,‚任何人在 其人格受到不法侵害时,可诉请排除侵害。‚损害赔偿或满足性措施的金钱给付之诉,只有法律规定的情况下,始得允许‚。债务法第49条规定,‚自己人格之请关系被侵害的,对有故意过失的人享有损害赔偿请求权。侵害和故意过失的严重程度足以使这种权利正当化时,受害者享有作为满足性措施的金钱给付请求权。‚‚法官可以取代这种给付或与这种给付共同地认可其他的满足性措施。‚。还有1948年的《世界人权宣言》第12条明确宣称, ‚任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉,他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护,以免受这种干涉和攻击。‚不可否认,其对各国民法而言,有重大意 义。此外,1950年的《欧洲人权条约》已在一些国家得到批准,为使之得到适用,国内法也被制定出来。 5,在日本711条)、身体侵害应进行损害赔偿,但是近年来,在对以德国为中心的各国的制度的介绍过程中,?一些学者主张承认一般人格权。‚但是,在关于由自己的行为造成损害的侵权行为的场合,日本民法第709条在解释时认为,该条的‚权利的侵害?与法国民法第1382条同样包含了广泛的各种‚法律上应受保护的利益的侵害‚,因此,不存在作为认定损害赔偿的前提而承认上述‚权利?的实益。作为实际问题,第一,应受保护的事项之详 细内容与其他权利和自由的调整,例如保护私生活和新闻报道自由之间的关系等尚存在诸多具体问题。第二,作为认可这些损害行为进行过程中排除妨害请求权(停止行为请求)和有发生侵害危险时的预防妨害请求权的依据,除对于各个具体的人格利益的权利之外,是否应该构成一般人格权的问题,在理论上,与‚权利究竟是什么、应该如何认识它‚这样的重大问题相关。?因此,还不能说已经进行了充分的讨论。‚但是,应否承认一般人格权的概念另作别论。总之,今天对于作为人的属性的种种利益的私法上权利是普遍得到承认,就此意义而言,在提高作为人的‚人格地位?上,法律方面的努力所表现出来的广度和深度是显而易见的。‚可以说,这正是与19世纪初叶的私法显著不同之处。正如某位学者所说的,‚人格性正在向财产夺回法律的保护对象不平等的具体的人在近代民法典中,人被作为抽象掉了种种能力的个人并且是以平等的自由意思行动的主体被对待。这种处理致使在各种情况下从人与人之间实际上的不平等、尤其是贫富差距中产生的诸问题表面化,从而产生了令人难以忍受的后果。 当然,这是19世纪自由资本主义步入末路所产生的社会问题。这常被谓为近代民法原理私有权绝对和契约自由的破绽,但是不能否定,抽象的法律人格平等的见解也发挥了一种作用。。 因为尽管事态存在于享有所有权者和没有什么所有物的人之间,但在这两者之间没有直接的法律上的关系时并不发生法律问题,所以可以说,它是在两者之间存在直接的法律上的关系的契约领域中被意识到的。?以契约双方当事人的平等、自由为前提的各种契约理论因双方当事人社会、经济方面的不平等而显现出了破绽。 2,这可以从三个方面理解, 第一,这种不平等最清楚地表现在雇佣契约里。‚近代民法典上的雇佣契约是指从行会、同业公会等束缚中解放出来的自由劳动者以对等的资格与雇主缔结的契约,当时毋宁说劳动者可以自由地变更雇主,即重点考虑的是由劳动者一方终止契约的情况,因此,设置了否定一生连续雇佣契约效力的条文(《法国民法典》第1780条)。但是,这种想法是多么地富有幻想性,今天已经不至于再重复它了。受到束缚的同时又得到庇护的徒弟们,在从束缚中解放出来的同时,也失去了庇护,他们与通过‚农奴解放?而从农地的束缚中解放出来、同时又失去地主保护涌到城市来的奴隶共同地,为了获得生计之资而不得不接受雇主提供的极其恶劣的条件缔结雇佣契约,去服劳务。劳动音从雇主那里获得的自我解放的自由,实际上几乎只是作为雇主解雇劳动音的自由而发挥作用的。以19世纪上半期煤矿工人为代表的工厂工人的悲惨状况是世人皆知的。在这里,马克思的‚全世界劳动者团结起来?的口号使人产生了共鸣,工人运动蓬勃发展,对自由化的要求不断提高—具有讽刺意味的现象是,在法国,工人的团结、工人的运动并不是自由的。——法律也不得不与此相适应。在此所形成的语法律,被称为‚劳动法?,而它从正面承认了如前所述的雇主与劳动者之间在经济、社会方面的不平等,并企图纠正从那些不平等产生出的不正当的结果,依据本文的观点而言,是将人按照雇主和劳动者这一具体的类型来处理的。‚第二,一般而言,谈不上当事人哪一方在经济上、社会上更强的问题,但会存在这样的场合即由于契约标的物供求关系的不平衡而使一方当事人处于社会经济的劣势,结果出现契约内容的不合理而对一方当事人相当苛刻。用于住宅建设的土地租赁、住宅租赁,以及以消费金融为目的的消费借贷就是这种场合。于此场合,可以采取直接依据法律规定契约条件的最低限度,使违反它的契约无效(《利息限制法》第1条第1款、第4条第1款,《租地法》第11条,《房屋租赁法》第6条等),根据情况的需要,对提出过高契约条件的当事人(出借人)采取罚款的方法(关于没收出资、取消预定金和利息等的法律第5条、第8条),这里当然也是根据当事人的社会、经济地位的优劣来处理的。第三,关于大量生产的生活物资诸如商品住宅、家具等居住用品、罐头及其他食品、衣料、日用医药品、学习用品等的买卖,在买主即所谓的消费者、卖主、以及在更多场合并非直接卖主的大企业之间,关于标的物状位。从正面处理这种状况,出现了一些从各个方面规制这种不平衡的法律,在这些法律中(在信息方面)有差异的人按照它的原样对待。。这就是被称为‚消费者的具体人格?的原因。o上述三种关系一言以蔽之,即承认社会上、经济上的强考和弱者的存在,抑制强者,保护弱者,但是,在自给自足经济业已消失、人类的生产和消费话动已经分离了的分工时代,在某个方面作为强者或处于强者立场考而自由受到限制的人,也会在其他方面作为弱者受到保护,处于错综复杂关系中的情况也不在少数。就是作为个人业主,或作为公司企业的代表相对于劳动者而旨处于强考地位的人,还有作为某商品生产者或其代表处于强者立场上的人作为其他物品的消费者时,也是被当作保护对象的。?根据这些,可以说已经从将人作为自由行动的立法者、平等的法律人格即权利能力者抽象地加以把握的时代,转变为坦率地承认人在各方面的不平等及其结果所产生的某种人享有富者的自由而另一种人道受穷人、弱者的不自由、根据社会的经济的地位以及职业的差异把握更加具体的人、对弱者加以保护的时代。?? 3,以维持这种社会经济弱者阶层的生存及其福利的增进为目的的诸法律在学术上按体系分 类,称为‚社会法?,并被试图加以体系化。近来,与‚社会法?相对,有人主张以近代民法为中心的包含在民法中的‚市民法?观念,虽然能够指出两者之间在理念上的差异,但其内容却因论者不同而大相径庭。。。这样,现代法中对人的处理方法就不是谋求视为平等的契约中双方当事人的利害之均衡,而是以‚针对属于特定社会范畴的卖主保护属于特定社会范畴的买主的方式‚‘,将一定的更加具体的社会类型的人与其他具体的社会类型的人区别开来,井对其中一方进行很好的保护。 4,前述的内容,1938年里佩尔已在《职业民法》 的题目下做过探讨。。他认为,‚法律不是为了一个国家内的全体国民乃至居住在一个国家内的全体人们,而是以各种职业集团为对象而制定的‚,这一思想在新思想中是员有前途的,并发表了他的一句名言,‚我们必须给法律上的抽象人(例如所有权人、债权人、债务人)以及为进行论证而架空了的人(例如甲、乙)穿上西服和工作服,看清他们所从事的职业究竟是什么‚。他进而分别从所有权、契约、责任、债权债务关系四个方面对职业民法进行了论述。其中,他论述了‚未来民法是以缔结者的智能与合意的自由为基被,区别有能力者和无能力者的。而在今天,也应该对职业者与其顾客之间设置同样的区别‚，关于民事责任,‚不能允许随便地将职业者与一般人同等对待‚,‚今后,恐怕会产生除‘债权人’和‘债务人’这样的抽象用语外,有必要附加上他们正确的社会资格者‚之类的问题。作为结论,他论述到,‚在主张国家要积极地关心物质生产和职业活动的今天,在民事法律上是不能允许将一切权利主体一视同仁地对待的‚。里佩尔所谓的根据‚职业?人在法律上待遇的差别在何种程度上去贯彻实施,尚有诸多疑问。但是可以说,在他阐述的内容中一针见血地指出了在现代法中不是把人作为法律人格做平等处理而是根据种种差异区别对待的倾向。 (四)‚弱?而‚愚?的人—对应人的苦难和烦恼的进展 1,这种在现代法中被特别对待的‚具体的人‚的特长与近代法中的‚人格?相较而言,如讳言,此处强者是作为抑制的对象来对待的,其目的是为了保护弱者,故而可以说,法律的中心转移到弱者。即那些在大企业面前是经济、社会力量弱小、仅靠个人的能力最终不能与之对抗而达到自己愿望的人。 2,但是,第二,在现代法前提之下的人,并不仅仅限于在与大企业的关系上无可奈何地处于弱小地位的人,而且还有如果稍微冷静地考虑一下就不会做,却被对方的花言巧语所蒙骗而进行交易的人,还有难于拒绝他人但又后悔的那种易受人支配的感情用事、轻率行事的意志上弱的人。一言以蔽之,他们是‚愚的人?。?日本于昭和47年,在新设的《分期付款贩卖法》(昭和36年,法律第159号)第4条第3款(根据昭和47年法律72,号)中首次规定的契约‚冷却期?制度中以最为极端的形式表示出这一点,从而使已经提出的预定的撤回和契约在一定期限内的解除成为可能。这种做法以后也为关于推销的法律(昭和51年法律第57号)第6条、宅基地房屋交易业法(昭和贺年法律第176号)第37条第2项(依昭和55年法律第56号修改)等法规所承袭而成为保护消费者的一个有力的办法,由于它是对本来预定不能在一定期间内任意撤回(民法第521条第1项、第524条)的重要限制,进一步而言,是对本来契约不能单方面撤销即法律用语上的解除(民法第540条规定,只有依契约或法律的规定,当事人一方才可单方面解除契约)所做的例外规定,从而具有重要的意义。这正是以消费者是‚愚人?的命题为前提的规定,可以说这与近代法典编纂时期处于民法典背后的人像之有力英俊的状态相对比,显现出令人惊讶的鲜明对照。实际上,正如拉德布鲁赫和牧野英一博士所言,近代法意义上的人像是‚虚构‚的、‚拟制?的。。人并不一定能够正确地认识自己利益,即使认识到了,也不一定去追求,这是因为人并不只是被利益所驱动的。 3,最后,关于来自大企业的损害,作为大企业无故意过失地负担损害赔偿责任的所谓无过失责任主义的主张被多数立法所采用,同时对‚过失‚的解释也产生了影响。此外从对‚过失?到底是什么这种根本性研究出发,提出了新解释论方面的主张。其结果,在过去得不到损害赔偿的人当中,有相当多的人能够得到赔偿了。在这一点上也可以说,现代民法推进了对弱小的人的苦难的关照。?? 4,如果从别的观点来论述上面内容的话,就是,通过前述的话种法制,受到保护的是个人, 而其行动受到规制、必须负担由其行为所产生的危险的,是企业,特别是大企业尤其是垄断企业乃至寡头企业。这种情况本身对于今天的法律专家面言,已经属于常识。但是,若按照本文观点推论的话,则意味着将‚法律人格?加以区分并不平等地对待它们。特别是在法律人格中,改变了对人即自然人和法人的处理。当然,企业和法律人格并不是同一种东西。但是可以说,实际上不是法人的企业至少是大企业在今天几乎不存在。因此,对企业的法律上的不同处理,就是认为法人在法律人格中是特殊的存在o这还是揭示了近代法变化的概念,即不仅使‚法律人格?本身而且还使在其背后的社会实体的处理发生了变化。从人的方面而言,意味着对人与人以外的存在加以区别而给予符合人的处理,进而质言之,正如田中耕太郎博士所言,可谓是对‚人?的‚经济人?化之倾向所做的反思的结果。o这样,可以说现代民法直率地盯准了由于把弱者作为强者处理而产生的痛苦和烦恼,并正在对此采取相应的对策。E 四、总结与展望 民法中人的再发现及复归的方向1,民法中的人始于作为在可以归属一切权利义务意义上的平等的抽象的法律人格而得到承认,从而处于各种社会实态中的人作为其本身得到了广泛的保护。于其背后,发生了从把人作为理性的、有意思的、强而智的存在的把握方法,向以弱而愚的存在为中心去把握的方向的转换。这样,作为属于人的权利,人格权得到强调,不是一切人均平等地对待,而是向保护弱者、愚者的方向大大地前进了。这种倾向一言以蔽之,也可以称为民法中的‚人的再发现或复归的方向?。若从另外的方面而言,因为以权利义务的归属点为中心对待人,作为人自己规定其权利义务的内容而对处理其所面临的危险的举措,从不干涉这种力量进而发展到处理人的各种局面,从而积极地保护了人的各种权利。在人格一词的语义中,可以说在‚伦理性人格?方面是直接由民法来处理的。而且,可以说‚在依靠纯粹的道路制约即可满足的方而,产生出对法律原则的要求‚。? 2,但是,这未必是说近代法曾是非人性的法律。平等地赋予所有的人以法律人格,正如田中耕太郎博士认为的那样,这正是‚伦理性的必然,自然法原理所要求的‚,。?是向在私法上也以适合于人的方式对待人的方向迈出的基础性的第一步。并且,正如拉德布鲁赫结合社会法所言,堪称当今新思维的‚社会性法律观?,也与过去的‚个人主义法律观?一样,必须从‚人格平等的概念‚出发,不能让雇主、雇工那样不同的类型将这个‚平等概念?消解掉。 ‚雇佣者、被雇佣者、劳动者、雇主所表示的,不过是法律上认为的平等人格所处的不同地位而已‚。?也就是说,即使是保护弱者,也不保在绝对主义时代那样,完全把他们作为身份低下的人而由国家给予监护。相对于梅因‚从身份到契约‚的 公式,在今后似乎被反过来说成是‚从契约到身份?。‚但那完全不是意味着向旧的身份制的复归或新的身份制的出现的概念。它是在坚持法律人格平等原则的同时进行的,似乎可以说是接近于里佩尔所谓的‚职业法?那样的东西。进一步说,保护方法也不仅是个人直接借助国家力量的形式,在许多场合下采取的是谋求个人自己获得力量并使用该力量依照自己的意志而行动的形式。集体劳动法是其中的一个类型,作为消费者保护法的一项措施,要求制造者提供有关产品质量、性能等详细信息的做法,有助于消费者亲自获得信息,并基于此作出判断。‚而且正是由于冷却期制度规定,才使后悔的消费者自身可以通过自身的行动,而且重要的是在比较短的时间内,撤回草率的决断,与法律直接否定契约效力(无效)的措施不同,可以看作是相当重视消费者的理性判断的规定。。这一转变作为私法取得的不可逆转的成果, 即使在今后社会体制发生变化的情况下,也会被作为不变的大原则保留下去。对所有的人的法律人格的承认,即使俊马克思所说的那样作为承认商品所有者基础的商品经济消亡了,作为人格权主体的法律人格的平等今后也会越来越受到重视,而绝不会倒退的。那恐怕是因为法律人格这一概念除了权利义务的归属点这种法律技术性意义之外,还由于从它出发之际起,其背后就具备着尊重人的思想。?作为现实问题,我们也不能忽视只是极度地对人的自由特别是平等的追求,甚至达到了连把人称为‚弱者?、使用‚予以保护‚的表现形式都厌恶的程度的情况。而且把它作为在法律上奠定基础的出发点,可以说存在着‚人格的自由平等?。 3,但是,仅就人格权来看,正如已经指出的那样,不但在人格权概念上依然有暖昧不清(MNpI快)的地方,?而且伴随着某些过度强调入的某种自由的危险,。已经受到了存在着将与权利概念不相称的东西称之为人格权的过分情况的警告。。可以明确地把握活着的人、弱而愚的人,给予适合他们的民法上的处理。承认‚人格权?是理所当然的。但可以说在人格权概念的法构成和内容上,仍然存在问题。在此,我们遇到了‚所谓民法中应该保护的人究竞是什么?这一重大的问题。即在到底‚人是什么?这一存在哲学问题之上,还存在着在人的诸属性中‚民法应该保护的内容、部分是哪些‚这个民法的守备范围的问题,‚其中一部分存在着前述的‚权利?概念的问题。在日本,这些问题尤为深刻。这是由于,一方面,在没有基督教传统的日本,‚尊重人‚的根据是瞪昧的,而且又把欧美国家由于基督教影响下降所产生的各种思潮当作‚新鲜东西‚引进本国的情况相重叠, ‚人是什么?的问题并没有得到充分的、有意识的讨论Eo另一面,没有经过足够的反思就引进了西欧的权利思想,而且由于法学家的一味鼓吹,存在滥用‚权利‚一词的倾向。在法律技术方而,对契约中弱者个人进行保护的措施也存在各种难题,这是目前各国立法过程中十分伤脑筋的事情。。关于侵权行为法,姑且不谈立法论,就解释论在今后应有的态度面言,至今尚无定说。。而且如前所述,本来在今天就已经产生了不用‚保护?这个用语或构成,如何达到同一个目的的难题。 (二)人的痛苦、烦恼与现代民法那么,在对于人类痛苦、烦恼的解决中,民法能够发挥怎样的作用呢?如本文一开始所述,在人的诸层面中,民法所涉及的仅仅限于经济生活、家庭关系这样极其有限的方面。艺术、宗教等人的内在性问题以及关乎广义文化的方面,并不是民法所直接处理的。如此说来,人的痛苦中的许多方面,特别是基本性的心灵痛苦(之所以这样说,是因为一切痛苦最终都是由心忍受的)乃为民法所无法触及的。欲解救那些痛苦,只能求诸于医疗、艺术、哲学乃至宗教。但是,在本文的范围内,关于经济生活中的痛苦,与所谓对它不加干涉或采取乐现的态度而不曾意识到该问题的近代法不同,在现代法中则对起因于社会、经济、信息方面的不平等的痛苦即对贫困和无知从法律方面采取了对策。这是通过保护‚弱?的人来实现的。只要是这样,民法也就发挥了解除人的一大痛苦、烦恼的作用。 (三)未来的展望 这样,虽然在法律技术上还存在着许多困难,但现代民法乃至民法学今后必须在‚人的再 发现或复归‚的理念之下继续探索。必须清楚地认识到与近代法中的那种相信强者并把人的命运委诸于强者的时代不同,只要法律必须主动地去干预人的命运,并且只要必须从确立了非监护地作为从身份制解放出来的自由意思的主体地位的察‚人为何物?、‚权利为何物?这些根本问题的同时去进行探索,其困难就非常巨大。我们必须清醒地意识到特别是在缺乏对上述根本问题进行考察的传统的日本,问题尤为复杂。