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变性人婚后变性权及其婚姻家庭关系问题探析 变性人婚后变性权及其婚姻家庭关系问题 探析 2011年6月 第l3卷第3期 蟊南放眩七学报 JournalofSouthwestUniversityofPoliticalScience&Law Jun.,2011 V01.13No.3 文章编号:1008—4355(2011)03—0059—10 变性人婚后变性权及其婚姻家庭关系 问题探析 吴国平 (福建江夏学院教务处,福建福州350108) 摘要:变性权是自然人根据自己的意愿选择并依法通过变性手术改变性别的权利. 已婚者享有变性权,可以独立行使该权利,无须征得其配偶的同意,也不应以离婚为条件, 但其变性权应受法律规制.同时,婚后变性不能引起婚姻关系的自然解除.对婚后变性不 离婚的,应将其婚姻关系作为一种例外予以承认.双方欲解除婚姻关系的,只能依照行政 程序登记离婚,或者依照司法程序诉请离婚,并妥善处理好未成年子女抚养,监护和探望问 题. 关键词:变性人;性别权;性别变更权;婚后变性;婚姻家庭关系 中图分类号:DF522文献标识码:ADOI:10.3969/j.issn.1008—4355.2011.03.08 在我国,随着时代发展,社会进步和人们思想 观念的转变,变性手术已经为绝大多数人所了解和 认可.在现实生活中,一些人基于各种原因做了变 性手术,包括婚前变l生和婚后变性.变性人已形成 一 个不容忽视的特殊社会群体呈现在我们面前,但 我国立法上目前对这一问题的规制还相对滞后,理 论研究也处于初始阶段.本文仅就已婚者的性别 变更权及其变性后婚姻家庭关系法律调整问题作 初步的探讨. 一 ,性别权与性别变更权的性质与定位 什么是性别权?什么是性别变更权?自然人 是否享有性别变更权?这是我们探讨变性人婚姻 收稿日期:201l一03—3l 作者简介:吴国平(1962一),男,福建泉州人,福建江夏学院 教授,硕士生导师. 家庭法律问题首先遇到的问题. (一)性别的概念与确认 性别是指男女两性的区别,它为人人生而有 之,承载着人类繁衍,主体角色辨认和特定秩序维 护的重要功能.在法律上,能够体现自然人基本情 况的信息包括姓名,性别,出生年月,籍贯,民族,文 化程度,职业,住址等.性别是仅次于姓名的能够 表明自然入基本身份的重要信息,是区别自然人男 女身份的标准和要素.人们通常认为,人的性别 只有两种——非男即女. 对于自然人眭别的确认标准,实践中一般是采 用生理学(外观主义)的.接生医师根据新生 婴Jl_,J,b生殖器官的性别特征来判断其性别.当其体表特征不明显或者难以判断时,则依据其内生殖 器官进行识别和认定.只有在特殊情况下才进行 染色体I生别的测定.新生婴儿的父母在申报婴儿 户籍时,须持医院出具的出生医学证明.户籍管理 机关登记的性别则以出生医学证明所记载的内容 59 西南政法大学学报 为依据.因此,有学者认为,自然人的法律性别依 据户籍管理机关登记的性别确定.笔者认为,这 一 观点值得商榷,因为我国法律目前对性别确认的 标准并没有明确规定,判断性别的法定标准并不存 在.如果以户籍登记作为性别认定的唯一标准,恐 怕过于绝对.假设某人在户籍管理机关登记的性 别有误,将男登记为女,是否就发生了性别变更呢? 反之,如果某人要求改变性别,是否可以直接通过 户籍登记变更呢?这些问题恐怕都不是那么简 单的. 每个人都有其各自的性别.人的性别有自然 性别与人工性别之分.自然性别,也称先天性别, 是由母亲生育所形成的自然生理性别特征.人工 性别,也称后天性别,是通过医学手术改变原有的 自然生理眭别,从而形成另一性别的标志性性别特 征.对于人工性别,并不要求其具有自然生理性别 的所有特征,如染色体等,只要具有主要的标志性 性别特征(如生殖器,乳房等)即可,不包括内在基 因的变化.当某人通过变I生手术而具有了另一 性别的标志性性别特征时,他(她)就已经成为另一 性别的人."变性人"是人们对医学上"性别取向障 碍"患者的俗称,属于性身份认同障碍者.变性人 原本为男性或女性,由于长时间地按异性生活,导 致心理人格的变态,后经手术改变性别.从医学角 度说,施行变j生手术是治疗易性癖的方法之一.至 于户籍管理机关的性别变更登记,这只是一种法律 确认行为,变性人是否经过户籍管理机关的性别变 更登记,并不影响这一变性事实的存在.因此,笔 者认为,这一问题需要将来在立法上予以明确.在 立法未规定之前,建议实行生理学标准和户籍登记 相结合的原则确定.在一般情况下,以户籍登记为 依据;在特殊情况下,应结合客观性别事实作为依 据进行认定. (二)性别权与性别变更权的界定与定位 目前,对于自然人是否享有性别权和性别变更 权,人们的认识还不一致.有的人认为,自然人享 有性别变更权,变性是合法的;有的人认为,不能一 概而论.对于自然人是否享有性别权,学理上还没 有一个权威的解释.在传统民法上,自然人只有生 命,身体,健康,姓名,肖像,名誉等人格要素.同 时,与之相对应的自然人所享有的生命权,身体权, 健康权,姓名权,肖像权,名誉权等人格权可以通过 立法得到确认.自然性别是人人皆有,与生俱来 的,不需要任何行为去取得,也是任何其他人均无 法否认和改变的.因此,笔者认为,就其本质来说, 性别具有人格属性.在理论上,"具体人格权系设 立于各种人格要素之上.这里对人格权类型化的 基础实质上即为各具体人格权据以设立的诸人格 要素,因此,要求各人格要素须是相互独立且可相 互区别的.".J眭别是人人享有的,用来判断人之性 区别的基本要素,应属自然人的人格要素,它承载 着"人类繁衍,主体角色辨认和特定秩序维持的重 要功能."但在民法人身权方面,性别目前只具有 身份意义,尚未被赋予人格意义.究其原因,有学 者研究认为,性别具有先天性和不具有可侵害性, 也就没有必要通过人格以及人格权进行立法安 排.但性别对自然人来说,不仅在身份领域发生 效能,在人格领域也有其法律效能.性别之所以能 够在法律身份领域发生诸如亲属称谓的效能,在法 律行为领域发生诸如结婚条件规制的效能,都是因为性别具有人格性质(属性,要素).性别这一人格 要素是否独立于其他具体的人格要素?笔者认为, 法律目前未规定性别权,但由于I生别权涉及对身体 的处置,如整容,换脸,器官移植,器官摘除或者器 官再造等,与身体权关系密切.因此,可以通过身 体权进行延伸解释. 第一,性别权可通过自然人的身体权进行阐 释,即自然人有权对其身体依法进行合理支配与处 分.身体权是自然人维护其身体完全并支配其肢 体,器官和其他组织的人格权...性别权是自然人 享有的维护其自然生理性别的原始性,并根据自己 的意愿,通过变l生手术改变性别的人格权.由此推 论,性别权的内容包括性别维护权,性别选择权和 性别变更权等.性别变更权(以下简称变性权),是 指自然人根据自己的意愿选择并依法通过变性手 术改变性别的权利.接受变性手术的过程是彻底 改变原来生理性别的性征器官行使自己身体权的 过程,因此,可将性别权(包括性别变更权)归人人 格权中的身体权.既然性别权属于人格权,其必然 具有人格权自然权利的性质,与姓名变更权一样, 吴国平:变性人婚后变性权及其婚姻家庭关系问题探析 自然人应享有变更性别的权利.即使尚未被法律 确认,也应借助现有法律规定和法理通说探寻合法 解释.有学者指出,社会上出现的变性行为,从自 然权利的角度来说,是人行使自然权利的表现,只 要没有明确的禁止性法律规定,即视为当事人有权 行使这一权利;从法律权利的角度来说,是人行使 法律权利的表现,其依据即是自然人所享有的性别 权.当然,学者对变f生行为作出变更性别权的解释 只是学理解释,不能作为法律依据.在法律没有明 确规定之前,只能借助现有法律规定和法理通说作 出其他的解释.笔者赞成这一观点,并认为性别 权可以理解为人格权中身体权的延伸. 第二,自然人在出生时没有性别选择权,但在 出生后符合一定的条件时,他应当享有性别变更 权.尽管性别权目前还没有得到法律的正式确认. 但法律没有正式确认的权利,不等于民事主体就不 享有.例如,隐私权过去在我国《民法通则》中并没 有规定,只是在最高人民法院《关于贯彻执行<中 华人民共和国民法通则>若干问题的意见》中有所 涉及,直到《侵权责任法》颁布后才在我国法律中体 现出来.但长期以来,隐私作为一种基本的民事权 利,就已为公众所承认,也为司法机关所保护. 法律没有规定的民事权利就不是民事权利的观点, 是没有说服力的.法律应当规定:自然人在具备一 定条件时,有选择性别和变更性别的权利.当然, 这种性别变更权是一种有限的,特定的民事权利. 换句话说,对于那些强烈要求通过变性手术来改变 自身的性解剖结构的异性癖患者,在医务部门也予 以认可的前提下,与其让他在变性要求得不到满足 时,可能因内心冲突而极度痛苦,甚至导致自残,自 杀,不如在法律上放其一条生路,确认其变性权利, 这不仅是对个人权利的尊重,而且对社会公共秩序 和善良风俗也无妨害. 第三,确认性别变更权是尊重人权的体现.我 国2004年宪法修正案明确规定了国家尊重和保障 人权.事实上,在我国宪法理论和司法实践中,人 权早已被作为人的一种应然权利.但由于这种权 利未得到立法上的肯定,因而得不到法律的确认, 保护和救济.从另一角度说,当法律没有对某一行 为作出明确的否定性评价时,公民行使该权利时无 须承担法律责任.我们必须突破传统"法赋人权" 的观念,将宪法没有列举的权利作为人权的"兜底 性权利".因此,既然国家没有明令禁止变性手术, 那么我们就有理由推断,在事实上已经默许了变性 人享有实施变性手术的权利. 第四,人选择性别的权利和人选择肖像的权利 一 样,其选择形式只能是变更,即通过医疗手段对 已有性别或者肖像加以变更或者改进.无论是性 别还是肖像,其变更都会涉及到对身体的处置,如 整容,换脸等手术是通过对身体进行医学处理实现 的.同样,变性也是对身体的处置,甚至包括对器 官实施摘除.因此,变性的合法性可以通过自然人 的身体权进行阐释,即自然人有权对其身体进行依 法支配与合理处分的权利.就变性手术而言,它 在医学上是指改变男女性别的手术,这种手术并非 全部是出于治疗目的,如有的是因犯罪而逃避法律 追究的目的,这就不能说是合法的.有学者指出, 当变性手术成为一种社会现象时,法律就不能再保 持沉默,法律就应该对变性行为加以调整与, 使人们依法行使身体权和健康权.总之,性别权 属于人格权中身体权的延伸.实际上,变性与整 容,换脸,器官移植,器官摘除或者器官再造一样, 都是健康的医疗行为,并不是反性别,反人类伦理 的行为. 第五,从国外情况来看,"美国,加拿大,英国, 德国,法国,瑞典,丹麦,荷兰,比利时,意大利,瑞 士,土耳其等国均在不同程度上认可了变性人术后 更改身份及缔结婚姻的权利."变性人在有些国 家已得到普遍的宽容和认可,他(她)有选择自己的 生活方式,主动地,充分地实现自己的自由价值的 权利,我们不应以自己固有的价值观来加以否定. 根据以上,笔者认为,自然人享有性别权 (包括l生别变更权),它作为一种人格权应当得到法 律的确认和保护. 二,婚后变性权及其相关争议 (一)已婚者是否应享有变性权 我国法律目前并没有禁止变性,包括已婚者的 变性.因此,笔者认为,应当承认已婚者也应享有 61 西南政法大学学报 变性权.但由于已婚者的变性,不仅仅只是个人行 使权利的问题,还涉及婚姻关系,家庭关系等权利 义务变更问题.变性行为还涉及到与我国《婚姻 法》的冲突问题.不论是我国传统亲属法还是现行 《婚姻法》,对婚姻关系主体的要求都是必须为男女 双方.如果在婚姻关系存续期间,一方实施了变 性手术,就导致同性婚姻的产生.这显然违反了 《婚姻法》关于婚姻必须是两性结合的立法精神. 从国外情况看,目前,有一些国家允许变性,并 规定了变性的一些具体条件.所不同的是,美国, 加拿大,意大利,El本,韩国采用医学性别变更确认 标准,而英国,西班牙,德国联邦宪法法院的判例采 用自我认同性别标准.对变性人申请更改性别的 条件,要求最严的国家当属日本.El本2003年7月 通过的《性同一性障碍者性别特例法案》对申请变 性者的条件作了明确规定:年龄在20周岁以上;在 婚姻家庭方面,要求当事人未婚且无子女;申请者 因变.眭手术而没有生育能力(即没有生殖腺,或者 永久失去生殖腺功能)以及其身体具备与他性别性 器官部分近似的外观等五个条件.与13本截然 不同的是,英国对变性人采取了比较宽容的态度. 2004年《性别确认法》(于2005年4月4日生效)是 英国议会允许变性人改变其法律性别的法律.该 法给予变性人的新性别以法律确认,允许变性人申 请新的出生证明,在法律上全面承认他们可以为各 种目的使用新取得的性别,它并不要求经过变性手 术.当然,变性手术可以作为支持证据向性别确认 专i'-Isl',组提交.性别确认专门小组批准后,为申请 人签发l生别确认证书;如果申请人未婚,证书是完 全性别确认证书,如果申请人已婚,则证书应是临 时陛别确认证书.临时性别确认证书签发后解除 婚姻,则可取得完全性别确认证书.可见,英国 法律确认性别变更不以变性手术为条件,也不要求 在变性手术前就应"未在婚姻状态",只是要求在法 律确认变性人的性别变更前已婚的变性人应先解 除婚姻关系,这样才能取得完全性别确认证书.西 班牙2006年6月2日通过一项新提案,允许性倒错 者在不必接受变JI生手术的情况下,就可在政府民事 部门登记变更性别和姓名,获得法律认可的变性身 份.当然,这种变更还须符合一些附加条件,如必 62 须有医生诊断;必须以想要的性别生活了相当长时 间;必须接受性激素或其他医学治疗以配合其身份 变化?加. 在我国,对于变性的申请条件,根据卫生部办 公厅2009年11月13日《变性手术技术管理规范 (试行)》的规定,变性手术前患者必须满足的条件 有:(1)对变性的要求至少持续5年以上,且无反复 过程;(2)术前接受心理,精神治疗1年以上且无 效;(3)未在婚姻状态;(4)年龄大于20岁,是完全 民事行为能力人;(5)无手术禁忌证.这里的"未在 婚姻状态"既可以是未婚者,也可以是离婚或者丧 偶者.按照这一规定,已有配偶者不能进行变性手 术. 从卫生部的这一规定来看,条件比较严格,它 要求变性手术之前患者须为"未在婚姻状态",这就 意味着已婚者如果要求变性,则须先解除婚姻关 系.笔者认为,这一要求是不合理的.当事人的婚 姻关系是经过依法登记的,具有法律效力;在变性 之前,当事人还是其结婚时的性别,双方依然是婚 姻法所承认的异性婚姻关系.在这种情况下,要求 双方先离婚,显然侵犯了当事人的婚姻权利.将离 婚作为实施变性手术的先决条件,虽然可以避免变 性之后产生一系列"后遗症",包括变性后婚姻关系 和子女抚养问题的认定与处理,但却违背法理.国 际上的一些作法就比较人性化.例如,由法律,医 疗政策和性别科学领域的专家参加的"变性人法律 和就业政策国际联合会"制订并于1993年8月在 美国德克萨斯州休斯顿市的第二次会议上一致通 过的《变I生人医疗法律标准》规定:如果患者已经结 婚,医生不能要求患者离婚,但可以要求患者配偶 签署知情同意确认书,确认书包括表明支持患者变 性,已被充分告知变性医疗的性质等内容. 这样,既保障了变性手术患者自己的医疗决定权, 又保障了配偶的知情同意权,是一种稳妥合理又比 较人I生化的措施,值得我们借鉴.因此,笔者建议 删除"未在婚姻状态"的手术条件规定,赋予已婚者 变性权,将变性前是否离婚的选择权交由当事人自 己行使. (二)法律是否应限制已婚者的变性权 如前所述,变性是健康的医疗行为,法律应当 吴国平:变性人婚后变性权及其婚姻家庭关系问题探析 予以确认,保护和规制.由于已婚者变性涉及到的 法律问题较多,客观上也违背了自然的和谐定律, 在家庭生活中必然会出现新的矛盾,甚至产生新的 社会问题.因此,笔者认为,如果不从法律上加以 限制和规范,可能会造成人际交往秩序乃至社会公 共秩序的混乱,给婚姻家庭关系和社会善良风俗带 来很大的冲击.因此,对变陛权的行使不能听之任 之,已婚者变性权或自由的行使理应受到合理的限 制和规范.例如,制订法律,法规管理变性,人工生 殖和克隆技术,明确规定变性的条件,限制变性次 数,防止变眭权的滥用.对于违反法律和有关规定 的行为,分别规定相应的民事,行政和刑事责任等. 此外,还可以通过规定配偶权和侵犯配偶权应承担 的法律责任等来限制已婚者的变性权. (三)已婚者变性是否须经配偶同意,或者离婚 后才能实施变性手术 如果法律保护已婚者的变性权,当事人在缔结 婚姻关系之后要求变性的,是否须经其配偶同意? 或者必须离婚后才能进行变性?目前我国相关法 律法规中还没有具体规定,理论上争议也比较大, 需要在今后的立法中加以明确,以平衡婚姻双方和 家庭其他成员的权益和稳定一定的社会关系. 1.已婚者变眭是否须经配偶同意 笔者认为,既然法律上确认自然人的变性权, 就不应受结婚与否的限制.就夫妻而言,变性权是 要求变性的一方独立享有的人格权(自由).与姓 名权,肖像权一样,他可以独立行使该权利,无须征 得其配偶的同意.但由于已婚者身份的特殊性,与 婚前接受变I生手术属于个人行为相比,婚后变性所 引发的问题将更加棘手.即变性后与对方将成为 "同性夫妻",对夫妻间义务的履行和对方的生活, 心理,情感都将产生一定的影响.从尊重配偶一方 权利的角度出发,应当履行告知义务,或者征求配 偶一方的意见,但这不能作为变性手术的必备条 件.配偶一方能够接受,并愿意继续共同生活的, 婚姻关系可以继续维持;反之,则只能通过离婚来 解决冲突问题. 2.是否离婚后才能进行变性手术 目前,卫生部的《变性手术技术管理规范(试 行)》已经明确规定变性手术前患者须为"未在婚姻 状态".但有的学者认为,变性人在变性前没有解 除婚姻关系的义务,在婚姻关系存续期间变更性别 的权利不应以牺牲婚姻利益为代价,法律不必赋予 变性人以离婚的义务.笔者认为,在"法无明文 规定"的情况下,要求变性一方当事人在变性前必 须离婚是没有法律依据的,而且已婚公民变性,不 能自然地改变婚姻关系.换句话说,变性本身改变 的是眭别,而不是婚姻家庭关系和法律地位.至于 是否离婚,应由当事人自己选择.当事人如果自己 没有提出离婚,法律上没有必要将其作为实施变性 手术的前提条件加以强制.当然,如果其配偶不能 接受变性的事实,或者不愿意与变性一方继续共同 生活,可以与之离婚.在法律上,可以把变性作为 确定夫妻感f青确已破裂的法定理由加以规定,在离 婚时,变性一方应承担婚姻破裂的过错责任,其配 偶有权请求损害赔偿.因此,已婚者进行变性手术 不应以离婚为条件. 三,婚后变性所产生的法律问题和困惑 按照我国《婚姻法》的规定,缔结婚姻关系的主 体必须是男女异性,且符合一夫一妻制.这是婚姻 家庭自然属性和社会属性的体现,也是婚姻家庭关 系与其他社会关系的不同之处.因此,在现实生活 中,不论事先是否经过配偶同意,当夫妻双方中有 一 方在婚后做了变性手术,双方的配偶身份关系是 否自然解除?应当如何认识和处理已经成为同性 的两个人的关系?变性人与其子女的关系应如何 处理?这是生活中遇到的实际问题,也是立法上的 一 个空白点. 例如,杨某(女)和游某(男)于1998年办理了 结婚登记手续.游某生理上的女性特征在婚后日 渐明显,无法过正常的夫妻生活.2001年,经医院 确诊为易性癖,并为其实施了性别矫正手术.手术 后,游某向其原籍公安局户政管理机关重新办理了 女性合法身份证明.同为女性的她们向婚姻登记 机关申请撤销婚姻关系,但当地婚姻登记机关从未 遇到此类情况,又无法从现行法规中找到相关规 定,遂向上级机关请示.2002年民政部就变性人如 何处理原婚姻关系问题,经商最高人民法院和公安 63 西南政法大学学报 部,印发了《关于婚姻当事人一方变性后如何解除 婚姻关系问题的答复》(民办函[2002]127号,以下 简称《答复》),指出:"(当事人)在办理结婚登记手 续时符合结婚的实质要件和形式要件,结婚登记合 法有效,当事人要求登记机关撤销婚姻关系的请求 不应支持.如果双方对财产问题没有争议,登记机 关可以参照协议离婚处理,离婚效力自婚姻关系解 除之日起算,双方因财产分割发生争议起诉至人民 法院的,人民法院在解除当事人婚姻关系的同时一 并解决财产问题."民政部的答复十分明确:一是变 性人在实施变性手术之前办理的结婚登记合法有 效;二是已婚者实施变性术,改变自身的性别,必须 解除婚姻关系.解除婚姻关系参照协议离婚或者 通过诉讼离婚处理.这是民政部针对婚后变性所 产生的问题而作出的答复. 但这个答复并没有彻底解决问题,它还涉及到 一 方变性后至婚姻关系解除前其婚姻关系是否有 效,即变性后婚姻的效力问题.《婚姻法》的规定, 缔结婚姻关系的主体必须是男女异性,离婚的当事 人也必须是男女.问题之一是:如果变性人与配偶 的婚姻关系参照离婚办理,就会产生法律上不承认 同性婚姻,但又要求两个同性按离婚程序解除婚姻 关系的尴尬问题,造成与现行法律规定的矛盾.问 题之二是:配偶一方变性后,双方都不愿意解除婚 姻关系,并继续共同生活.因为当事人没有提出离 婚请求,任何组织和个人均不能强制其解除婚姻关 系.如果当事人愿意继续以夫妻相称并共同生活, 而法律上没有明确禁止,这就等于变相地承认了同 性婚姻.问题之三是:变性后的家庭关系.变性手 术改变了患者的性别(生理性别),并将产生不同的 亲属关系.如果变性人已婚且有子女,由于血缘 关系不能象夫妻离婚那样人为地加以解除,即它不 因性别的改变而改变,则变性后其与子女的关系应 如何处理?特别是当未成年子女与女性父亲或者 男性母亲生活在一起,或者进行交往时,对孩子的 身心健康会带来哪些不利影响?如何解决这些问 题比较合适?以上这些问题都比较棘手,人们认识 上的争议也很大,都是摆在我们面前的难题. 四,婚后变性者的婚姻关系和家庭关系的处理 (一)婚后变性不能引起婚姻关系的自然解除 或者消失 变』生后涉及对当事人原有社会关系的变更和 重新定位.近年以来,对变性后婚姻关系的认定和 处理问题,人们的争议非常大.主要包括以下几种 观点:第一种观点认为,变性应作为婚姻关系终止 的原因,应由当事人向人民法院或婚姻登记机关申 请,作出婚姻关系终止的法律文书.第二种观 点认为,应把变性作为婚姻关系终止的单独一种原 因(向公安机关申请变更登记).第三种观点认 为应向公安部门申请性别变更登记,自批准性别变 更登记之日起,婚姻关系视为自然终止捌.第四 种观点认为,变性人的性别就是变性后的性别,原 婚姻关系自然解除.第五种观点认为,变性人虽 然人为地改变了其外生殖器官的生理特征,但其法 律地位不变.第六种观点认为,已婚者变性后, 变性者无权也无须请求离婚,原婚姻应当按照无效 婚姻或可撤销婚姻处理.第七种观点认为,已婚者 变性后,原婚姻关系不能自然解除,应当依法解除. 如果原婚姻合法有效,变性后的原婚姻仍然有 效'研. 笔者综合第五种和第七种观点后认为:变性行 为本身只改变陛别,但没有改变婚姻家庭关系及其 法律地位.在变性人变性前其婚姻关系合法有效 的前提下,其变性后的婚姻关系仍然有效,并不能 自然解除.同时,也不会因变性而使原婚姻关系变 成无效婚姻或者可撤销婚姻.有人认为,当事人如 果没有通过法律程序依法解除,则婚姻关系将长期 存在.笔者赞同此观点.因此,如果双方要解 除婚姻关系,须共同向婚姻登记机关申请离婚登 记,或由一方向人民法院提起离婚诉讼.那种认为 变性者的婚姻关系应视同与配偶一方自然死亡一 样自然解除的观点,于法无据.首先,如果这样, 婚后变性势必变成除离婚,死亡之外的婚姻关系终 止的第三种方式,这显然不符合《婚姻法》的立法原 意.其次,自然死亡是一个自然人在实体上的客观 灭失,在民法上被视为自然事件,而一方在婚姻关 吴国平:变性人婚后变性权及其婚姻家庭关系问题探析 系存续期间的变性行为显然属于有意识的行为范 畴,且实体还存在,不符合死亡的本质特征.再次, 如果变性可以视为死亡,则其继承人就应依照法律 规定行使继承权,而客观上这种继承是无法进行 的.因此,"自然死亡"的观点不但不符合我国法律 的规定,也容易造成人们思想认识和道德判断上的 误导与社会秩序的混乱.总之,婚后变性不能引起 婚姻关系的自然解除或者消失,其婚姻也不属于无 效婚姻或者可撤销婚姻,双方欲解除婚姻关系的, 应当依法解除,即只能依照行政程序登记离婚,或 者依照司法程序诉请离婚. (二)变I生后引起的离婚纠纷的处理 在配偶一方实施了变性手术,并依法办理性别 变更登记手续后向人民法院提起离婚诉讼的,人民 法院能否按离婚诉讼处理,目前在实践中尚存在争 议.例如,原告杨某与游某系夫妻关系,双方婚后 未育.后游某实施变性手术,并在公安机关办理了 姓名,性别和身份证变更登记,改名为白和.原告 遂以白和变更性别为由向人民法院起诉,要求与白 某离婚.法院在本案的性质和处理方式问题上,产 生了不同的意见.第一意见是:认定白和仍为男 性,案件按一般婚姻纠纷案件处理.第二种意见 .一是仍按 是:认定白和为女性,处理方式有三种 一 般婚姻案件处理,但在司法文书中加注其原为男 性;二是用宣告双方婚姻无效的方式处理;三是由 人民法院驳回起诉,婚姻关系自然解除.法院最后 对该案按一般婚姻纠纷案件处理,调解离婚.在司 法文书中叙述白某为女性,并加注说明其原为男 性一.人民法院的处理是正确的.类似这样 的案件,在其他地方法院处理时,也有过激烈的争 论.有的认为,婚姻的自然属性已经不存在了,该 婚姻应自然消亡,不需要再判决离婚,其纠纷只能 称为双方的财产和子女抚养纠纷.有的认为,婚姻 关系,仍然存在,因此还是有个解除的问题.笔 者认为,变性人离婚案件是典型的离婚纠纷.首 先,婚后变I生不能引起婚姻关系的自然解除或者消 失,要解除双方的婚姻关系,仍然必须履行行政程 序或者司法程序.变性人在变性前与其配偶登记 结婚,其婚姻关系是合法有效的.尽管自其变性时 起婚姻关系已不再符合婚姻的实质要件,并失去继 续存在的意义,但该婚姻关系(包括其形式要 件——结婚证)的法律效力并未随着变性行为而自 动消灭.其次,双方当事人都是民事主体,不论变 性一方是作为原告,还是作为被告,均具有适格的 诉讼主体资格.再次,在当事人原婚姻关系合法有 效的情况下,按照无效婚姻或者可撤销婚姻处理也 行不通.认定婚姻是否属于无效婚姻或者可撤销 婚姻,是以其结婚时是否具备法定情形为依据的, 而不是以变性时或变性后的情形为标准."只要原 婚姻合法有效,变性后的原婚姻仍然有效",因 此,人民法院在审理此类案件时,应以前述第二种 意见中的第一种处理方式为妥,即确认其变性后的 性别,并按照一般离婚案件处理. (三)婚后变性不离婚的处理 在现代社会,由于人们思想观念和价值取向的 变化,权利意识的觉醒,生活方式和需求更加多元 化,个性需求比较容易得到社会和家庭成员的接纳 和理解.如果在,变Il生后,两个同性人愿意继续共同 生活,双方都不愿意离婚,在法律上该如何处理呢? 现实生活中也曾有过这样的案例:东北农民陈某于 2007年4月变性后说"我不会离婚的,这是我的责 任."陈某和其妻子选择继续共同生活,她们认为家 可以由两个"女人"组成.至今陈某与妻子以姐妹 相称,仍象以前一样在一起共同生活.这就使 国家有关部门遭遇合法的异性婚姻与非法的"同 性"婚姻并存的尴尬境地.当有配偶者其中一方 变性后,不论其是否已到户籍登记管理部门办理性 别变更登记,双方仍选择在一起共同生活,不愿意 解除婚姻关系,是承认他们的婚姻关系,还是不予 承认,并强制他们离婚?若强制他们离婚,这显然 是不行的.正如有的学者所说,婚姻的解除是以当 事人的请求为前提的,我们的婚姻立法是不可能规 定我国古代封建社会统治阶级为干预个人婚姻家 庭而设置的"义绝"的. 从国外情况来看,美国的许多州仍将这种"同 性组合"视为法律上的异性婚姻,因为这些州不允 许变性人改变他或她法律上的性别,尽管对外和对 夫妇自己来说,该婚姻已是同性的组合.但在美国 的部分州,澳大利亚,荷兰,挪威,丹麦,瑞典,瑞士, 比利时,奥地利等国家或地区,由于承认同性婚姻 65 西南政法大学学报 的存在,婚后变性不离婚的情形仍受到法律的保 护. 笔者认为,应理I生对待此问题.首先要尊重婚 姻双方当事人的主观意愿.我国《婚姻法》明确规 定婚姻须是男女两性的结合,不承认同性婚姻.但 我国现行法律及行政法规并未禁止婚后变性手术, 对于在变性后不愿意解除婚姻关系的,能否将其作 为一种特殊的婚姻形式对待呢?即在只承认和保 护两性婚姻的前提下,将变性人的婚姻关系作为一 种例外予以承认.理由在于:第一,其变性前的婚 姻关系是合法有效的.如前所述,变性人在变性前 与其配偶符合结婚条件,履行了结婚登记手续,其 婚姻关系是合法有效的.我们不能因为嗣后出现 影响婚姻存续的事由即变性而否认此前成立的婚 姻的合法性.第二,变陛人的婚姻家庭权利同样应 当受到法律的保护.法律应将选择权赋予当事人, 由当事人自己决定是离婚,还是继续维系婚姻.因 为婚后变性已经形成了事实上的同性婚姻,如果原 配偶愿意继续维持双方婚姻关系,并在一定期限 内,以书面形式向原婚姻登记机关登记备案,则为 同性婚姻;如果不同意继续维持婚姻关系,并以书 面形式备案,则可作为离婚的条件.这样的制度安 排有利于尊重婚姻双方当事人的意思自治,保护当 事人的婚姻家庭权益和愿望,避免产生不必要的冲 突,甚至激化矛盾.当然,在目前我国的法律框架 下,这种处理方法可能与我国现行立法规定相违 背.这一问题如何处理才是最佳选择,仍需要进一 步论证和研究,并通过立法加以解决.如果在一定 条件下承认同性婚姻,则在法律上需对现有家庭的 概念(包括家庭结构,形式)进行扩展,即家庭不但 包括目前通常由异性配偶和子女等组成的家庭,还 包括由特殊婚姻形式组成的家庭.这就在法律上 明确了同性婚姻的法律地位.在目前条件不成熟, 暂时不可能通过国家立法机关的立法来解决的情 况下,也可以通过国家行政机关制订单行条例,法 规来解决. (四)变I生后对父母子女关系的效力 1.父母未离婚情况下的父母子女关系 首先,父母子女关系是基于子女出生的客观事 实而形成的自然血缘关系,除因死亡而终止外,并 66 不能因性别的改变而解除双方的关系.因此,父母 一 方变性后,他(她)仍然是子女的父亲或母亲.至 于子女成年后如何确认和处理他们之间的关系,可 待子女成年后由其子女确认,未成年时宜以手术前 父母性别状况为准. 其次,在父母未离婚状态下,对于未成年子女, 特别是幼小子女,为了避免其面对自己的父母是同 性可能产生的角色错位的尴尬和困惑,可暂时保密 变性一方的身份,待孩子长大后再告知,或者由孩 子的父母事先以书面形式约定一个稳妥的解决方 案".笔者认为,还可以采用寄养等方式将自己 的孩子委托他人抚养,或者交由自己的兄弟姐妹等 亲属代为抚养.寄养又称托养,是指父母出于某种 原因无法与子女共同生活,不能亲自履行抚养义 务,而委托他人代其抚养子女的行为.它与收养的 区别表现在如下几个方面:第一,程序不同.收养 关系的成立和解除都必须经过法定程序,寄养则无 须经过法定程序.第二,法律后果不同.收养关系 建立后,收养人与被收养人之间产生拟制血亲关 系;寄养是公民之间的互助行为,虽然抚养子女的 具体形式有所变化,但子女与其父母的身份关系并 未改变,父母子女间的权利义务并未转移,受托人 与被寄养的子女间并不产生法律拟制的父母子女 关系.第三,共同生活期限不同.在正常情况下, 收养关系是长期甚至永久的;寄养是临时性的,它 随寄养原因的消除而解除J.交由亲属代为抚养, 具有委托性质,抚养费由委托人支付,受托人与被 抚养人之间不产生法律拟制的父母子女关系. 2.变性人婚姻关系终止在亲子法上的效力 父母离婚也不影响他(她)与子女的关系,但对 未成年子女的抚养权利和抚养方式应作调整.在 处理其相互关系时,应以子女最佳利益为最高原 则.重点考虑以下几个因素:(1)抚养人的抚养能 力;(2)被抚养人的意愿;(3)抚养人对被抚养人的 感情与态度;(4)被抚养人受养育环境的继续性与 适应性;(5)被抚养人的年龄与性别;(6)抚养人道 德上的不当行为,对被抚养人的不当行为,宗教种 族的异同等.因为父母一方的变性会对未成年子 女的身心健康产生不良影响,为了保障未成年子女 的健康成长,未成年子女应由未变性一方直接抚养 吴国平:变性人婚后变性权及其婚姻家庭关系问题探析 监护为宜,变性一方应承担子女的抚养费,直至子 女独立生活时为止.当未变性一方因某种原因丧 失抚养能力时,也不宜由变性一方直接抚养和监 护,可将该子女交由其他有抚养义务的人负责,抚 养费仍由变性一方承担. 3.婚姻关系终止后,变性人对未成年子女的探 望权问题 探望权是指父母离婚后,不直接抚养子女的一 方享有对该未成年子女进行探望,联系,交往,短期 共同生活的权利.探望权是离婚后父或母对 子女享有的一项法定权利,是基于身份和血缘关系 而产生的一项权利.探望权的行使,应当从子女的利益出发.离开对子女利益的考虑,探望权就没有 存在的必要.立法应当考虑充分尊重子女的意志, 体现法律全面的人文关怀0]?删. 与离婚后的父母子女关系一样,虽然变性也不 解除父母子女关系,但变性人的离婚毕竟有其特殊 性,因此,变性人的探望权与一般的离婚父母对未 成年子女的探望权应当有所区别.第一,变性人对 于未满10周岁的未成年子女的探望权,包括其权 利义务内容(含权利行使的方式,时间,地点等)均 可参照我国《婚姻法》第38条有关子女探望权的规 定执行.第二,变性人对已满10周岁以上的未成 年子女探望权的行使问题,则应当慎重.因为10 周岁以上的未成年人是限制行为能力人,具有一定 的识别判断能力.子女是否愿意让父母探望,须征 求子女的意见,由子女自己作出选择,这是子女的 权利.当然,还可以与抚养监护子女的一方进行协 商,如果能够通过协商解决,则有利于平衡各方和 子女的利益,容易得到执行.但无论如何,变性人 必须尊重子女的选择.如果达不成协议,探望权人可以向人民法院提出请求,由人民法院依法作出判 决.人民法院应当根据子女的年龄和认识判断能 力,正确分析子女拒绝探望的原因,作出处理.如 果子女年龄比较大,有正常的认识判断能力,不愿 意接受探望,则不能强制执行;如果直接抚养子女 的一方有挑唆的行为,可对其进行批评教育,说服 其子女同意探望[1叫.如果人民法院认为不利于 子女的身心健康,可依法中止其探望的权利.口 参考文献: .变性人婚姻家庭权利研究[J].河北法 [1]张迎秀 学,2010,(6):26. [2]张迎秀.变性人性别的法律?