从朱金泰诉百度案谈避风港规则的适用（可编辑）

从朱金泰诉百度案谈避风港规则的适用（可编辑） 从朱金泰诉百度案谈避风港规则的适用 学校代号: 学 号: 密 级: 湖南大学硕士学位 从朱金泰诉百度案谈避风港规则的适用 呵 .. . 、,湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明:所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外,本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体,均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名: 日期: 川年占月铲 曾勿矽 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定,同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版,允许论文被查阅和借阅。 本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索,可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 、保密口,在??年解密后适用本授权书。 、不保密囹。 在以上相应方框内打“” 作者签名: 罾珍乡 日期:矽侈年月 导师签名: 期: 年 月 日摘 要 原告朱金泰起诉被告北京百度网讯科技有限公司侵犯其著作权,被告百度公 司认为,百度公司经营的百度文库的性质是为服务对象提供信息 存储空间,具有 实质性非侵权用途,并且未从涉诉作品中获得任何经济利益,百度公司不应该承 担著作权侵权责任。百度公司对用户上传的侵权作品并不具有事先的审查义务, 百度并不明知也不应知服务对象提供的涉诉作品存在侵权,且原告朱金泰从未提 交任何书面材料或口头告知百度文库存在涉诉作品,并要求删除该作品。最终法 院认为,被告百度公司尽到了合理的注意义务,被告的行为可以获得避风港规则 的庇护,不承担侵权责任。在网络环境下,避风港规则已经成为认定网络服务商 侵权责任的重要制度,我国为了平衡网络产业发展与著作权人之间的利益平衡, 也引进了这一制度。当前,避风港规则在我国司法实践中的适用尚有很大的争议, 主要就集中在审查义务、明知或应知的认定、通知删除规则的运用等方面。为了 适应网络技术的发展需要,更好地归责网络服务提供商的侵权责任,维护好产业 发展与权利保护之间的利益平衡,我国可以通过明确网络服务商 不具有事先的审 查义务,要求其尽到一般的合理注意义务,规范通知删除规则的运行,适当提高 网络服务商的过错判断,以完善避风港规则在我国的适用,最终实现网络产 业下发展下的利益平衡,一方面支持互联网业的发展,让他们守法经营,自律经 营,让广大公众能够很好地、自由地获取他们应当得到的信息;另一方面,对一 些侵权盗版要有制约,让版权人的权益得到伸张,不能让他们丧失创作的热情, 使互联网充斥着公众不爱看,没有什么创作性的东西,特别是文学、艺术作品、 电影、视频等这些作品,应该给予更加严格的保护。 关键词:避风港规则;红旗标准;明知或应知;通知删除 硕士学位论文 .,..,’ ’., . , .,,, ,, ., , , , , , , ’, . : ; ; ; 以朱金泰诉百度案谈避风港规则的适用 目 录 学位论文原创性声明和学位论文版权使用授权书? 摘 要. ....................................................... ........................................................... .. 第章 绪 论??.. .研究背景.研究现状.研究意义第章 案例介绍及焦点问提出 一 .案情简介??. .案件的主要争议焦点. 第章 案件法理评析??. .我国避风港规则适用的主要争议..间接责任之确定? ..事先审查义务之有无..明知与应知之判断??.. ..通知删除规则之运用?. .避风港规则在本案之中的适用..本案被告之行为适用避风港规则??.. ..本案被告百度公司主观过错的判断?.. 第章 案件启示之避风港规则适用的完善??. .避风港规则的完善遵循利益平衡原则.明确网络服务提供商事先不承担审查监控义务?.. .明确网络服务商的一般合理注意标准.规范“通知删除规则的运行 .适当提高网络服务提供者的过错判定标准 结 论. 参考文献致 谢. 硕士学位论文 皇烹皇害 皇皇 ‘ 绪 论 第章 .研究背景 在网络环境下,网络服务提供商承担的是过错责任,这类网络服务提供商更 多的承担著作权法上的间接侵权责任,只有当网络服务上存在过错,才追究其著 作权的侵权责任。随着数字传播技术的不断发展,网络环境下的著作权侵权现象 十分普遍,著作权人往往很难找到直接侵权人,进而他们就要求网络服务提供商 承担侵权责任。这类网络服务提供商当遭遇著作权侵权控诉时,它们往往会寻求 避风港归则的庇护,试图去证明其行为是在避风港规则指导下实施的,不应该承 担著作权的侵权责任。避风港规则可以作为免除其侵权损害责任的抗辩事由,如 何适用避风港规则?是认定网络服务提供商的著作权侵权责任的关键所在。避风 港规则正是平衡版权权利人和互联网产业发展的产物。 但是在目前的知识产权理论,避风港规则的适用并没有统一的标准,尚存在 很大的争议。例如:网络服务提供商的过错判断标准、间接侵权的责任认定、明 知和应知的主观认定、事先审核义务的有无等,这些问题在目前的著作权法理论 上都没有统一的定性,从而也引起了司法实践上较大的混乱。在网络环境下,因 搜索引擎技术发展产生的著作权问题已成为网络环境下著作权 纠纷的主要方面, 搜索引擎产生的著作权纠纷案例不在少数,例如:被称为“中国搜索引擎第一案,, 的“叶延滨诉搜狐、新浪网络侵权案”、年“浙江泛亚电子商务有限公司诉百 度公司侵犯著作权案、百度音乐搜索案、图书搜索引发的著作权纠纷案 等。“避风港规则在搜索引擎网站的适用已经得到了相当大多数国家的肯定,它 是认定搜索引擎网站侵权行为的重要规则。通过案例来探讨“避风港规则的完善, 对认定搜索引擎网站侵权责任,保护版权人的利益,促使网络服务提供商与著作 权人的利益平衡,进而促进网络产业及科学技术的发展都具有重要的意义。 随着互联网网络社区平台的兴起和访问方式的多样化,搜索引擎站的重要 性日益明显,已经成为互联网时代不可缺少的网络服务提供商。随着移动互联网、 云计算技术的出现,搜索引擎逐渐更新了自己的商业经营模式。“”搜索、云 搜索等新型服务模式的出现使得避风港规则的适用更加模糊不 清。传统的避风港 规则在网络技术高速发展下弊端日益凸显,搜索引擎服务商与著作权人之间的矛 盾和冲突不断激化。理清避风港规则在搜索引擎网站著作权侵权责任中的适用争 。避风港规则起源于美国的法案,它是指在发生著作权侵极案件时,当网络服务商只提供 空间服务,并不制作同页内容,如果被告知侵权,则有删除的义务,否则就被视为侵权.如果侵权内 容既不在的服务器上存储,又没有被告知哪些内容应该删除,则不承担侵权责任。以朱金泰诉百度案谈避风港规则的适用 议,对于促进网络产业发展和维护著作权人的权利都具有重要意义。 .研究现状 “避风港”规则来源于美国年颁布的《数字千年版权法案》,它是随着美 国互联网产业大力发展而产生的,在数字时代,具有版权的作品可以轻而易举地 被数字化并上传到网络上,作品传播的速度远远超过了印刷时代的传播速度,大 大促进了文学艺术的进步和发展。但与此同时,网络时代也存在大量的著作权侵 权现象和盗版现象,对于网络服务商的著作权责任,在经过几次判例法上的责任 规则变化的基础上,避风港规则形成,网络服务提供商的侵权责任经历了从直接 侵权责任?到间接侵权责任的变化。在美国,网络服务提供商只有在明确知道侵 权行为的存在,并且引诱或促使该侵权行为的发展,或者为该侵权行为提供了实 质性的帮助,才承担著作权侵权责任。而这一实质性非侵权性的用途对美国在 法案中规定避风港规则产生了重要的影响,美国法案就如何对于 不同分类的网络服务提供商如何适应避风港规则、网络服务商的责任限制都作出 了规定,至此避风港规则正式通过法律规范的形式确定下来。国外对于避风港规 则的研究更多的是通过具体的判例来探讨避风港规则的适用以及它的发展变化, 随着云计算等新技术的出现,网络服务提供商也呈现出先的经营模式,避风港规 则也会出现新的发展,但总体上来说,避风港规则应以维护网络服务提供商和版 权人、社会公众之间的利益平衡为宗旨,以发挥它应有的功能, 目前,避风港规 则已经得到绝大多数国家的认可,成为网络时代下著作权法下一个重要的著作权 制度规则。 我国的《信息网络传播权条例》借鉴了美国数字版权法案的避风港规则,也 有不少网络服务商根据避风港规则打赢了官司,的土豆网借避风港原则连续 胜诉原告方激动网、百度胜诉搜索案等,国内现有的研究主要集中在以下几 个方面,一是针对不同网络服务提供商如何适用避风港规则进行探讨,以搜索引 擎为例,搜索引擎的“链接”服务、网页“快照”服务、垂直搜索、图书搜索等的主 要商业模式引发的著作权问题以及如何适用“避风港”规则是研究的重点问题,有 学者针对避风港规则的适用范围进行认定,搜索引擎的“快照服务并不是在信息 从目标网站向用户的传输过程之中,为提高信息传输速度而产生的临时性存储, 因此不能适用《信息网络传播权保护条例》中的“系统缓存避风港”但可以灵活运 用“合理使用”标准来认定搜索引擎在“快照”服务中的责任。圆同时也有学者对搜索 引擎服务提供商的主观要件进行分析,认为在适用“避风港”规则最重要的是对主 。 .., .., .... 。搜索引擎的传统功能在于对用户搜索的目标网页或网页中的特定内容提供指引,即对网页或其中的特定 内容提供普通链接或深层链接.用户点击链接之后,是从被链接的网站获得相关信息的。即使被链接的是 未经许可上传的作品,直接提供该作品的也是被链网站,而不是搜索引擎。参见王迁:‘搜索引擎提供。快 照”服务的著作权侵问题研究’,‘东方法学年第三期,第页硕士学位论文 观要件的判定,指出应该建立搜索引擎主观要件判断的统一标准。刘于搜索引擎 服务商的版权责任研究,重点集中于结合案例对商业模式进行如何适用避风港规 则进行分析,以统一司法实践中的避风港适用争议。 目前,避风港规则的使用还存在很大的争议,其中包括规则的效力、在网络 服务商的责任认定中的适用以及规则的适用都有很大的争论。但有关研究主要是 集中在视频分享网站中的适用,对“避风港”规则在搜索引擎网站中的适用进行专 门研究的比较少。有学者对“避风港”规则进行过分析,他认为中美两国“避风港” 规则在法律基础方面有巨大差异,不能望文生义地理解“避风港’’规则;。只有在过 错责任的框架中正确解读“避风港”规则,才能避免《条例》与《侵权责任法》等 其他民事立法发生冲突,实现网络世界中的利益平衡,并且在充分保护著作权的 同时,促进网络产业的健康发展。?也有学者以视频分享网站为视角对“避风港” 规则的适用进行认定,他认为在视频分享网站版权侵权案件中,“避风港规则”是 限制服务提供商法律责任的一种法定规则。我国法院在该规则的具体适用上还存 在很大的分歧和争议。应结合国内外的立法对于“服务提供商的主观心理状 态”、“通知一删除规则”等构成要件予以正确的理解和适用,特别是应当对服务提 供商的注意义务进行合理界定,并从立法和司法上来进一步完善“避风港规则”, 以便在保护版权人利益的同时促进视频分享产业的发展。圆对视频分享网站适用 的“避风港”规则同样适用于搜索引擎网站,搜索引擎网站对“避风港”规则的适用 可以借鉴其他网络服务商适用下的规则。 除了避风港规则适用上争议的探讨,有学者还从探讨网络服务商的责任来探 讨避风港规则的主要法理基础。网络服务提供商间接责任的确定,这是避风港,, 规则适用网络服务提供者的前提,有学者就认为:网络服务提供者在网络信息交 流中处于中立第三方地位。在网络用户利用网络服务实施侵害著作权行为的情况 下,网络服务提供者作为共同侵权行为的帮助人,承担间接责任;这『责任,是 为过错责任,即在网络服务提供者具备“明知”实际认识和“应知推定认识 的主观要件时承担;同时,亦为不真正连带责任,在事实上是由网络服务提供者 承担最终责任。这肯定了“避风港”规则在网络服务提供商的适用,对于更好的适 用“避风港”规则具有重大的意义。 。《信息网络传播权保护条例》中与主观过错及直接利用作品行为有关的”免责条件就是归责条件一的反 面表述除非有合理使用等法定抗辩理由,网络服务提供者不满足这类“免责条件一,必定承担侵权责任。但” 标示”和”未获利”这两种”免责条件”无法与”归责条件“形成对应,网络服务提供者不满足这类一免责条件”时. 并不必然承担责任。参见王迁:《信息网络传播权保护条例中“避风港”规则的效力,‘法孥年第 期第页 。应结合国内外的立法经验对于’服务提供商的主观心理状态’、’通知删除规则’等构成要件予以正确的 理解和适用,特别是应当对服务提供商的注意义务进行合理界定,并从立法和司法上来进一步完善’避风港 规则?,以便在保护版权人利益的同时促进视频分享产业的发展.参见胡开忠:‘“避风港”规则在视频分享 网站版权侵权认定中的适用》,‘法学》年第期,第页.研究意义 避风港规则是网络服务商责任认定的一项的重要制度,网络服务提供商在满 足一定的条件下既可以获得避风港规则的保护,从而不承担著作权的侵权责任。 同时避风港规则也是判断网络服务提供商是否有过错的判断标准,主要就是集中 于监控义务、应知与明知的认定、通知删除程序的认定等判断,目前,这些内容 的适用尚存在较大的争议,这也引起了理论上和司法实践中对网络服务提供商责 任认定的混乱,进而也引起了互联网产业、版权权利人与社会公众之间的利益失 衡,避风港规则的适用研究,正是为了应对理论和司法实践上的现实需要,完善 避风港规则的适用,是维护互联网产业发展的需要,是规范网络环境下著作权制 度发展的重要方面,也有利于促进整个网络时代著作权法上的利益平衡。 随着数字技术的发展,搜索引擎服务更加多元化,一些新的服务模式的出现 使得现有的制度的局限性日益明显,因搜索引擎服务产生的著作权纠纷成为网络 环境下著作权的主要纠纷,而解决这一纠纷的一个重要途径就是完善避风港规则 在搜索引擎服务中的适用,本文以案例为契机,结合案例的争议焦点,重点解决 如何适用避风港规则,重点解决避风港规则的适用争议,对于完善我国的避风港 规则具有重要的理论研究价值,同时也是搜索引擎服务发展的现实需求,它能够 更好地实现著作权制度的宗旨,在促进整个互联网产业发展的前提下,维护好著 作权权人的利益,进而为社会公众创作更多的作品,从而促进整个文化科学艺术 、 的进步。 硕士学位论文 第章 案例介绍及焦点问题提出: .案情简介 原告朱金泰,拥有文学作品《赶尸笔记》又名《落魄秀才赶尸记》的著作 权,年月,原告朱金泰发现,被告百度公司在其运行的网站上向用户提 供《赶尸笔记》的下载及在线阅读服务,于是起诉至法院要求被告承担著作权侵 权责任。双方于年月达成和解,朱金泰撤销起诉并获得百度公同万元的 赔偿金,但朱金泰并未授权百度公司使用其作品。年月,朱金泰再次发现 百度公司在其网站上提供《赶尸笔记》的下载及在线阅读服务, 在百度文库搜索 栏中输入“落魄秀才赶尸记”即可阅读此书,共页。原告朱金泰认为《落魄秀 才赶尸记》与《赶尸笔记》的内容基本相同,百度公司屡次侵权,性质恶劣,要 求百度公司立即停止对其文学作品的网络传播行为,删除其网站上的文学作品《赶 尸笔记》,并承担著作权侵权赔偿责任。 被告百度公司认为,百度公司经营的百度文库的性质是为服务对像提供信息 存储空间,具有实质性非侵权用途。涉案作品《赶尸笔记》系网友自行上传,百 度公司并未对其做任何编辑和修改,亦未从涉诉作品中获得任何经济利益,百度 公司不应该承担著作权侵权责任。。百度公司对用户上传的侵权作品并不具有事先 的审查义务,百度并不明知也不应知服务对象提供的涉诉作品存在侵权,且原告 朱金泰从未提交任何书面材料或口头告知,说明《赶尸笔记》与《落魄秀才赶尸 记》为同一作品,也没有证明其就是涉案作品的著作权人,也从未告百度文库 存在涉诉作品,并要求删除该作品。而且百度公司在案件的一审中已经及时删除 了涉案作品《赶尸笔记》,并且及时主动地将其纳入了文库反盗版系统,以防止该 作品再次上传。被告认为,被告作为信息存储空间服务提供者,依法履行了事先 提示义务;在获悉文库存在侵权作品之后主动采取删除措施,完全履行了信息存 储空间服务提供者的法定义务,不存在任何的过错,不应当承当侵权责任。 此案经过了二审,一审法院并没有支持原告的诉讼请求,一审法院认为,本 案涉案作品是以数字化的形式发表的,作者署名为“阿拉门”,本案原告朱金泰由 于未能提供证据证明其系为涉案作品的作者,从而驳回原告的诉讼请求。原告不 服,在二审中补充了这一证据,二审法院也认可了朱金泰即为涉案作品的著作权 权利人,二审法院从百度文库的性质以及百度公司是否尽到合理注意义务来阐述 百度公司是否应当承当著作权侵权责任。二审法院认为,网络中文件名称相同但 内容不相同的现象客观上大量存在,因此仅凭文件名称要求信息存储服务提供者 承当主动审查、屏蔽的义务容易导致错误删除文档现象的出现,百度公司设置了反盗版系统,但该系统属于百度公司履行的较法律义务更高的义务,因此不能由 此使得百度公司不能享受“避风港”原则而需要承担主动审查的义务,这对百度公 司是不公平的。?被告百度公司因为尽到了合理的注意义务,因此可以获得“避风 港”原则的庇护,不需要承担著作权侵权责任。 .案件的主要争议焦点 本案的主要争议焦点就在于被告百度公司能否获得“避风港“规则的庇护,是 否应当承担著作权侵权责任,原告朱金泰主张被告百度公司未经其许可,为用户 提供了其拥有著作权的涉案作品《赶尸笔记》的下载和在线阅读服务,被告对其 作品的网络传播行为侵犯了其著作权,应当即刻删除其作品并承担著作权侵权责 任。而被告百度公司却认为,被告的行为是可以受到避风港规则的保护的,因而 不承担著作权的侵权责任,被告所经营的百度文库仅为服务对象 提供信息存储空 间,其存在的作品是网络用户自行上传的,被告并没有对存储在文库中的作品进 行过任何的编辑和修改,也没有从用户上传的文档获得任何经济利益,而且在原 告起诉存在侵权作品之后,被告马上删除了侵权作品信息,被告已经尽到了合理 注意义务,享受避风港规则的保护,不应当承担侵权责任。笔者认为,案件的争 议焦点就在于本案的被告能否享受到避风港规则的保护,也即是避风港规则的适 用问题,而避风港规则的适用问题,是一个综合性的法律问题,它涉及到网络服 务提供商的审查监督义务的有无、明知与应知的认定标准、通知删除规则韵运用, 这也是对网络服务提供商的过错责任的判定。本案的二审法院也正是从被告百度 公司经营的百度文库的性质以及是否尽到了合理注意义务来认定百度公司并不承 担著作权的侵权责任,法院认为,被告经营的百度文库是的性质是提供信息存储 空间服务,是避风港规则适用的主体,而且被告已经尽到了合理 注意义务,在本 案中没有过错,不应承担著作权法上的侵权责任。 网络中文件名称相同但内容不相同的现象客观上大量存在,因此仅凭文件名称要求信息存储服务提供者 承当主动审查、屏蔽的义务容易导致错误删除文档现象的出现,百度公司设置了反盗版系统,但该系统属 于百度公司履行的较法律义务更高的义务,因此不能由此使得百度公司不能享受“避风港”原则而需要承担 主动审查的义务,这对百度公司是不公平的。参见:北京市第一中级人民法院一中民终字第 号民事判决书硕士学位论文 第章 案件法理评析 本案争议的焦点就在于本案被告百度公司能否获得避风港规则的庇护,也就 是避风港规则在认定网络服务提供者责任上的适用,我国的避风港规则来源于美 国法上的规定,目前在我国理论上对于如何适用避风港规则尚存在很大的 争议,这也导致了司法实务上的混乱,对于该规则的适用司法实践上有较大的差 异。正如本案所争论的一样,原告朱金泰认为被告百度公司不能受到避风港规则 保护,要求其承担著作权法上的侵权责任;而被告百度公司认为,涉案作品为用 户自行上传,被告并未对作品进行任何编辑和修改,根据技术中立原贝?被告应 当获得避风港规则的保护。而且网络服务提供者对网络用户上传的侵权作品事先 并没有审查义务,只具有一般的合理注意义务,在获悉文库存在侵权作品之后主 动采取删除措施,被告并没有过错,不应当承担著作权法上的侵权责性。 ~ .我国避风港规则适用的主要争议 目前,“避风港”规则已经被我国的互联网产业所接受,近年来有不少网络服 务提供商利用避风港规则打赢官司,但“避风港”规则的适用仍旧存在很大的争议, 比如如何正确地认定网络服务提供者的“间接侵权“,以及明知或应知的认定标准、 事先审查义务的有无以及通知一删除规则如何适用等,‘这些问题也是本案主要的 争论点,它对于如何认定网络服务提供者的责任以及维护著作权人与网络产业发 展之间的平衡具有重大的意义。 ..间接责任之确定 明确网络服务提供商的间接责任,是适用避风港规则的前提。在网络环境下, 网络用户通过网络服务提供者提供的设备与服务将作品自行上传至互联网,对于 上传作品的属性,网络服务提供商一般难以知悉与控制,网络服务提供商也没有 法律上的义务随时跟踪、监视用户在因特网上传输的信息。为了更好的实行版权 人的权益与作品传播者、使用者利益在网络空间的平衡,网络服务提供者应当承 担的是过错责任。而避风港规则正是判断网络服务提供者过错责任的判断标准。 适用避风港规则的前提必须是网络服务提供者实施了间接侵权的行为;如果网络 服务提供者存在直接侵权的行为,则不适用避风港规则,无法获得避风港规则的 保护,所以对间接侵权的认定是正确归责网络服务提供者责任的关键在著作权 领域,间接侵权是指行为人知道直接侵权行为的存在而实施了故意引诱该侵权行 为或者为该侵权行为提供了实质性的帮助的侵权行为,具体而言,网络服务提供 者的间接侵权的认定主要就在于认定其是否知悉侵权人的侵权行为或者在知悉之 后是否为侵权行为提供了条件,以及通过侵权行为获得了直接的经济利益,这些 事实的认定都是避风港规则能否适用的判断标准,避风港规则只有在间接侵权的 基础之上才有避风港规则适用的余地。网络服务提供者间接责任的确定,可以避 免互联网产业在维护产业发展和权利人利益平衡中承担过重的责任,同时也能促 使网络服务提供商采取必要的措施,以尽可能地避免侵权行为的发生,以保护权 利人的利益,这种间接责任的适用不失为平衡网络服务提供者与版权人之间利益 的有效途径。这也符合避风港规则的立法宗旨,通过对网络服务商的责任限制, 避免让其进入严格责任的误区,以维护产业发展与权利人之间的利益平衡。 具体对于如何认定网络服务提供商的间接侵权行为,关键就是在于认定网络 提供商是否对作品进行过修改,或者获取了经济利益,而这在当前的避风港规则 的适用上依旧存在很大的争议。笔者认为,不能仅以被告网站出现了侵权的作品 就认定被告存在主观上的过错。而是要分析被告是否对作品进行了改变。如果网 络服务提供者对其作品的内容进行了实质性的修改,应该可以直接认定其存在过 错,进而应当要承当帮助侵权责任。但如果仅对作品进行形式上的改变,仅仅对 增加网络服务提供商的标志?或转变格式,而这些也是依照早先设计的计算程序 生成的,仍然享受到避风港规则的庇护。这些也能证明网络服务提供者是否知悉 侵权行为的存在。当然如果网络服务提供者并未对作品进行任何改变,也不能就 认定网络服务提供者就不存在过错,它仅仅是网络服务提供者抗辩的一个事由, 并不能单独获得免责的支持。而本案的被告百度公司也认为其并未对涉案的作品 进行过任何的编辑和改变,不应当承担侵权责任,这一抗辩事由也获得了法院的 支持。圆 关于获得经济利益的判断,也是一个事实的认定问题。这一事实的判断也没 有统一的认定的标准,在美国,采用的是“吸引力”标准,它是指当网络服务提供 者经营的网站上存在侵权作品时,其他用户因为这一侵权作品而对其进行了关注, 并注册成为这一网站的会员,即可认定其获得了经济利益,进而认定网?络服务提 供者提供了实质性而非侵权的帮助行为,应承担间接侵权责任。笔者认为,直接 获得利益的判断,不应该采取“吸引力’’的标准,这无疑会加大网络服务提供者的监 控义务,会阻碍网络产业的发展。这种直接利益的判断应该是由侵权行为直接引 发的,而不是间接的,只有在获利是因为侵权行为而产生或因侵权行为使本来应 有的获利增加的情况下,才能算是从侵权行为中获得经济利益。否则有扩大网络 服务提供者的责任之嫌,会阻碍网络产业的大力发展。 。在“北京慈文影视公司诉北京我乐公司电视剧著作权纠纷案中,法院就认为我乐公司在慈文公司所有 的影视剧上都增加了.的标识的形式性的改变,并未改变上传作品,仍受避风港规则庇护,具体参 见:北京市朝阳区人民法院超民初字第号民事判决书 。参见:北京市第一中级人民法院一中民终字第号民事判决书硕士学位论文 ..事先审查义务之有无 避风港规则起源于美国法,美国中避风港条款并没有要求网络服务提 供者应承担事先的审查义务。这也是国际上的一般作法,因为面对大量的网络信 息,要求网络服务提供者监控和审查每个信息是不切实际的,这会严重阻碍互联 网产业的发展,而国内的司法实践也是如此,我国司法也不要求网络服务提供者 承担监督信息和主动搜索表面存在侵权事实的一般性义务。事实上,网络服务提 供者的侵权责任以过错责任为归责原则,这就决定了网络服务提供者对于用户上 传的作品不具有事先审查义务。但由于我国现有的法律并没有对其不具有事先审 查义务作出规定,各地法院都存在不同的认识,有的法院认为视频分享网站经营 者对于影视作品、音乐作品等内容,审核人员须经粗略浏览即可发现侵权性质, 所以其应尽到审查义务,而有的法院认为,网络服务提供者在客观上不可能对用 户上传的视频进行逐一,在网站上审查刊登的著作权声明应认定其尽到了审查义 务,不应推定其明知网友的上传行为侵权。网络服务提供者不应承当较高的事先 审查义务,或许只有随着互联网技术的不断改进与发展,发展出一项软件,只要 安装该软件就能识别出用户上传作品的侵权与否,那时我们应该增加对分享视屏 网站的要求,其应承当较高的事先审查义务,目前对于网络服务提供者来说,这 一要求明显过于严厉,其不应承担事先审查义务。 总体上来说,网络服务提供者不应当承担对作品的事先审查义务但并不是 说网络服务提供者不负有相应的注意义务,在司法实践上,法院往往趋向于认定 网络服务提供者是否尽到了一般的合理注意义务去判断其是否有过错?笔者认为, 在明确网络服务提供者不具有事先的主动审查义务的基础上,判 断其是否尽到注 意义务的标准应该是开放的,知识产权法理论上往往采取一般理性人的标准,如 果对于侵权事实对一般理性人来说都是知悉的,就可认定其未尽到注意义务。随 着技术的发展,部分网络服务商在事先对作品进行监控在技术上是可能的,虽然 网络服务提供者并不具有事先的审查义务,但是这也可以作为认定其是否具有主 观过错的判断由于网络信息类型的多样化以及来源的复杂性,对不同网络服务 提供者赋予不同的注意义务,信息存储空间提供者因涉及的作品类型不同,其所 负有的注意义务是不同的。圆对于那些行业内的热门作品,就应该对网络服务提 供者提出更高的审查要求,要求其对那些非常明显的侵权事实具有一定的审查义 务。事实上,随着网络技术的发展,互联网产业的正版化的趋势越来越明显,很 多网络服务商对其网站上的作品进行事先的监控是可能的,它们完全具备控制侵 权行为的能力,一些网络服务提供商就主动采取监控义务去防止 侵权作品的产生, 而逐渐成为整个行业自律的,在美国法中就规定了网络服务提供商实现监控 ?我国法上的网络服务提供者是否承担直接侵权责任,其判断依据为服务器标准;在封断是否成立问接侵权 责任的红旗标准上,依业务性质不同而负有不同的注意义务。参见粱志文:‘我国法上的避风港规则:利益 失衡与立法完善,‘电子知识产权年第期,第页 以朱金泰诉百度案谈避风港规则的适用 义务的例外,那就是标准技术措施,在案中,法院就认为,被告因为没 有尝试或尽力发展过滤或适用其他工具、技术以终止因运用软件而造成的侵权行 为,而被认定构成引诱侵权。?笔者认为,在现有的法律环境下,虽不能要求网 络服务提供者强制采取标准技术措施,但是应该要求网络服务提供商在现有的技 术范围内尽到一个善良管理人的义务,因尽可能地减少侵权行为的发生,而对于 事先义务的要求,会成为避风港规则适用的发展方向,但目前还不足以认定,各 个社会成员的利益与社会的整体利益应维持一种基本的平衡和 协调关系,这样, 社会成员和社会才能得到满足需要和发展。为了维护现有的利益平衡,网络服务 提供商还不应该承担对侵权作品的事先审查义务。 ..明知与应知之判断 对于明知与应知的判断,是认定网络服务提供商主观过错责任的重要方面, 也是适用避风港规则的主要考量因素。在美国法案中,就对不明知与不应 知的判断条件作出了规定,当网络服务提供商并不实际知晓侵权作品的存在,以 及缺乏实际知晓状态时,没有意识到能够从中明显推出侵权行为的事实或情况, 在得以知晓或意识到侵权之后,迅速采取措施移除侵权作品。美国法中网络服务 商承担的帮助侵权前提条件是要求网络服务商在主观上行为知晓侵权行为,其中 主观知晓分为实际知晓或应当知晓。在我国的《信息网络传播权保护条例》就明 确规定网络服务提供商在明知或应知侵权行为存在的情形下应当承担侵权责任。 圆可见,目前,对于明知与应知的认定标准还很混乱,国内外的立 法例都把明知 或应知的判断作为避风港规则适用的主观考量因素。但是,没有相对统一的判断 标准严重导致了司法实践的混乱。完善避风港规则的适用急需统一网络服务提供 者的主观条件的判断。 明知与应知的认知,是一种对网络服务提供商主观心态的判断,法律必须确 定一系列从外部行为和相关事实推断行为人是否知晓的具体规则。明知与应知 的判断,并不是单独分离的,它的判断应该与外部的客观行为相结合,作为主观 的认知状态,需要通过客观化的方式证明,也要综合其总体上的行为来认定主观 上的状态。在司法实践中,对明知的认定,就可以通过权利人是否收到存在侵权 行为的通知书以及之后的一些列客观行为,进而推断其主观状态,是明知还是并 不实际知晓。而应知的认定往往是通过红旗标准来认定,所谓红旗标准,是指当 ?粥 ., ..,. 。‘信息网络传播权保护条例第二十二条规定:网络服务提供者在不知道也没有合理理由应当知道服 务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权时,不承担赔偿条件;二十三条指出,网路服务提供者明知 或应知其链接的作品、表演、录音录像制品侵权时,应当承担共同侵权责任 。网络服务提供者间接侵权判定的主观要件是维护知识产权间接侵权制度平衡机制的关键阀。然而,司法 实践对这一要件的理解存在着诸多冲突的判决.间接侵权判定的关键是如何认定行为人“知道”相关的侵权 行为.知道包含实际知道与推定知道两个方面。参见王迁。王凌红:‘知识产权间接责任研究。‘中国政法 大学出版社第二舨 硕士学位一论文 皇皇皇皇昌墨曹皇自皇皇皇阜葛篁詈篁皇皇鸶喜一一一芦皇皇 有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面色彩鲜艳的红旗在网络服务提供 者面前公然地飘扬,以至于相同情况下一般理性人都能够发现,如果网络服务提 供者采取“鸵鸟政策,像一头鸵鸟一样将头深深地埋入沙子中,装作营不到侵权 事实,则同样能够认定网络服务提供者应当知道侵权行为的存 在。 虽然明知与应知从总体上可以进行去判断.,但是其可操作性并不强,尤其是 对明知或应知的对象,往往存在很大的争论,由于网络服务提供则对慢权作品并 没有事先的审查义务,所以这种对象往往也是特定的,正如在在美国一 案中,一审法院指出的那样,“明知或应知的对象,应当是对特定作品的特定侵权 行为,仅仅一般性地知道网站中普遍存在的此类侵权行为是不足以认定’’明知或应 知的“?但是也有不同观点认为,如果将“应知”的对象解释为“特定侵权行为,会 导致“明知’’与“应知无法区分,进而导致红旗标准形同虚设。在该案的二审法院, 进一步指出,“明知”标准与红旗标准之间的区别,并非在于前者要求知道“特定的 侵权行为”而后者仅要求笼统地知道侵权行为的存在,而是“主观标准”与“客观标 准”的区别。圆前者仅要求明知或应知的对象是特定的侵权行为,这与避风港规则 赋予网络服务提供者的责任是相符的,可以在很大程度上保障整 个产业的发展; 同时,红旗标准是从客观上来认定,当存在一般理性人都能看到的侵权事实,网 络服务提供者就可以推定为应知。 目前,由于明知与应知的判断标准并未统一,著作权人更趋向于主张故意漠 视标准,“故意漠视”标准是指,如果行为人主观上相信极有可能存在侵权的事实, 不能蓄意避免或者这一明显存在的关键事实,否则可以认定其知道侵权事实的存 在。固相比红旗标准而言,故意漠视标准更加严格,采用故意漠视标准针对的是 行为人通过蓄意的作为或不作为避免知晓其本应知晓的内容,当认定网络服务提 供商在主观上具有恶意,即可直接认定其明知侵权状态的存续,而不是应知。同 时,在肯定网络服务提供者没有事先审查义务的前提下,去证明网络服务商的主 观明知状态是非常困难的,进而权利人会选择通过发出通知的方式,冷行为人知 道具体侵权事实或一系列具有典性的侵权事实的明显特征,行为人拒不配合的, 权利人再主张明知或者根据故意漠视起诉。 红旗标准是现在国际社会判断网络服务提供者主观应知状态比较通行的作 法,我国有关红旗原则的规定过于空洞,而且主要是对网络服务提供者主观要件 的规定,缺乏对行为人行为的规定,在具体的司法实践中容易发生争议,不利于 ? 伽 ., ..,..... 田,“知道”是指知道特定侵权内容,而不是指了解网站中存在侵权内容.但“故意对侵权于为视而不见 等于知道”的普通法规则与“红旗标准”规则并不矛盾。参见王迁:‘认定视频分享网站侵奴责任规则的 最新发展评诉案二审判决,‘电子知识产权年第期,第页 霍对;其与版权领域相近的红旗标准之区别,提出刻意避免获知侵权事实、逃避法律应有制裁是其区别于 其他标准的重要构成要件。由于该标准有助于维护良好市场竞争秩序,填补法律适用中的灰色区域,并且故 意漠视属于明知范畴。参见汪?:‘知识产权问接侵权中的故意漠视标准,‘电子知识产权,年第 期,第页 以朱金泰诉百度寨谈避风港规则的适用 芒詈, . 一一,一一. 统一标准,不利于法律的适用,也不利于著作权人的保护。笔者认为,判断红旗 标准更主要的还是侧重于对红旗的认定,进而去推断出网络服务提供者对红旗的 主观认识状态,在判断红旗存在时,可坚持一般理性人的标准,只有在任何一般 理性人都能通过原告举出的事实推出侵权事实的存在,司法才能认定有红旗的存 在。由于现行的法律并没有要求网络服务商对侵权作品有事先的监控义务,所以 认定网络服务提供者是否知道红旗的存在时,必须予以全面考虑,采用的应该是 主客观的标准。是否意识到争议事实或环境这一主观状态必须予以考虑,在决定 这些事实或环境是否构成红旗时,即同样或类似环境下对理性运营商非常明显的 侵权行为时,使用的是客观标准。只有从主客观全盘考虑,才能更 加全面地去认 定明知与应知。 ..通知删除规则之运用 通知一删除规则也是避风港规则适用中的一个重要规则,它起源于美国,我 国立法也明确了这一规则的适用。?由于网络服务商在现行的法律规定下并没有 事先的审查义务,所以制止侵权行为往往就要根据权利人所发出的通知,通知, 是权利人通过书面形式向中间服务商声明在作品的传播中有侵犯其版权的事实存 在,并且要求后者采取相应的保护措施。删除既是指网络服务商在接到权利人存 在侵权行为的同质化,有义务立即删除涉嫌侵权的作品,以维护著作权人的权利。 虽然通知一删除规则得到了明确,但是对于具体的运作程序还是存在很大的 争议,重点就在于对通知的要求上,网络服务商是否在接到权利人任何通知之下 都要去实行删除行为,当通知不符合法律规定的情形下,是否还能证明网络服务 商的过错。事实上,美国数字版权法案就明确了权利人发出的通 知要符合 通知的实质要求,完善通知的事由,否则就很难促使网络服务商去采取进一步的 行为。对于这种通知,笔者认为,必须要具有明确的指向性,对于侵权的内容、 位置以及各种具体的方式都必须明确,这样网络服务商才有必要采取删除规则, 如果著作权人或代理人发出的通知没有遵守通知的实质性要件,不仅不能被法院 用来衡量是否实际知道或者意识到明显侵权信息或事实的存在,而且也不能 要求承担断开连接服务。如果认为不合格的通知可以导致的明知或应知, 权利人就没有任何理由增加自己的成本发送合格的通知,对而言,轻而易举 否定通知将面临很大的风险。 “通知删除”规则促使网络服务提供商与版权人有强烈的动机就侦测和防止数 字网络环境下发生的侵权行为进行合作。这一规则对网络服务提供者限制体现于 对用户侵权行为的注意义务,也是与红旗标准、明知和应知的判断是密不可分的, ?例如‘侵权责任法第条第款就规定:网络用户利用网络服务实施侵权行为时,网络服务提供者 接到被侵权人通知后未及时删除、屏蔽、断开链接等必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担的 是连带责任。我国的‘信息网络传播权条例》也就这一规则作出类似的规定。硕?学位论艾 ’ 鼍 皇 . 在现有的技术条件下,网络服务商并没有事先的监控义务,对于侵权作品的发现 更多的是依靠著作权人的通知。网络服务商承担的是过错责任,当权利人发出正 确的通知,而其怠于删除,往往就要承担侵权责任,这也是推定明知或应知的标 准,这一规则的运行也是平衡网络产业发展和权利人利益保护重要方面。 .避风港规则在本案之中的适用 在本案中,法院从被告经营的“百度文库的性质以及被告是否尽到合理注意 义务来认定被告不承担对原告的著作权法上的侵权责任。?事实上:法院的最终 判决也既是避风港规则在案件中的具体适用问题。分析百度文库的性质,是对避 风港规则适用主体的判断,认定百度文库尽到了合理注意义务,也既是对被告百 度的主观过错进行一个总体的判断。那么避风港规则应该如何适用于本案,本案 的被告百度是否可以因为避风港规则而免责,这些是解决本案争议的焦点问题。 .~本案被告之行为适用避风港规则 经上分析,我们可以得知,避风港规则的产生和发展是为了应对互联网产业 发展中,产业发展与权利人利益平衡的需要。它的适用主体往往是信息网络服务 提供商,本案被告百度公司就是这一典型,被告经营的百度文库从性质上来说是 信息存储空间服务,是一种网络用户可以上传、在线阅读、下载文档的平台,一 般网络用户在注册成为百度的会员之后,就可以在百度文库中直接上传或下载文 档,网络用户而且还可以通过上传文档的形式获得财富值,然后再利用财富值进 行文档的下载,百度文库并不直接提供作品,而是通过一种网络 服务这种服务 从性质上来说属于信息存储空间服务,本案被告百度是适用避风港规贝?的主体。 从总体上来看,百度公司经营的百度文库是为服务对象提供信息存储空间,涉案 作品赶尸笔记》系网友自行上传,百度公司并未对其做任何编辑和修改,百度 公司仅仅提供的是一平台,而这一平台的载体是信息,并不是设备或者其他可以 构成帮助侵权的服务,具有实质性非侵权用途,本案被告百度的行为适用避风港 规则,认定本案百度责任舶关键就是在于避风港规则的适用。 ..本案被告百度公司主观过错的判断 网络服务提供商承担的是间接侵权责任,应该以过错责任为归责原则。本案 被告百度作为信息服务存储提供商,适用避风港规则的庇护,要解决本案的焦点 问题,关键就是在于本案被告百度是否具有主观过错,是否明知或者应知涉案作 品《赶尸笔记》为侵权作品。 ?法院认为,被告百度公司经营的百度文库作为一种信息存储空间提供服务,已经尽到了合理的注意义 务,不应该承担侵权责任。具体参见:北京市第一中级人民法院一中民终字第号民事判决 书。以朱金泰诉百度案谈避风港规则的适用 在著作权法司法实践上,避风港规则上网络服务提供商应知与明知的判断最 后往往转化为对网络服务商注意义务的认定,一般认为,如果能够认定网络服务 提供商尽到了注意义务,网络服务商即可得到避风港规则的庇护。网络服务提供 商对于作品并没有具有事先的审查和监控义务,网络服务提供商承担的是一般的 合理注意义务,只要它们尽到了这一义务,在主观上无法认定其过错,即可享受 避风港规则的庇护, 在本案中,被告人提供这样一种商业模式,被告经营的百度 文库作为信息服务提供存储空间,为网络用户上传作品提供了一技术平台,网络 用户在网上自行上传作品。这一商业模式并不同于那种提供设备的传统模式,不 具有实质性侵权用户,而是具有实质性非侵权用户,因为被告百度公司并不对网 友上传的作品进行编辑和修改,虽然网友在上传和下载作品时需 要注册成为被告 的会员,但是这并不能认为被告通过网友的行为获得了经济利益。对于不同文档 的财富值的设置也仅仅是管理文档的一种方式,被告人并不参与网友上传文档的 直接处理,具有了适用避风港规则的前提。 我国的《信息网络传播权保护条例》第二十二条对于网络服务商不承担侵权 责任的条件作了完整的规定。?要判断本案被告的行为是否尽到了合理注意义务, 关键也就是看被告人的行为是否符合这一条款之规定。要认定是否尽到了合理注 意义务,实质上也就是对被告主观过错的认定,具体而言,也就是涉及到明知或 应知的判断,经济利益的获得以及是否及时删除侵权作品信息等。在本案中,被 告经营的百度文库系信息网络存储,被告在其网站中也明确各种权利维护方式; 被告没有改变网友上传作品的内容,也没有因为网友上传作品获得任何的直接经 济利益,在知道原告正起诉被告网站上侵权作品的信息时及时删除了该侵权作品, 而且本案的涉诉作品《赶尸笔记》并不具有很高的知名度,被告不对该作品具有 特殊的注意义务。综合判断,被告百度公司在本案中也尽到合理的注意义务,并 不具有主观上的过错,可以获得避风港规则的庇护,不应当承当著作权法山过的 、 侵权责任。 在本案中,原告还认为,被告百度公司应该对涉案作品具有审查义务,因为 本案的涉案作品《落魄秀才赶尸记》与之前原告起诉的《赶尸笔记》有很大的相 似指出,被告应该对这一作品具有事先审查义务。事实上,原告的这一请求也没 有得到法院的支持。为了促进网络产业的大力发展,著作权法上并没有要求网络 服务提供商具有事先的审查义务,因为这很难做到,也不太现实,网络服务提供 商仅对那些热门作品或者采用红旗标准来进行注意义务上的约定。在这一问题, ?‘信息网络传播权保护条例第二十二条规定:网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间,供服 务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品,并具备下列条件的,不承担赔偿责任:一 明确标示该信息存储空间是为撮务对象所提供,并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址;二 未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品;三不知道也没有合理理由应当知道服务对象提 供的作品、表演、录音录像制品侵权四未从服务对象提供的作品、表演、录音录像制品获得经济利益 五在接到权利人的通知书后,根据本条例的规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品. 硕士学位论文 笔者支持法院的认定。网络文件中名称相同但内容不同的现象客观存在,因此仅 凭文件名就要求网络服务商来进行事先的审查和监控义务,显然会扩庆网络服务 商的法律责任,违