关于-对建筑施工过程过程中确认劳动关系理解

-关于对建筑施工过程过程中确认劳动关系的理解劳动人事仲裁委员会和人民法院在劳动争议处理实践中，对建设领域关于劳动者与施工企业或建设单位之间确认劳动关系意见分歧较大。多年来，笔者亲历仲裁员和法官，法官和律师等多有不同观点。这里，笔者结合自己多年的审判实践经验，将在审理确这类案件该如何正确理解建设单位、建筑施工用人单位的概念、如何确认劳动关系以及不被确认劳动关系如何审理的体会与业同行和法学工作者交流，有不足之处，敬请提出宝贵意见。关于涉及建筑领域劳动关系确认有两个法律文件涉及两条两条具体规定，一个是《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第四条规定；一个是《人民法院全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕42号）第59条规定。在认定承担用工责任主体上、确认是否存在劳动关系方面，劳动人事仲裁机关与人民法院在理解运用上意见不统一，甚至认为《通知》与《纪要》相冲突。劳动人事仲裁机构认为，建筑施工企业或建设单位都是建筑施工用人单位，故根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(以下简称《通知》)第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，或确立劳动者与具备用工主体资格的承包工程的建筑施工企业存在劳动关系，或确立劳动者与发包的建设单位存在劳动关系。如此这样，两种情形，都予以确立了劳动关系。　人民法院一种认识认为建设单位是工程的发包人，而另一种认识认为具备用工主体资格的建筑施工企业“发包、转包”的工程，同样是“发包人”，因此根据《全国民事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）第59条关于“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”的规定，第一种意见认定劳动者与建设单位不存在劳动关系；第二种意见认为劳动者请求与建筑施工企业存在劳动关系的，不予支持。如此这般，两种情况都不予认定存在劳动关系。仲裁和判决依据的都是以上的《通知》和《纪要》，之所以存在不同的仲裁裁决和判决结果，笔者认为是个别仲裁机关和个别审判机关对《通知》、《纪要》相关概念理解不到位造成的。认真研读两个法律文件，其实规定和释明的容是一致的，二者并不冲突。问题出在什么地方？问题出在对《通知》和《纪要》相关概念理解和领会上。一、关于《通知》第四条与《纪要》第59条的理解我们不妨费点笔墨对《通知》和《纪要》逐句逐词并就并列关联的问题予以解读分析。（一）关于对《通知》第四条关于建筑施工用人单位的理解《通知》第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人”这句话该如何理解呢？显然这句话只可以分解为以下两个容：1．建筑施工用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人……2．矿山企业用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人……有人可能会说“建筑施工、矿山企业等用人单位”中不是还有个“等”字吗？我们知道，在法律法规和其他规性文件中，凡是应当列举的容一概一一列举，“等”在这里是列举的煞尾，不用作“列举未尽”。至于其他用人单位与劳动者的劳动关系确认问题不在该《通知》第四条之列。这里列举的只有“建筑施工用人单位和矿山企业用人单位”两个用人单位主体。需要指出的是，这里的“发包给不具备用工主体资格的组织或自然人”中的发包是针对主体“建筑施工用人单位”和“矿山企业用人单位”的，如果加上“建设单位”则无法与“矿山企业用人单位”并列述，而单独就建筑单位则可以完整地表述为“建设单位将建设工程发包给建筑施工单位，建筑施工用人单位工程(业务)或经营权转包给不具备用工主体资格的组织或自然人……”，这里就不是“发包”而是“转包”了。结合《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号)第七条容关于“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”规定分析，《通知》的所谓发包应该就是“转包”。人力资源社会保障部的《通知》和这个《意见》都没有将建设单位写进去。而“矿山企业用人单位”则不存在“建设单位”，比建筑领域少了上一次关系，因此，“矿山企业用人单位”是矿山企业经营活动的第一层主体。从以上文字解读，该条的规定，在文字表述上应该是不存在歧义的。（二）关于对《纪要》第59条用人单位的理解《纪要》第59条规定，“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”。首先要明确的是，《纪要》这条规定，没有将《通知》里并列提到的“矿山企业用人单位”放进来，足以说明，全国民事审判工作会议对“矿山企业用人单位”的规定是没有不同意见，也没有进一步明确的必要。这里将“建设单位”提出来，就是解决《通知》第四条没有明确的涉及到“建设单位”的问题。下面，我们分层次解读这条规定的含意：1．建设单位将工程发包给承包人……这里的“承包人”是不是就是《通知》第四条的“建筑施工用人单位”呢？《建筑法》第七条规定，“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”；第八条规定，“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：……（四）已经确定建筑施工企业……”；第二十二条规定，“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”；第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务围承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。不难看出，《建筑法》里的“建设单位”和《纪要》中的“建设单位”是一致的，《建筑法》中的“承包建筑工程的单位”指的是“建筑施工企业”，也就是《纪要》中的“承包人”。2.承包人又非法转包或者分包给实际施工人,…..照以上解读“承包人”就是“建筑施工企业”，而“又非法转包或者分包给实际施工人”这里面的“转包”“分包”就应该对应《通知》里面的“发包”。3．实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。……下面我们看这条规定三层容之间的关系：这条规定，句子里的只是针对建设单位用了“发包”这个词，后面第三节文字所描述的“具有用工主体资格的发包人”显然是指“建设单位”的。从句子的语法和用词分析，我们可以断定这条规定，无论在语言表达还是在用词上，都到了朴实庄重、表意精确， 应该是不存在歧义的。但是，为什么不少人在理解上有歧义呢？问题是社保局《通知》在前，《纪要》在后，根据心理学的说法，《通知》第四条的“发包”在读者心目中起着“记忆表象①”的作用，“发包人就是建筑施工用人单位”已经被读者“概念化”，以至于误导读者当阅读到这里的“发包”指向的主体时，主观地错误的理解这个《纪要》里面的“发包人”“想当然”就是《通知》里的“建筑施工用人单位”。鉴于这种现象，当初在起草《纪要》第59条时，如果将后边“具有用工主体资格的发包人”同样写作“建设单位”，就不会被个别人误读误解误判了。即将这条表述为“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与建设单位之间存在劳动关系的，不予支持”。二、关于建设单位、建筑施工企业以至于建设单位直接非法发包给自然人的施工的建筑工程如何承担用工主体的问题通过前面的解读，笔者认为：《通知》第四条和《纪要》第59条的规定并不冲突。那么，为什么在劳动仲裁机构和人民法院会有两种截然不同的观点呢？如果理解了前面的解读，应该很明对这两个法律文件要说明的问题有一个较为清晰的认识。这里，就“建设单位”和“建筑施工用人单位”的概念进一步分析释明。建设单位是指建筑工程的投资方，对该工程拥有产权（也有例外，如：甲公司承建某项工程，施工过程中影响到乙公司所有的构筑物，需对其进行改造、加固，经乙公司同意后，委托丙公司建设；此时甲公司为出资方是建设单位，但是产权归乙公司所有）。建设单位也称为业主单位或项目业主，指建设工程项目的投资主体或投资者，它也是建设项目管理的主体。主要履行：提出建设规划、提供建设用地(​http:​/​​/​baike.haosou.com​/​doc​/​5571631.html"\t"_blank​)和建设资金的责任。现实生活中，机关企事业单位都可能成为建设单位。建筑施工单位，就是建设单位将建设工程发包给实施建筑施工建造的单位。例如：房地产开发公司(​http:​/​​/​baike.haosou.com​/​doc​/​5390881.html"\t"_blank​)通过投标获得土地使用权(​http:​/​​/​baike.haosou.com​/​doc​/​5397946.html"\t"_blank​)，在建设过程中是建设单位，楼盘的建筑发包给某建筑施工单位承担，某建筑施工单位就是建筑施工用人单位，如果该房地产开发公司(​http:​/​​/​baike.haosou.com​/​doc​/​5390881.html"\t"_blank​)违反建筑法发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，甚至该不具备用工主体资格的组织或自然人又将该工程转包或者分包给再一或再二甚至再三个不具备用工主体资格的组织或第二或第三自然人的，这都是违反建筑法的，都叫非法转包或分包。审判实践中，因建设规划、立项审查审计、招投标等相对监管比较严格，在大的建设工程建设上，建设单位发包极少，而建筑施工企业非法转包或分包者却比较混乱。尤其是在主体完工后，线路管道和设备安装工程及装修工程由建设单位发包，或建筑施工企业非法转包或分包案件现象突出。虽然《建筑法》里没有一一列明建筑施工工程的具体容，而在《建设工程质量管理条例》第二条第二款却有明确规定，即“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”，这就是建筑工程法定的具体工程容。而建设单位在发包前所需要完成的建设项目的申报、立项、设计、预算以至招投标所涉及的相关部门处于，要么是依法委托、要么基于行政管理需要而完成的，在前期建设的这种“准备环节”所完成的工作与建筑施工用人单位靠不上边。“准备环节”所涉及的各部门的工作人员，都是在完成各自法定部门的工作，有各自比较稳定的劳动关系或公务员管理体系。建设单位将工程发包出去在建筑施工过程中涉及用工问题、劳务雇用问题交织在一起，非法转包或分包问题就更显突出，因此，《通知》着重从建筑施工这里，我们应该明确以下几个容：（一）关于认定了承担用工主体就应该确认劳动者与之存在劳动关系的问题。人社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的五项容是解决用人单位招用的劳动者因不签订劳动，发生劳动争议时确立劳动关系的规章，其通知的五条（或称五项）容都是作为确立劳动关系的依据，有的法官或法学工作者认为《通知》第五条关于“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”承担的是责任，并没有明确与承担主体责任单位要确立劳动关系。确立劳动关系还有结合该《通知》第一条规定的三个情形予以审查。我这里举个例子，如果一项建筑工程被非法转包或分包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招收的劳动者，与承担用工主体责任的发包人（应为转包人）之间是不会具备第一条规定的三个情形的。如果不确认劳动关系，按侵权法审理劳动争议案件显然是不靠谱的。因此，如果符合《通知》第四条规定的承担用工主体责任，就应该认定劳动者与这个主体的劳动关系。（二）关于建设单位发包不得认定建设单位与劳动者存在关系，也不承担用工主体责任的问题。首先，建设单位不是建筑施工用人单位，建设单位发包要承担的法律责任以至于造成严重后果要追究的刑事责任在《建筑法》里有明确的规定。《通知》没有规定具备用工主体资格建设单位自己承担用工主体的容。现实中只有一种情况――具备资质和用工主体的建筑施工企业自己作为建设单位自建房和开发的建筑工程，即建筑施工企业自己给自己建房或投资开发建设的建筑工程中发生的劳动争议，这种情况完全可以依照《通知》第一条来确认是否存在劳动关系，这是因为建筑施工是建筑施工企业自己的本职，是其主要业务。其次，《纪要》第59条的规定，就是为了释明“发包的建设单位与实际施工人招用的劳动者不可以确认他们之间存在劳动关系”。建设单位将工程直接发包给自然人的，更是违反了建筑法律法规的基本原则，因为除了建筑公司外，建筑施工都不是建设单位的业务或服务的本行。根据人社部的《通知》第四条，一旦认定了实际施工人招收的劳动者用工主体责任由具有用工主体资格的转包或分包人承担，就应当确认主体担当者与之存在劳动关系。认定了劳动关系，才可以依照劳动法审理之间的纠纷。有学者称《通知》只是明确谁承担用工主体责任问题，承担用工主体责任不等同于存在劳动关系。如果这样理解，你认可了用工主体，却确不予认定与其存在劳动关系，那这类纠纷是就不可以依照劳动法律法规去审理。用侵权法律法规去审理劳动用工主体责任显然荒唐。例如，一劳动者在这种非法承包或分包的建筑施工中因工作原因受伤，如不认定存在劳动关系，依照《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第五条关于劳动关系不确定则先确认劳动关系再认定工伤的原则，则不可以认定工伤。即便是工伤认定部门在用工主体不明确劳动关系不清晰的情况下认定了工伤，显然不利于适用劳动法律法规去审理工伤赔偿纠纷，更不得依据当事人提供工伤等级鉴定适用侵权法律审理工伤赔偿纠纷。综上所述，建筑施工过程中的劳动争议是限于建筑施工涉及的是劳动者与施工各用工主体的纠纷，依法应当由适格承担用工主体的用人单位承担用工主体责任的，应当确认劳动者与之存在劳动关系，否则，接下来的工作问题、劳动保险问题以至于工伤保险待遇等问题就没有可以按照劳动争议案件审理的依据。而建设单位是建设工程的业主，发包是基于赋予建筑专业企业完成建筑工程施工的专门法律关系，发包人不是完成工程的本家，不是具体施工人，即便是发包也不得认定建设单位与劳动者存在关系，也不承担用工主体责任。发包的建设单位要承担的法律责任在《建筑法》和相关司法解释里有明确规定。三、关于不被确立、认定与发包人存在劳动关系的受害人的权益保护途径对于建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者分包给实际施工人，或者建设单位将工程直接发包给自然人的，实际施工人或实际承揽负责施工的自然人招用的劳动者请求确认与建设单位之间存在劳动关系，不被劳动仲裁机关确认，也不能取得司法认定的，如果在工作过程中造成人身损害，该如何维护自己权益呢？最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。” 受害人可以据此提起侵权责任诉讼。关于提供劳务者拿不到劳务费或拖延给付，提供劳务者可以根据多年来国务院办公厅以及人社部等有关部门关于解决拖欠农民工工资问题的相关通知精神并依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主权利的，人民法院可以追加转包人或者分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款围对实际施工人承担责任”的规定，起诉建设单位与承包人在欠付工程价款围承担欠付劳务费的连带清偿责任。 （作者联系方式：单芳东574816709qq.(​mailto:单芳东574816709qq@.com​)）注①“记忆表象”，《心理学》称记忆表象是保存在人头脑中的曾感知过的客观事物的形象。感知过的事物不在眼前而在头脑中重现出来的形象，称之为记忆表象。它是同形象记忆有关的回忆结果。人有时会因记忆表象影响思维和认知事物。单纯的课本容，并不能满足学生的需要，通过补充，达到容的完善教育之通病是教用脑的人不用手，不教用手的人用脑，所以一无所能。教育革命的对策是手脑联盟，结果是手与脑的力量都可以大到不可思议。单纯的课本容，并不能满足学生的需要，通过补充，达到容的完善教育之通病是教用脑的人不用手，不教用手的人用脑，所以一无所能。教育革命的对策是手脑联盟，结果是手与脑的力量都可以大到不可思议。PAGE-w-