证人作证：是权利还是义务-——论我国刑事诉讼中证人作证行为的法律性质5

证人作证：是权利还是义务-——论我国刑事诉讼中证人作证行为的法律性质5 问题的缘起 证人不作证的现状在我国刑事诉讼中已经严重地影响到我国司法公正目标的实现，它 提高了诉讼成本并增加了诉讼结果的不确定性。“(而)一个没证人的社会，绝不可能是 一个法治社会;无人作证，一个人根本不可能通过司法过程最终获得正义。”导致我国 证人不作证的原因是很复杂的，笔者将其归结为以下三类原因:一、司法工作人员的观 念陈旧，不重视对证人权利的保障和轻视证人作用、不走群众路线的主观原因;二、群 众 法律 意识不高、普遍的厌讼避讼心理是导致不愿作证的现实原因;三、法律规定粗疏 ，没能规定充分的对证人权利保障措施的法律原因。以上原因引起了法学界的特别重视 ，为此法学家们做了许多的探讨，提出了很多优秀的和建议，也当然包括许多的论 争。 法学家们对症下药，认为从法律角度解决证人不作证问题的关键就是要求加强对证人 权利保障性规则的规定。为此法学家们设计了两类方案:第一类方案，将证人作证行为 当成法律义务来理解，从权利义务相对等的角度设计证人权利的保障(义务说);第 二类方案，将证人作证行为当作权利来理解，认为证人作不作证是证人的权利，所以证 人的权利保障就是对证人行使作证权利的保障(权利说)。虽然学者们无一例外地提倡要 加强对证人权利的保障以鼓励证人积极作证，但这两种方案所坚持的法律原理不同，各 自实际操作的司法效果也会不同，对国家整个法律体制的影响也会不同。而要区分上面 两种方案的优劣，就必须探讨证人作证行为的法律性质，必须明确证人作证行为性质确 定的合理性所在，为我国《刑事诉讼法》修改时准确设定证人权利义务规则提供理论上 的依据。 对“权利说”的批判 坚持权利说的学者大致有以下依据:(1)“将作证定位为证人的义务，因缺乏法理上的 依据而不具有正当性，将作证定位为证人的义务，其实就是强迫证人作证，也就是要证 人承担举证和证明的责任”、“追究证人的法律责任缺乏可操作性”;(2)“从 经济 学 的角度看，(证人作证的成本大于收益)强行将作证定位为证人的义务是不合理的”、“ 从权利义务具有对应性的角度来看，作证不应该定位为证人的义务”; 1、对证人作证义务的规定并非强加了证人的举证责任，也非等于直接强制证人作证， 更不能以为鼓励作证就是权利。笔者以为证人作证义务的承担与举证责任无关，举证责 任的内涵包括提供证据的责任、说服的责任、证明不能的责任。举证责任的分担是从诉 讼职能的区分和控辩对等角度入手而设计的诉讼制度，是以诉讼的结果为导引的制度设 计，即根据诉讼主体与诉讼结局上的法律利害关系为抓手并结合举证的难易程度来平衡 控辩双方在诉讼中力量的抗衡程度。而证人作证并不在意诉讼的结局，诉讼的结局如何 与证人不相干，证人以提供其知晓的案件信息为己任，并不承担说服责任和证明不能的 消极责任，证人作证的意义在于它为诉讼的进行提供了协助，所以证人作证并不是承担 举证责任，只是协助诉讼的义务。 而将证人的作证义务简单地等同于强迫证人作证也失于偏颇，从表面来看作证义务最 终要通过法律的强制力来加以保障，强迫证人作证的力度越大作证的风险就越大，证人 逃避风险的欲望就越强，证人逃避作证是证人向国家提出抗议的方式。法律设定作证义 务的根本出发点是为了加强诉讼的国家控制力，让社会配合诉讼的进行，而法律分配作 证义务时不能单纯从证人作为国家公民与国家之间的关系出发来考虑问题，证人同时还 是家庭的成员、单位的成员、社区的成员。国家在介入到对证人作证义务分配时要充分 考虑到证人作证时可能带来的多元价值冲突问题，所以绝对的强制证人作证是不可能实 现法律对和谐社会的创建作用的。因为“任何法律制度和司法初衷的根本目的都不应当 是为了确立一种威权化思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调 ，达到一种制度上的正义”。因此法律设计了一套证人作证义务的例外规则来平衡由此 带来的价值冲突问题，学者们称之为证言特免权(privilege of witness)规则。“证言 特免权存在的一个基本理由是:社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视 某些关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。” 所以证人的作证义务可以通过特免权的方式加以开释，那些认为作证义务必定带来强制 作证的观点很显然没有看见这一点。至于认为鼓励作证就是把作证行为当作权利来理解 的观点就更显草率，作证行为作为义务也必须通过法的宣传和模范实施来唤起证人履行 义务的自觉性，否则建立在证人的对抗基础上的作证义务之实现将成为空谈。至于司法 机关向社会发出征集证人的“悬赏广告”更不具备否定证人作证的义务性质作用，发布 悬赏广告是否符合《刑事诉讼法》尚且不论，目前解决悬赏广告的法律关系在《刑事诉 讼法》中未见任何规定，而只能通过民法来解决，所以关于悬赏广告这一问题，可以将 它放在刑事诉讼法律之外来对待。正如交税是公民的基本义务，税务部门为了鼓励 公民积极主动交税而在发票上标注中奖号码一样，决不能因为某公民中奖了而否定其交 税是法律义务。 2、认为证人承担作证义务就会违反比例原则，导致权利义务不对等的说法是站不住的 。导致证人权利义务不平衡的根本原因不在于证人承担的作证义务，而在于我国法律规 定的粗疏，即只笼统地规定了证人的作证义务，对于证人的权利保障规定太少而且缺乏 操作性，外加司法实践中对证人权益的漠视，从而导致证人的权利义务严重失衡。所以 笔者建议以义务说为理论架构，从权利义务对等的角度出发来谈证人的权利保障，而不 是一谈证人权利保障就否定证人作证行为的义务性质。在刑事诉讼中证人的权利应当依 据证人在刑事诉讼中所承担的义务为基础来加以设计，当然有人可能会提出这样设计就 没能坚持权利本位理论。权利说的学者认为证人与案件没有实体关系，证人在诉讼中缺 乏承担作证义务的前提，所以将证人作证行为设定为权利，以为这样就坚持了法律原理 ，实现了权利本位的理论。虽然证人作证不是因为他自己涉案而与案件有实体上的关系 ，但是因为证人作为社会的成员和国家的公民，在国家启动刑事诉讼程序而运用刑罚权 时，也享受到刑事诉讼控制犯罪、维持社会秩序、实现社会正义的福利，所以法律分配 了证人承担作证义务，将证人的作证义务放在社会的实体权 利义务领域内进行分配。正 是基于这样的认识，有学者才坚持要制定独立的《证人法》或者《证人保护法》，而不 是将证人的权利义务问题仅仅局限在程序规则内来研究。所以证人承担作证义务符合“ 当法律分配义务时，这些义务必须从权利中合理地被引申出来”的权利本位理论。 有些坚持权利说的学者更极端，以市场经济规则为依据，认为保障证人的权利就应当 把证人所掌握的信息当成一种市场资源，通过市场化运作来确定证人的权利保障，将证 据信息当成证人要求权利保障的交易媒介。认为“(证据)既然是一种资源， 自然 应反映 出资源拥有者的利益关系，因为利益的大小取决于对资源控制的多少。不管该资源取得 的渠道获取的方式如何，控辩双方对该资源的利用，自然要尊重资源拥有者的意愿，在 市场经济的社会体制中，„„控辩双方都不能强制性地无偿消费，„„(这)不但违背了 市场经济的 规律 ，也缺乏设立该义务(作证义务:笔者加)的法理逻辑。”这种观点是非 常危险的，因为绝大多数证人是唯一的、不可替代的，无法引入竞争机制，所以，如果 以市场规则来解决证人的权利保障将使诉讼无法进行，因为证人的要价将无可参照也无 法限制，往往一个大案中的侦破和审结依赖于某一个证人，证人在此可以漫天要价。建 立在证人与司法机关、当事人之间交易基础上的诉讼，主动权将完全掌握在证人的手中 ，长此下去，国家的利益、社会的公共空间将不复存在，更别谈对市民社会和公共精神 的培育了，社会公共体将很快崩塌。