法律风险规避

东北袜业法律风险管控体系建设之思考 东北袜业法律风险管控体系建设之思考 企业法律风险定义及管控体系建立的必要性 有人认为，“企业法律风险是指企业经营中不懂法律规则、疏于法律审查、逃避法律监管所造成的经济纠纷和涉诉给企业带来的潜在或已发生的重大经济损失。也有人认为，“企业法律风险是指在法律实施过程中，由于行为人做出的具体法律行为不而导致的，与企业所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。 2011年我国发布了中华人民共和国国家GB／T27914-2011《企业法律风险管理指南》简称GB／T27914-2011）该标准指出，企业法律风险是指基于法律规定、监管要求或合同约定，由于企业外部环境及其变化，或企业及其利益相关者的作为或不作为，对企业目标产生的影响。 在园区，法律风险主要体现在合同法律风险中： 合同法律风险是指在合同订立、生效、履行、变更、转让、终止及违约责任的确定过程中，合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性，合同作为一种实现双方当事人利益的手段或工具，具有动态性与不确定性。当合同利益的取得或实现出现障碍，一 种根源于合同利益的损失风险就展现出来了。 企业法律风险属于企业风险的一部分，它的形成原因较为复杂，一旦形成风险事实不仅会很难控制，而且还会给企业带来重大利益损害，所以企业有必要逐步建立健全管控体系来控制法律风险。 法律风险与其他风险的关系 法律风险易爆发原因 法律风险易爆发原因 企业最常见的法律风险表现形式 （一） 企业设立中的法律风险 企业是指由一定生产要素所构成，具有独立财产，实行自主经营，独立核算，以营利为目的的经济组织。在设立企业的过程中，企业的发起人是否对拟设立的企业进行充分的法律设计，是否对企业设立过程有了充分的认识和，是否完全履行了设立企业的义务，以及发起人本人是否具有相应的法律资格，这些都直接关系到拟设立企业能否合法设立、规范经营。 （二） 企业合同行为中的法律风险 合同是地位平等的当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。合同一旦签订，就具有法律效力。但是，合同是由各合同相对方订立、履行的，不可能完美无缺，因此就会有人利用合同，将合同中的漏洞变成危险的陷阱。在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中，合同一方或多方利益损害或损失的可能性，就是合同行为中的法律风险。 （三） 企业资金操作中的法律风险 企业在其发展过程中还会经常面临融资困难，既难以通过银行贷款方式获得融资，又难以达到通过资本市场融资的高门槛。企业在缺乏正规、有效融资渠道的情况下，往往通过民间借贷、集资、违规借贷等方式筹资。有的企业甚至靠拖欠贷款来获得经营所需资金，这就必然形成法律风险。有的企业甚至为了融资而借高利贷，一旦遇到资金周转困难，便可能将企业推入绝境。还有的企业为了多贷款，制造虚假文件骗取贷款，最后被定为贷款诈骗罪。少部分中小企业还有一种现象，就是盲目地扩张，大笔贷款，甚至不怕高息贷款。如果资金链一旦断裂，往往直接导致企业破产。 （四） 无形资产保护方面的法律风险 商业秘密、专有技术等方面的知识产权缺乏有效保障。一些企业的高级管理人员、技术人员和营销人员在公司工作一段时间以后，掌握了公司里面的技术秘密或者其他商业秘密，然后跳槽或被高薪挖走。这些人跳槽时往往企业的技术秘密、客户信息甚至客户关系带走。 （五） 人力资源管理法律风险 人力资源管理过程的各个环节，从招聘开始，面试、录用、签订劳动合同、员工待遇直至员工离职这一整个流程中，都受到劳动法律法规的约束。任何不遵守法律法规的行为，都有可能给企业带来劳动纠纷。例如：招聘广告任意许诺、面试过程中没有保障劳动者知情权、用人背景调查不全面、滥用试用期权利、薪酬管理不规范等。人力资源管理不善，除了可能导致劳动争议及遭受劳动部门的行政处罚外，还将使企业失去人才支撑。 在人员选用，聘用，辞退中，园区内出现了比较突兀的案例： 1.为加强园区与发达国家的先进的管理相接轨，园区聘用德国人来园区管理，在未取得预期效益后，园区与德国人发生外籍劳动合同纠纷。 2.内衣事业部，王某是看到公司招聘信息以后向公司主动提出应聘的。在7月—8月期间与内衣事业部负责人多次进行电话沟通，但只谈待遇和工作经历并未对自身状况加以描述。2013年8月11日下午王世国到达内衣事业部后，公司安排住宿后，他于12日正式来公司报道。事业部负责人于12日晚出差回来，与王某见面交流后，发现其脚有残疾，与总部人力资源部沟通，决定不予聘用，也第一时间口头通知王某，因王某隐瞒自身实际状况，脚疾的客观存在确实不能胜任内衣厂厂长。 王世国个人认为，公司没有按《试用确认书》上的承诺聘用他，公司应给予赔偿，所以一直逗留在公司安排的寝室，8月27日，王世国离开辽源回到长春，并将公寓钥匙带走。后王世国多次打电话要求给予赔偿。公司出于人性化的考虑率，电话和王世国达成协议，公司给其结算自8月12日至8月29日17天的工资，共计人民币9444元整（已于11月份发放）。王世国承诺将公司公寓钥匙寄回，双方再无任何方面的合作形式。此后王世国因工资何时发放事宜多次与内衣事业部人事行政部唐静进行沟通，双方沟通和谐、顺畅，王世国也并未提起公司应该继续给予赔偿事宜。 12月26日下午王世国女儿王晓棠找到公司，要求公司按照《适用确认书》给予剩余部分的赔偿，她认为父亲的身体的残疾与管理无关，能胜任工作。在要求进一步的赔偿没有得到肯定答复后，王晓棠留下联系方式离去。 3.物业系统招录了有间歇性精神病的保安来园区工作，在录用、试用、聘用中人力系统未能及时发现其有异于常人，并且在保安这种涉及园区内人身及财产安全的特殊工种中，只是按照一般招聘标准选用，无体检和社会不良记录的调查，属于工作失误，当然，这种失误在没有经历过时无法正确把握的。 梅河口一建筑施工单位，同园区签订承建园区建筑，因种种因素，该建筑单位建设的F区建筑物有多次整改现象，并且该建筑单位在未按约定建设完园区建筑物的情况下，未经园区同意，意欲离去，给园区接下来施工工作带来极大损失。 这一未具体了结的案例，接下来怎么发展，我们暂且不谈，但通过这个案例，我们一定要总结到的教训有，在建筑施工合同签订和履行的问上一定要谨慎，对于工方的信誉、资质一定要深入了解，主要包括定额执行标准，工方是否按照其资质收取费用，工程设计规划在出现整改问题后承建方要如何负责，责任比例如何划分，建筑物耗功耗财，一经完工几乎就要投入使用，所以工程质量要达到何种标准都要在合同中具体约定，特别是对于双方权利、义务及其违约责任的约定要细致 研发部门离职外聘人员黄某，在2013年上半年是园区外聘来的南方大师傅，来园区工作几个月内，拿着较高薪资却没有为园区带来实际效益，在5月份准备离职办理过程中，在私心和利益的驱使下，利用所在部门的便利条件与南方两家企业签订了原材料采购合同。法务办在审核时，发现合同中有多处蹊跷，不符合逻辑的疑点，本着求真务实的工作态度，法务办经过多方核实、比对、请教。最终断定合同存在欺诈，为公司避免损失27万余元。 此案虽是以胜利告终，但是需要我们反思的太多。在聘用外来大师傅上，我们究竟应该怎么断定这个“大师傅”，是不是在考量业务素质时也要考量人品素质。 神力是浙江一家针织品有限责任公司与经营集团一直以订单或者合同形式开展业务，2013年1月30日，双方就以前业务往来账目进行了核对，签订《付款协议》。确认截止到2013年1月30日，神力欠经营集团货款703264.28元整，扣减运费6780元整，总计欠款696484.28元。神力允诺从2013年3月份开始，每月支付10万元给经营集团，直至付清为止。但该付款协议签署后，神力仅在2013年3月、4月履行了协议所承诺的付款义务，共给付经营集团20万元整。经营集团基于对神力的盲目认可，于2013年3月6日与神力签订了《2013年春夏袜品订单合同》，合同的有效期为2013年3月1日至2013年4月30日，并依该订单给神力发货价值为177,540.00元整。此后，神力再未按照《付款协议》的承诺，每月支付经营集团欠款10万元。神力新欠货款177540元与按付款协议承诺后实际支付两个月20万元折抵后，实际的欠款696484.28元只偿还了22，460.00元，尚欠款额为674，024.28元。经营集团多次追讨，神力屡次承诺，但最终并未实际支付欠款。 在于经营集团往来买卖合同，加工合同中，往往以邮件式确认订单，然经营集团业务人员不稳定，在人员离职后的工作交接也是敷衍，致使业务往来相关证据缺失，并且在合同签订细则时，合同的诉讼地不明确，我方在提起诉讼时，龙山区人民法院曾以管辖权威托辞，不予立案。 在法务办的努力下，最终说服法院予以立案。并且在经营集团，法务办，人民法院三方共同协作下，共赴浙江进行债务追讨，最终欠款以实物相抵。 工人A，男，32岁，是生产厂保全，工人B，男，16岁，是生产厂挡车工，A。B在工工作中发生口角，且两人在日常工作中就有积怨。在 企业最常见的法律风险表现形式形成的外因 1.法律政策的影响。 法律政策的调整是企业不可控制的因素之一，也是企业发生法律风险的重要原因。由于我国处于社会主义初级阶段，社会主义法治不是很完善，随着经济社会的不断进步，与企业生产经营有关的各种法律法规也不断地更新和完善。原来企业合法或不违法的经济活动，由于法律法规的不断出台和调整，就有可能不再合法，从而给企业带来法律风险。最典型的例子就是2008年的《劳动合同法》，该法出台后因修改和增加了很多新的规定，很多中小企业无法适应这种变化，因此出现了很多劳资纠纷。例如，一些企业为逃避法律责任不与劳动者签订劳动合同，一些劳动者根据新的法律规定，抓住企业这一漏洞，起诉企业索赔两倍工资而屡屡得手。 2.国家机关的影响。 这主要来自行政管理和司法程序的法律风险。企业存在行政管理法律风险，原因有两个方面，一个方面是企业自身不遵守相关的法律法规，这属于企业内部的原因，另一个方面是一些行政机关不依法行政，这属于企业外部的原因。 行政机关不依法行政，表现在：一是行政不作为，相互推诿、“踢皮球”、拖延办理时间；二是乱作为、越权作为，如乱收费、乱处罚，擅自增设行政许可条件或办理手续；三是程序违法或者适用法律错误，如不按规定送达处罚决定书，适用已经失效的法律、行政法规。 企业来自司法程序的法律风险主要体现在：一是企业因客观原因举证不能，承担败诉风险；二是诉讼程序审理期限对纠纷及时处理的影响；三是法院诉讼保全、强制执行等，可能影响企业正常生产经营的风险。 3.其他市场主体的违约和侵权。 在市场经济条件下，企业之间进行着激烈的竞争，企业时时面临着违约与被违约、侵权与被侵权的法律风险。如：有的企业守约意识不强，对合同采取随便态度，发货拖拖拉拉，付钱不情不愿，轻微违约不断，一直到对方提起诉讼才交付产品或支付货款；有的企业为了多得利润，偷工减料，以次充好，销售不符合质量标准的商品导致法律纠纷；有些企业为了自己的生存与发展，为了使自己在激烈的竞争中处于有利地位，总是千方百计地采取各种手段来打压竞争对手，侵犯其他企业的权益。 企业最常见的法律风险表现形式形成的内因 1.企业中高层法律意识淡薄。 企业高层不够重视法律学习，偶尔学习一些法律知识，法律意识比较淡薄，另外，企业对员工的法律培训也不够重视。认为对员工没有必要进行法律培训，而事实上企业的法律风险存在于企业生产经营的各个环节，各个环节的员工都有可能因不懂法而给企业带来损失和法律风险。 2.企业内部#管理#不完善。 对合同文本无备案管理制度，经过法务办审核的合同，法务办需有存档并建立合同管理台账。在接受对方财产抵押时不做或很少做抵押财产合法性审查，在接受对方保证合同时不审查或很少审查对方签约人是否有权签约以及保证人是否有能力进行担保。 企业在重大决策及签订重要合同时没有法律顾问参与讨论，这样很容易造成决策或预期效益失误，给企业带来法律风险。 买卖合同 借款合同 承揽合同 园区内经常使用、并易出现纠纷的合同为： 货物运输合同 买卖合同（体现在购、销） 租赁合同 承揽合同（建筑，监视体统安装） 融资租赁合同 租赁合同（园区内小企业房屋租赁） 保管合同 劳动合同（聘用，辞退） 仓存合同 赠与合同 委托合同 行纪合同 居间合同 保证合同 定金合同 抵押合同 质权合同 劳动合同 人身保险合同 财产保险合同 委托拍卖合同 园区买卖合同行为中应有的防卫意识1 买卖合同分为即时买卖合同和非即时买卖，及时买卖合同是指买卖合同订立的同时，双方当事人就履行了各自的义务，即时清洁、钱货两情。即时买卖的特点就是交易简便，易行。一般采取口头形式，但为了证明双方曾发生的买卖关系存在以及解决事后可能出现的纠纷的需要，买受人应当向出卖人索取购物发票以及注意保存购物发票与凭证。对于非即时买卖最好采取书面形式，这样有利于当事人权利义务的明确和防止纠纷的发生。 买卖合同一般包括以下条款： 当事人的名称或者姓名和住所，标的，数量，质量，价款或者报酬，履行期限、地点和方式，包装方式，检验标准和方法，结算方式，合同使用的文字及其效力，违约责任，解决争议的方法，当事人的权利义务。 瑕疵易出现： 在买卖合同签订时，如果合同的主体约定存在瑕疵，对双方当事人不明确，那么买卖合同就无法履行，当出现迟延履行、拒绝履行以及部分履行等违约情形时，违约责任的承担者就往往难以确定，从而构成合同风险，因此，买卖合同当事人在签订合同时，必须严格规范的书写其名称、姓名等，以避免合同主体存在瑕疵和造成不利于己的合同纠纷。 园区买卖合同行为中应有的防卫意识2 价款防范： 价款一般指的是标的物本身的价款，对于需要在异地交货的大宗货物，标的物的价款还会存在运费， 保险费，装卸费，保管费，增值税发票费等其他相关费用。 这里涉及到了履行交货期限的问题，对于价格不稳定的产品，《合同法》159条有规定，逾期提货或者逾期付款的， 遭遇价格上涨时，按照新价格执行，遭遇价格下降时，按原价格执行。 1.买卖合同当事人不仅应当对价款及其是否包含相关费用准确描述，同时也要特别注明价款的币种单位。 2.买卖合同当事人理应对标的物附属物或者添加物价款写明，设计运输，原材料，辅料，保险， 装卸等的应该写明费用出自哪一方。 3.货物交货期限也是判断标的物毁损，灭失风险由何方承担的重要方面 4.验收条款要合理设定验收期限 防范措施： 在合同起草、审核、签定、管理等各个环节中，均可以建立相应的制度规范、采取相应合同风险防范措施，防止在企业合同方面出现风险。措施包括： 1、争取合同的起草权 一般来讲，合同由谁起草，谁就掌握主动权。 2、认真审查签约对象的主体资格和资信能力 首先要查看对方的营业执照和企业参加年检的证明资料，了解其经营范围，以及对方的资金、信用，经营情况，其项目是否合法。同时也要审查签约人的资格，查看对方提交的法人开具的正式书面授权证明，了解对方的合法身份和权限范围，以确保合同的合法性和时效性。对于标的额大的交易，还应到工商、税务、银行等单位调查对方当事人的资信能力。 3、合同名称与合同内容要一致 使用统一的合同文本是好事。但一定要对合同性质要了解，不要由于对合同性质了解不细，出现张冠李戴的事情。 4、注意价款支付及其方式 为了确保价款能够及时足额地收回，必须把好合同签订中价款支付及其方式的关，从源头上降低经营风险。 5、用词要严谨 签订合同不仅要做到字斟句酌、反复推敲，不要在合同中用含糊不清，模棱两可的词句或多义词，而且要注意合同的条款有无重复，或者前后是否自相矛盾，以免使对方钻了空子。 6、明确规定双方应承担的义务、违约的责任 许多合同只规定双方交易的主要条款，却忽略了双方各自应尽的责任和义务，特别是违约应承担的责任。这样，无形中等于为双方解除了应负的责任，削弱了合同的约束力。 7、合同条款必须对等 合同法明确规定当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务，一方享受权利，必须承担义务，合同条款的对等性是公平原则的重要内容。对于义务多、责任重、权利少这类一边倒的合同，应谨慎与之签订合同。因为一旦出现纠纷，本方将会处于极为不利的境地。同样，也不要签订权利多、义务少、责任轻的合同，否则另一方可能以该合同违背公平原则对合同的有效性提出抗辩。 9、约定合同纠纷的解决方式和诉讼管辖地要明确具体 在合同中一般约定，若本合同发生纠纷，双方应协商解决，协商不成，通过诉讼（仲裁）方式解决。若选择仲裁方式解决合同纠纷，不能只是笼统的写一旦发生纠纷在甲方（或乙方）所在地仲裁部门解决，而应写具体的名称。若选择诉讼方式解决合同纠纷，应尽量选择已方所在地法院管辖，若对方不同意，可改为双方所在地法院均可管辖，尽量不要选择对方所在地法院管辖。 10、充分重视法律专业人员的利用 订立合同是一件技术要求高、风险也很大的经营行为，无论对于合同的效力，还是履约能力或陷阱条款，公司法人及经营者都因可能缺乏经验而难以准确进行把握。只有充分借助法律专业人员的作用，才能更好地预防合同纠纷。 企业防范控制法律风险应做好以下几点工作： （一）强化企业经营者的法律风险意识，同时培养员工的法制观念。企业经营者的法律风险意识，是防范控制企业法律风险的关键。目前，大部分中小企业的经营决策是由经营者直接掌控。如果企业经营者的法律风险意识淡薄，那么在决策时往往忽视或者轻视了法律风险的存在，更注重于速度和效率，结果是不但达不到决策的预期目标，而且造成不必要的损失，甚至给企业生产经营带来严重危害。企业经营决策制定后，企业员工是执行者，员工的执行力好坏直接影响企业的生产经营。因此培养员工的法制观念十分必要。员工工作岗位的不同，发生的法律风险也不尽相同，所以，必须有针对性地培养不同的法律风险意识。只有企业经营者和全体员工具有法律风险意识，企业在生产经营活动中，才可能减少或避免法律风险。 （二）完善以合同管理、商业秘密及知识产权管理、授权管理为核心的企业规章制度。企业在生产经营活动中，涉及较多的是合同的签订、变更、终止等企业行为。在合同行为中涵盖许多法律问题，存在诸多的法律风险。所以，必须建立和完善企业合同管理制度，对企业合同行为的事前预防、事中控制和事后补救作出明确规定。对于很大一部分企业来说，建立和完善企业合同管理制度，是有效防范控制企业法律风险的最关键工作。企业在商事活动中遇到需要授权的情况，应明确授权的范围、权限、时间、超越授权的法律责任等内容。同时，对于企业规章制度，应根据企业的发展和市场竞争环境的变化，适时作出相应的修改，保证企业规章制度合理合法，并适应企业的实际需要。 （三）根据企业实际情况，抓住防范和控制重点。不同类型的企业，在防范企业法律风险中，有不同的工作重点。我们是生产型企业与销售型企业，在有效防范企业法律风险中，前者要注重知识产权管理以及技术创新与保护等，后者要注重合同管理、客户资料的保密和销售网络的完善等。在防范企业法律风险过程中，企业必须结合实际抓住工作重点，才不会避重就轻，造成顾此失彼。 （四）加强企业内部监督与考核。企业内部监督与考核，同企业生产经营密切机关，也是建立企业法律风险防范机制的关键环节。只有加强企业内部监督与考核，切实做到事前预防、事中控制和事后监督，才能有效防范企业法律风险。 （五）健全劳动人事制度。随着劳动法制的不断健全完善、职工法律意识的提高及人才流动的增多等因素，对企业劳动制度的要求也越来越高。目前中小企业中比较常见的相关问题是：企业不与职工签订劳动合同或劳动合同不规范；不按照法律程序解除劳动合同；不为职工缴纳社会保险费用；没有建立保密制度等。个别企业认为签订劳动合同是对企业的制约，就不与职工签订劳动合同。其实，企业应当意识到，签订劳动合同也是对企业的保护。只要用工事实存在，不签订劳动合同，也存在事实劳动关系，如果发劳资生争议，仍然按照劳动法处理。但在没有签订劳动合同的情况下，企业丧失了通过签订劳动合同保护企业利益、对劳动者约定义务的机会，在处理这类纠纷时，往往处于被动局面。 （六）充分利用社会中介机构等社会资源。对于一个现代企业而言，要有效防范运营中的法律风险，自身必须拥有精通法律、财务、运营的管理人才。另外，企业内部法务、财务、审计等专业职能部门的人员，其职能、权力往往存在一定的局限，这决定了他们有时难以发现企业自身存在的问题和风险。在此情况下，企业就需要通过聘请法律事务所，以独立机构的公正眼光来发现、解决企业自身存在的问题。 （七）加强企业安全生产，避免或减少员工意外伤亡。尽管尚不能与西方发达国家相比，中国目前人身损害赔偿亦创历史新高。对一个企业来说，一年发生几次工伤事故，就可能全年无收或亏损，甚至可能因重大责任事故而遭受牢狱之灾。企业经营要依法、诚信，打“擦边球”有可能涉嫌经济犯罪，应尽量避免或慎重考虑其法律风险。例如，与人签约预收资金、但客观上不能履约的，可能涉嫌合同诈骗；调头寸以空头支票购货，到期退票可能涉嫌票据诈骗；重大股权转让隐瞒实价，以原价转让办理工商登记的可能涉嫌偷税；进项税不足，让朋友代开或多开发票亦涉嫌虚开增值税专用发票罪。