无隐私即无自由

无隐私即无自由 现代情景下的个人隐私保护 马特 对外经济贸易大学 副教授 关键词: 隐私权/自由/私生活权 内容提要: 隐私权是现代文明的奢侈品。隐私权从无到有，隐私权话语的背后到底蕴藏着现代人的生存困境。科学技术、大众传媒、公共权力、消费主义文化使现代社会的个人隐私濒于死亡。隐私权旨在合理划分公共领域与私人生活，保障私生活自由。隐私权的实质是私生活的自由权。 一、隐私权的现代困境 要真正地把握隐私权的内涵，解决隐私权的根本问，我们必须关注隐私权背后的内涵和语境，挖掘隐私权的时代背景和社会土壤。隐私权是一个现代性的概念，私生活自由在现代社会才成为一个问题。古代的专制社会，囿于生活方式和技术条件的限制，公共权力肆虐于朝堂，但尚不足以对社会生活和个人领域实施完全控制。在传统的乡土社区和熟人社会中，存在自发形成的宗法伦理秩序，社会成员生于斯，长于斯，潜移默化，个人、宗族、社会浑然天成，没有强烈的自我意识和人我界别，隐私意识自然无从生长，其正当性也无法为 社会成员普遍接受。而近代以降，个人日益从传统的家族、团体中解放出来。尤其步入现代社会后，城市生活的压力和人际疏离，使得人们的隐私意识高涨，隐私的权利遂获普遍承认。隐私权以社会公共领域和私人生活领域的界分为原则，而公共领域天生就存在一种侵蚀私人领域的倾向，高度发达的现代社会无疑又强化了这种侵略性，从而导致隐私暴露的可能性与损害的严重性与日俱增。科学技术、大众传媒、公共权力、消费主义文化交相凌侵，私生活自由处于风雨飘摇之中，现代社会中的隐私权呈现出一幅不容乐观的图景。 1.科学技术进步对隐私权的挑战 现代科技日新月异，信息通讯、基因工程、视听传媒的发展一日千里。科学技术是一柄双刃剑，在为人类提供福祉的同时也对个人隐私构成严峻的挑战。摄像头、窃听器、长焦镜头的使用使得个人私生活物无遁形;基因图谱的开发，使得一旦确定个人的基因特征，则其禀赋、性格、能力、健康都将被人一览无余，这将导致个人堕入基因决定论的宿命;互联网络上的cookies、黑客程序、木马病毒等技术使得对计算机使用者的网上行踪的监控和数据隐私的窃取易如反掌。有学者甚至认为，当今世界，任何人可以通过网络查询对方的许多基本信息，数量远远超过希特勒通过恐怖政策获取其极权统治下的居民的信息量。 [1]美国有学者撰文认为，日常的信息资料的搜集、在公共场所的自动监视的增加、对面部特征的技术辨认、电话窃听、汽车跟踪、卫星定位监视、工作场所的监控、互联网上的跟踪、在电脑硬 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 件上装置监控设施、红外线扫描、远距离拍照、透过身体的扫描等，这些现代技术使得人们“无逃于天地之间”，最后其宣称“隐私已经死亡”! [2] 2.大众传媒发展对隐私权的威胁 大众传媒在西方国家甚至被称作三权分立之外的“第四种权力”。其对于私生活的侵入可谓无孔不入，神通广大，这使得个人想要免除公共关注愈来愈难。从报纸到电视再到互联网络，大众传媒在现代社会发生了三次革命性的进步，从而也催生出日益严重的隐私权问题。大众传媒的泛滥与个人的私生活之间的摩擦加剧，这也是现代人隐私日益敏感的诱因。美国学者沃伦和布兰代斯首倡隐私权概念的肇因即为其举办的一场私人聚会被当地的媒体不当曝光，造成当事人情感的伤害。 [3]如哈贝马斯所言，公共领域借助公共舆论的趋势，造成在商业利益驱使下的“公共舆论”对于私人生活的猎奇性关注，这使得私人生活日益丧失隐秘性。 3.公共权力膨胀对隐私权的压迫 近代市民社会以个人自由为本位，对公共权力的滥用始终秉持怵惕之心，以分权、法治、宪政、人权等各种设计约束公共权力。而现代社会，国家与社会的制约关系失衡，家长式的全能政府逐渐取代传统的“守夜人”政府。经济干预、宏观调控、福利国家，在形形 色色的旗帜下国家伸张自己的有形之手。现代社会是一个高度复杂的巨大系统，其复杂性、风险性也要求政府对公共安全承担更重的责任，从整体趋势来看，公共权力对社会生活控制得更为深入和严密。现代科技进步无疑也使得公共权力如虎添翼，造成政治国家有完全吞没社会、社群和个人之虞，从而使全权国家、全能政府在现代社会成为可能。学者言道，政府通过科学技术提供的现代化手段控制社会生活的每一个领域，不能不缩小人们的自治领域，由此导致人们对自我价值的否定。可以说，隐私权价值的损害是人权与科学技术发展相冲突的表现之一。 [4]例如美国“9.11”事件后，举国风声鹤唳，公共权力以“反恐”之名急剧膨胀。2001年《美国爱国法案》(USA PatriotAct) 授予司法部使用窃听器和其他监视技术等手段追踪可疑恐怖分子和间谍的权力，可以秘密搜查民宅、窃听人们的电话交谈、监测民众使用互联网。据此批评者认为，“9.11”之后的美国已经由宪政国家堕落为一个警察国家。 4.消费主义文化对隐私权的操控 现代市场经济是一个真正的“群众的时代”，消费主义、享乐主义大行其道。市场是对大众眼球的争夺，所谓“注意力经济”、“美女经济”、“明星效应”层出不穷。早在60年代，评论家乔治.斯泰纳在《夜话》一文中指出，黄色文学之危害即在于剥夺了人的最后一点隐私。时至今日，消费主义的大众文化更是如洪水猛兽吞噬着个人隐私。这与从马克思到Wallerstein所批判的现代社会的“万物商品 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 化”运动密切相关。商品要获得最大市场，就必须迎合群众，而为了继续扩大市场，就必须同时改变更多的人的欲望趣味使他们变成群众。商业甚至有本事把原本是要充分另类和边缘的暴力、变态、同性恋、迷信、堕落、吸毒主流化成为人民喜闻乐见的东西。 [5]在消费主义和享乐主义的浸淫下，现代社会的大众文化具有媚俗、猎奇、取悦大众的特征。如弥尔顿所言，大众文化是“通俗的、一次性的、消费的、廉价的、大批生产的、年轻的、诙谐的、色情的、机智而有魅力的”。在这种消费主义的大众文化之中，隐私成为消费的对象，成为一种特殊的商品。这就不难理解隐私权为何被认为具有财产价值，成为交易的客体，如美国法上的公开权即是隐私权的异化物。为了满足大众的消费需要，狗崽队伺机而动，以“扒粪”为职业。“绝对隐私”、“身体写作”、“木子美”现象在市场上风行一时，“隐私文学”成为市场中的新宠。可以说，消费主义的大众文化导致了隐私的商品化，隐私侵害的职业化。 总之，现代社会，物质极大充裕，而现代人的个性人格和个人自由极度匮乏，濒于破产。现代社会进一步趋向整体化，除了传统的宗教、伦理、习俗等权威之外，公共权力、大众传媒、科学技术、消费主义大众文化形成了巨大的整体主义势力，在经济、技术、文化、审美、个人生活各个领域，整体主义渗透一切，共同扼杀生活的丰富性和个人自决的可能性。隐私权的终极价值正是对人的关怀，隐私权所 表征的私生活自由是人类对现代社会的一种反思和救赎，隐私权的发达及其危机见证了现代人的焦虑和希望。 二、隐私权的价值底蕴 隐私权旨在合理划分公共领域与私人生活，保障私生活自由，这是一个健康的多元社会的根基所在。隐私权的底蕴是自由，消灭自由最有效的方式就是对个人隐私权的剥夺。关于个人、集体、社会与国家之间的关系，其构建的逻辑是由个人组成社群，由社群组成社会，由社会建构国家。而隐私权正是个人与社群、社会和国家的第一道防线，如果该防线被突破，私生活将会迅速地被国家、社会、集体、公众等公共势力吞没，个人作为主体的独立性势必遭受灭顶之灾。“自由”的人应当是有隐私的人，他保留有自己的想法和判断，而不会感到任何高于一切的强制力去强迫他与别人(甚至是与他喜爱、信任的人)分享每件有价值的事情。 [6] 隐私权不但本身彰示着在多元的社会中的个人选择的自由，而且构筑了对自由行动、自由言论、自由思想等其他自由的坚强保障。如美国最高法院曾将个人的隐私当作一种手段，用来制造“一个庇护所，在那里，个人的思想不受侵犯，即‘人的思想不是民选政府管理的对象，也不受司法管辖”。 [7]如果一旦丧失隐私权的根基，人们就不可能实际享有言行的自主权，也不可能获得真正的自由，公共领域中的言论自由、思想自由、信仰自由都将成为沙滩上的楼阁，形同虚设。因为没有隐私权的法律保障和屏蔽功能，个人的思想、感情、 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 信念、记忆、希望、欲求、感觉、言论、行动都将赤裸裸地暴露在公众的目光之下，其中当然包括国家公共权力这个无所不在的“利维坦”。因为公开是最有效的控制方式，当一个人感觉被一双眼睛盯着的时候，他的一切行为都会受到压抑，社会学家把这种整个社会对个人的严格控制称作“社会凝视”。在国家和社会公众的监督之下，透明的个人将被迫与社会保持一致，从而任何选择的自由必将丧失殆尽。表演社会学研究过纳粹集中营里的情况，发现当囚犯们被剥夺了一切最隐私的权利时，人便沦落为野兽。个性的形成要求有一个与日常生活的“前台”对立的，纯属私己的“后台”。灵魂在这里审视和评价前台的表演，并如吉登斯所言，通过日常生活的仪式回忆起自己的“人格”。完全无视隐私权，甚至把灵魂深处的东西拿到光天化日之下，当作革命的材料，“个性”便无以立足，“人格”便失去尊严，“自由”便永远被遮蔽。 [8] 从历史上看，每一个极权主义的国家都将剥夺个人隐私权作为政治统治和社会控制的手段。著名的标语“老大哥在看着你”就是一个象征。英国作家乔治.奥维尔的著名寓言小说《一九八四》为我们刻画了一个丧失隐私的世界。在一个名叫“大洋国”的国度，所有社会成员处于完全监视之下，每个私人房间里都装有无法关闭的“电幕”，它无时无刻不在监控人们的活动，将私人生活公布于众。在这个没有隐私的社会里，甚至血缘和亲缘关系也发生扭曲，家庭沦落为 监视和告密的温床，亲属之间相互揭发，恐怖的监视深入到孩子和家长的关系中，个人的私密关系和感情被无情剥夺。总之，不允许有个人生活，每个人必须生活在公众之中。由于私生活荡然无存，个人的行动和言论自由不复存在，麻木、迷信与盲从被训练成一种全民性格，每个人只不过是没有自己思想和感情的行尸走肉而已。摧毁隐私的屏障意味着诞生出一种对思想和情感的权力，一种深入内心的控制，一种绝对权力。这是古往今来一切专制者所梦寐以求的权力。在抑制隐私的社会中，任何私人性的感觉和思维都被推定为危险行为，意味着可能受到惩罚。如此则连内在的思想和感情都没有自决的可能，更何谈外在的行动和言论的自由?我国古代社会存在着源远流长的专制主义传统，对个人隐私的漠视和排斥自有其内在的文化基因，“腹诽”即为一大发明。腹诽罪的奇特之处在于，其所惩罚的不是外在的行为，而是内在的思想与情感。 三、隐私权的本质是私生活自由权 关于隐私的理解，国人最早往往将隐私等同于阴私。学界则有信息说、接触说等观点，起初限于秘密信息，继而扩及对生活安宁的保护，传统观点大都认为，隐私就是隐秘而不准公开的意思。 [9]或者认为，隐私是不受他人非法干扰的安宁的私生活或不受他人非法收集、刺探、公开的私人信息。 [10]更广义的观点认为，秘密信息只是隐私的一个方面，隐私是一个私密领域。隐私是一种与公共利益、群体利益无关的，当事人不愿他人知道或他人不便知道的个人信息; 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 当事人不愿他人干涉或不便干涉的个人私事和当事人不愿他人侵入或他人不便侵人的个人领域。 [11] 由于隐私概念本身的暧昧性和不确定性，以及隐私概念在现代社会所负载的使命，我们试图给隐私确定地指向一个特定的对象，无论是信息还是安宁，都很难完整地阐发其奥义。在隐私权极为发达的美国学术界，对隐私的定义更是五花八门。由于隐私的日益广泛和定义的困难，有学者不得不采取一般化的界定隐私的概念，以至于“凡是可以被描述为不体面的行为总意味着这种或那种对隐私的侵犯”， [12]或者认为“隐私是对一大堆价值和权利一个一般性的标签。在今天，试图给隐私下一个一般化的定义和寻求一个大家都能接受的自由的定义一样难。” [13]基于此种考虑，笔者赞同最广泛意义上的隐私概念，即私生活领域说。从某种意义而言，隐私是覆盖整个私生活领域的一个“标签”。隐私权的法理基础是个人自治，公共和私人领域之间的区分是建构隐私权的基础，换言之，隐私最有效的界定方法是通过公共领域与私生活领域的区隔来实现。隐私的构成实质包括两个要件:一为“私”，二为“隐”。前者指与公共事务无关的私人领域，这是隐私的根基所在;后者则指某种不为人知晓或不为人所接触的事实状态。我国学者苏力先生将privacy译为“私隐”，理由在于，“首先其是私才隐，而不是因其隐而私。事实上，有许多隐的并不一定会允许其成为隐私的”。 [14]因此，隐私界定的逻辑 前提是公共领域和私人领域的划分，“私”是“隐”的伦理基础，隐私的观念源于公与私的分立和对峙。如法国学者巴登丹认为，私生活指“个人的那些不属于公共生活的全部内容”。 [15] 社会公共生活与个人的私生活构成了人类两大基本生活领域。从古希腊时期起，最受尊重也最重要的一个政治哲学教条就是公私领域的二分法。从苏格拉底、亚里士多德到当今社会，有关人性和政府与个人恰当地位的讨论就一直沿用了这种对公私划分的观点。 [16]在这两大领域中，人类的价值观念和行为准则是不一样的。在公共生活领域，人类需要的是具有社会普遍有效性的道德、道德理想或信念和道德责任。这些道德要素共同构成了一种社会伦理类型。与之相对应，在私生活领域里，由于每一个人类个体所选择的生活方式和行为习惯之不同，尤其是由于他们所形成的主体意识、心理习惯、情感方式、人生信仰和目标等的相互差异，他们各自所形成的个体道德，包括他们各自的道德观念、道德情感、道德意志、道德理想和道德实践方式等，也会相互见异，各显千秋。 [17]这种私的领域中的差异性和多样性正是保护隐私的价值所在。其实，无论是安宁独处避免干扰的状态、对自己信息、私密关系或者与外界接触状态的控制，都从不同侧面刻画了私生活的边界。隐私作为个人在私生活领域内消极自由的状态，标志着个人在与公共领域无关的私生 活范围内的隐遁和自决的自由，和免于被外界公开、骚扰和干涉的状态。 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 因此，隐私的本质是私生活领域，隐私权实为私生活权。1948年《世界人权宣言》第12条:“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。”《欧洲人权公约》、《公民权利和政治权利国际公约》等国际条约中所用的“Privacy”，都被译为“私生活”。 隐私权本质上是私生活权。笔者认为，私生活决定的自由，即所谓自决隐私权，不但属于隐私权范畴，而且更是隐私权所负载之核心价值，在现代多元社会中愈来愈占据重要地位。随着学说的累积，隐私权保障的目的从最初的个人生活安宁的保护，推展到个人尊严及个人自主性的层次。从被动地要求生活及信息不被侵犯，到个人尊严的展现，再到主动掌控个人信息之权利。不论从那一个角度出发，隐私权的目的在于使“私人的”和“公共的”两种领域作出明显的区隔，使个人在“私人的”领域中享有高度的自主权。 [18]从美国隐私权判例的发展来看，隐私权是一项广泛的、涉及所有个人事务、覆盖私生活领域全部的权利，而非局限于个人形象、信息或特定行为的局部性权利。 私生活权理论揭示了隐私与自由的内在联系。一方面，隐私权负载个人自由的价值。法律概念通常“承认、共识及储藏价值”。法律“概念化”作为一种手段，其目的为立法者“将公平正义实现于社会 生活的期待”，因而法律概念不可避免地具有价值负荷的功能。 [19]隐私权的概念所蕴藏的核心价值在于私生活免于公开和免于干涉的自由，秘密和安宁是私生活自由的类型化体现。隐私权实质上是私生活自由权，它体现了人们对私生活自由的一种渴望，是对私生活领域的支配和与外界接触的自由。另一方面，从隐私与其他自由的关系而言，隐私权是行动自由、言论自由和结社自由的逻辑前提和现实条件。隐私权直接维系着主体的人格独立和自由发展的可能性。一个丧失任何隐私的透明人，不是一个独立的主体，更无力对抗强大的公共势力的整体化趋势，其他任何以个人为基础的自由必将化为乌有。 注释: [1] [美]玛格丽特•安•艾尔文:《信息社会的隐私权保护》，陈雪娇、王继远译，载粱慧星主编:《民商法论丛)第23卷，金桥文化出版(香港)有限公司2002年版，第540页。 [2] Michael Roomkin，“The death of Privacy?”，52 Stanford Law Review 1461(1999--2000). [3]文章写道:“传媒在各个方面都超越了明显得体和正当的界限。闲话不再是无聊者和品行不端者的消遣，而是成了一项贸易，一项不择手段追逐着的贸易。两性关系的细节在报纸专栏里广泛地传播以迎合那些低俗的趣味。”See Samuel D.Warren & Louis D， 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 Brandeis，“The Right to Privacy”，4 Harvard Law Review 193(1890)，p196. [4]韩大元:《危机与对策:现代科学技术的发展与宪法学理论的更新》，载夏勇等主编:《中国当代宪政与人权热点》，昆仑出版社2001年版，第88-89页。 [5]赵汀阳:《关于后现代的一个非标准表达》，载赵汀阳:《没有世界观的世界》，中国人民大学出版社2003年版，第209页。 [6] [美]阿丽塔•L•艾伦、理查德•C•托克音顿:《美国隐私学:学说、判断与立法》冯建妹等编译，中国民主法制出版社2004年版，第53页。 [7]施奈德诉史密斯案(1968年)，转引自[英]彼得•斯坦、香德:《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社2004年版，第272-273页。 [8]汪丁丁:《关于自由的真知灼见》，载汪丁丁:《回家的路——经济学家的思想轨迹》，中国社会科学出版1998年版，第166页。 [9]吕光:《大众传媒与法律》，台湾商务印书馆1981年版，第63页。 [10]张新宝:《隐私权的法律保护》，群众出版社2004年版， 第7页。 [11]王利明主编:《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年 版，第482页。 [12] James Fitzjames Stephen,Liberty Equality Fraternity Cambridge Cambridge University Press,1967 ,p160。 [13] Simon G.Davies，“Reengineering the Right to Privacy: How Privacy hss been Transformed from a Right to a Commodity”， in Philip E.Agre & Marn Rotenberg，eds.Technology and Privacy: the New Lanldscape，Cambridge:MIT Press,1997，p153。 [14]小磊:“On Privacy”，载北大法律信息网 (www.chinalawinfo.com)。无独有偶，我国香港地区也称之为“私 隐”而非“隐私”，参见香港特别行政区1995年《个人资料(私隐) 条例》(Personal Data(Privacy) Ordinance)。 [15] [法] R•巴登丹:《私生活受尊重权》，载JCPl968.I 2136， No.12，转引自朱国斌:《法国关于私生活受尊重权利的法律与司法 实践》，载《法学评论》1999年第3期。 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 [16] [美]阿丽塔•L•艾伦、理查德•C•托克音顿:《美国隐私法:学说、判例与立法》，冯建妹等编译，中国民主法制出版社2004年版，第4页。 [17]万俊人:《道德的谱系与类型》，载王中江主编:《新哲学》(第1辑)，大象出版社2003年版，第35页。 [18]詹文凯:《新闻自由与隐私权之界限》，载《台湾法学会学报》第20辑，1999年11月。 [19]黄茂荣:《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第47页。 出处:中国法律信息网