论创意的法律保护模式

2011年第19期 Science卸dTe盂臻麓思mentRe鸵arch 20llNo．19 doi：10．3969／j．issn．1000—7695．2011．19．005 论创意的法律保护模式 王 影，孙 强 (江西省景德镇陶瓷学院工商院，江西景德镇333403) 摘要：创意应当予以保护，这一点毫无疑问，而其是否应进入法律直接保护的视野则存有争议。创意存在于 “第二世界”，是抽象的、无形的，是任何外人都无法感知的存在，理应不在法律直接保护范围之内，但是当创 意作者将创意表达出来，形成创意的原始表达后，则应该予以法律保护，而且正是对此种表现形式的法律保护 才间接使得创意作者在创意生成过程中投入的智力劳动有所救济。基于此，探讨了包含合同法、知识产权、不 当得利在内的对创意原始表达可能提供保护的各种法律制度，并提出任何单一性质的保护从目前的法律制度来 看均属不完善，应该对创意的原始表达予以综合法律手段保护的建议。 关键词：创意；原始表达；综合保护 中图分类号：D923．4 文献标识码：A 文章编号：1000—7695(2011)19—0017一04 DiscussionaboutLegalProtectionofOriginality WANGYing．slNQiang (JingdezhenChinaInstitute，Jingdezhen333403，China) Abstract：ThereiSnodoubtthatoriginalityshouldbeprotected．Butwhetheritshouldbedirectlyprotectedbylawornot hasarousedaheateddiscussion．Inthispaper，Iagreethatoriginalitybelongstothe“secondworld”，whichisabstract， invisibleandbeyondourperception．Therefore，originalityshouldnotbecontainedintheareaofdirectlegalprotection． However，oncetheoriginalityisexpressedbytheoriginator，theSO—calledprimitiveexpressionoforiginalitywillbepro。 tectedbylaw．Andthisformoflegalprotectionmakestheoriginatorreceivethereturn，whichwillcompensatefortheircon· tributioninthebirthoforiginality．0nlhebasisofthisview．wediscussthevariouslesalsystemsincludingcontractlaw， intellectualpropertyandunjustifiedenrichment．Inconclusion，wesuggestthatweprovidecomprehensivelegalprotection fortheprimitiveexpressionsbecausethesingleprotectionisfarfromperfectionintheviewofourcurrentlegalsystem． Keywords：originality；primitiveexpression；comprehensiveprotection 经济学家罗默曾指出，新创意会衍生出无穷的 新产品、新市场和财富创造的新机会，新创意是推 动一国经济成长的原动力。无疑，创意应当受到保 护，但是，创意是否应该直接进入法律保护视野则 存在疑问。经过搜索文献，发现部分学者认为创意 应当进入知识产权保护视野，比如：吴国平在《强 化创意的版权保护》一文中指出，随着创意时代的 到来，应修改版权法，把创意直接纳入版权保护范 围；贾晓燕则在《论创意的法律保护》中同样认 为，应当对创意给予直接的知识产权法保护；而丘 志乔也撰文《创意的版权保护》强调创意应受版权 保护的观点。但是，笔者认为，不应当直接对创意 进行法律保护，真正应当进入法律直接保护视野的 应该是创意的原始表达，即创意作者对创意的最初 表现形式，而非创意本身。通过对该种原始表达进 行相关法律保护，从而达到维护创意作者的创作热 情，救济创意作者在创意产生过程中投入的智力劳 收稿日期：2011—02—14。修回日期：2011一05—26 动的目的。 其实，所谓创意，根据《现代汉语词典》的解 释是指有创造性的想法、构思等。凶此创意包含两 层意思：一是有创造性；二是一种构思或想法。其 中，构思是指做文章或制作艺术品时运用心思，而 想法则指思索所得的结果、意见。通过语义， 显然，无论是构思还是想法，其本身只是对物质存 在、客观事实、人类情感、思维的认识，属于 主观范畴，按照符号学的“三个世界”理论，属于 “第二世界”。“第二世界”是抽象的、无形的，是 任何外人都无法感知的存在，因其不具有形式意义， 无法成为人类行为控制、利用、支配的对象，不能 给人类带来物质和非物质的利益，因而难以成为法 律事实的构成要素，不受法律保护。创意本身虽然 被排除在法律保护范围之外，但是，创意作者为了 使自己在创意形成中耗费的劳动有所回报，都会积 极寻找、选择符号，构筑形式，以便使创意能为他 万方数据 18 王影等：论创意的法律保护模式 人感知，而这些形式，就是创意的原始表达，同样 需要智力劳动的投入，但却已经属于客观范畴，为 上述“三个世界”中的“第三世界”，可以成为人 的行为和支配对象，并进入法律保护的视野。依据 世界贸易组织TRIPS协定第2项规定：“著作权保护 应及于表达方式，但并不延及思想、程序、操作方 法或数学概念本身”。因此，当一项创意的原始表达 存在于文学艺术和科学领域内，具备独创性特征， 并能以某种有形形式加以复制时，则可以进入著作 权法保护范围。不仅如此，当该项创意的原始表达 具备新颖性、创造性、实用性，存在于技术领域内， 则湿然有可能受到专利法的青睐。二者共通之处在 于，当创意是以知识这种形式表达出来，被转化成 为知识产品的存在时，则创意的原始表达应该足知 识产权法保护的对象。 1 创意的原始表达综合保护的必要性 单单依靠知识产权法保护创意的原始表达，进 而使创意作者的创意投入得以问接保护是有限的。 知识产权保护对象仅为特定创新性智力成果。这至 少包含两层含义：第一，只有那砦前所未有、由人 的智力新创造出来的创意表达才能受到知识产权的 专有保护。第二，知识产权只保护特定的而非所有 的创新性创意表达，相当多的创意表达会处于知识 产权法的公有领域，任何人均可自由、无偿地对它 们进行利崩。而创意的产生是一项非常复杂的思维 和实践过程，凝聚了创意人的创造性劳动，是创意 表达的“源”，理应予以足够的尊重，但由于其本 身处于主观抽象范畴，因而无法为他人感知，游离 于知识产权法保护之外。因此，为r在法律上保证 创意投入得以回报，创意人还必须绞尽脑汁，为创 意寻求合适的形式，即受知识产权法青睐的创意表 达，此为创意的“流”。一旦创意的此种原始表达 无法进入知识产权法视野范同，则一项创意的形成 可能归于无用功，创意人的智力劳动则付之东流， 而事实上，创意人在许多情况下的确存在无法用知 识产权法保护的原始表达方式表现自我创意的情形。 比如，在影视行业，创意作者提供作品创意的方式 往往是向制片人U头阐述剧情故事，其后再提供详 尽的剧本。一旦故事口头讲述后为制片人知晓，其 完全有町能另起炉灶，不诚信地以低廉的价格雇佣 他人将该故事创意以另外的剧本表现出来。此时， 作为故事的原创意人，很难说能通过著作权法得以 救济自己的权利。因此，创意的原创作者如果由于 原始表达能力有限，有可能是客观表达能力受限， 也可能存在表达自由受限的情形，导致创意的原始 表达无法得到知识产权法保护，但此时的创意却已 经为他人感知，则其在创意形成过程中投入的智力 劳动最终就有叮能无法收到合理的回报。显然结果 是不公平的，无疑将会挫伤作者的创意形成积极性。 综上，单纯依靠知识产权保护创意的原始表达，进 而对创意作者在创意形成过程中的智力投入予以间 接保护，以激发创意作者的创作热情是不足的，笔 者认为应当合理的法律保护路径，对创意的原 始表达给予充分的保护，其中综合合同方法(包括 明示合同和默示合』一j)、知识产权以及不当得利方法 的保护模式均是可行的方案。 2创意原始表达的合同保护 合同方法包括明示合同方法和默示合同方法， 其中最为典型的是明示合同方法，因为默示合同方 法只是在合l一】产生条件上与明示合同方法有所不同。 合同方法大概是创意保护最有力和在实践中最有效 的方法，“明示合同提供了对创意人最好的最容易的 救济”。在明示合同中，创意人可以有机会与后续创 意表达者就权利义务详尽约定，一旦双方真实意思 表示达成一致，则创意作者町以利用合同保障自己 的利益。因此，当创意构思完成后，创意作者可以 选择自己利用知识产权保护的表达方式表现创意， 也可以与有意对创意进行后续表达的主体签订合同， 明示约定如何在实践一项创意的同时对自己在创意 形成中的智力劳动给予回报。此时，即使创意作者 阐述创意时采用的表达方式并不受到知识产权保护， 但是，其利益诉求已然有机会在合同中得到救济， 从而使创意的原始表达间接得到合同法的保护。为 此，在影视行业中，作品的创意作者在向制片人阐 述自己的创意之前，可以先行以合同的形式，约定 双方在听取创意后的权利义务。即使自己口头阐述 创意的表现方式不受著作权法保护，但也可以通过 合同约束制片人在听取创意后的可能不诚信行为， 从mi使创意作者的原始表达，即口头阐述行为得到 合同保护。一日制片人在听取创意后，未经同意， 擅自利用其他方式表达该创意牟利，则创意作者可 以利用合同救济自己的利益。 但是，由于合同的相埘性，即合同仅仅约束当 事人，而不会像财产权理论那样产生对抗第三人的 强大效力，因此，用合同保护创意的原始表达是有 缺陷的，其对第三人的影响较小。“合同创造的权利 并不约束独立的第三人，因此，合同中的权利只有 极小的价值。因为即使买方已经与创意创造者就创 意的使用进行了磋商，如果没有较高的创意保护形 式，任何一方对于之外的盗用人都不是安全的。未 经授权的第三人的使用将毁灭这个交易，而原初的 合同当事人将没有救济。” 3 创意原始表达的知识产权保护 知识产权的保护对象既不是物，也不是行为， 而是以形式、结构为存在方式的知识(刘春田)。当 万方数据 王影等：论创意的法律保护模式 19 存在于主观抽象领域的创意形成后，其必然要选择 符号，构筑形式表达出来，为他人感知。无疑，知 识就是此类创意的外化表现形式。并且，表现形式 如果是创意作者所为时，则就是创意的原始表达。 此类表达一旦旱现在文学艺术和科学领域内，以文 字、音乐、美术、影视等作品存在，则原始表达可 以进入著作权法保护范同。不仅如此，如果该项创 意的原始表达存在于技术领域内，能解决技术领域 中面临的问题，具备新颖性、创造性、实用性，则 显然有订，能受到专利法的青睐。因此，当创意是以 知识这种形式表达出来，被转化成为知识产品的存 在时，则创意的原始表达应该足知识产权保护的对 象。知识产权是一种绝对权、对世权，不受相对性 约束，属于强保护，因此授予创意原始表达以知识 产权对创意作者米说显然是最有利的。 但是，知识产权要求其保护的表现形式具有创 造性。这就意味着，创意作者对创意的原始表达必 须具有创造性，且符合知识产权法保护的形式要件。 比如，一项创意的原始表达想进入著作权法的保护 视野，则表达必须存在于文学、艺术、科学领域内， 具有独创性，能以有形形式加以复制的智力创造成 果。即使是利用商、Ip秘密保护创意的原始表达，也 必须是技术经营类知识，而目．满足小为公众所知悉 的、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权 利人采取保密等条件。为此，创意的表现形式 要受到知识产权的强保护，则创意作者不仅要花费 脑力在创意形成过程中，而且在创意的表达方式上 也要付出相当的钾力劳动。但是，现实司法实践I}J， 却义恰恰存在创意表达受限的情形：一方面，有可 能是创意作者自身表达能力有限；另一方面，则可 能是表达自巾受限。二者都可能使得创意的原始表 达无法达到知识产权保护的条件而错失知识产权保 护。但是，问题在于，此时创意已经原始表达出来 并为他人感知，从而可能导致一项创意被他人剽窃， 使自己在创意形成过程中的付出无任何回报可言。 4创意原始表达的不当得利保护 不当得利制度可上溯至古罗马法时期的Condic— tio诉权，原本是一种宗教和道德准则，经历长期发 展，终被引入私法范畴，现今已成为民法的基本制 度。作为债发生的原因，该制度旨在调节财产流转 关系，追求社会公正，恢复当事人间发生的非正常 利益变动。依照《民法通则》规定，不当得利町以 引起不当得利之债，受害人享有不当得利清求权， 受益人负有返还不当得利的义务，其主要功能在于 使受益人返还其没有法律上原因而取得的利益，而 非填补损害。创意虽然隶属于主观抽象范畴，游离 于法律保护视野之外，但是，创意作者在创意形成 过程中无疑投入了自己的创造性劳动，对此部分劳 动付出法律理应予以足够的尊重。为此，当创意作 者将自己的创意表达出来后，一方面对此种原始表 达应当纳入合同法，甚至知识产权保护的视野，另 一方面，该项创意的感知者，即潜在或现实的创意 后续表达者，必须经过创意作者的|J意才能充分利 用自己的表达能力对创意进行进一步表现，而无论 创意的原始表达是否受到合同法或知识产权的保护。 如果创意的后续创作者未经创意原创作者|一】意，擅 自以自己的方式利用创意谋取利益，在创意原始表 达由于表达不能、无法利用合I_J法和知识产权法对 原始表达给予足够的保护时，无疑会对创意的原创 作者造成损害，进而打击创意作者的创作热情。冈 此，笔者认为，可以利用不当得利制度对创意作者 的原始表达给予兜底保护。 创意原始表达遭受侵害，不当得利人应当将其 利用创意产生的利润返还创意原始表达人。但是， 创意的后续表达者一般为不当得利人，在利用创意 谋取利益时同样也付出了自己的劳动。一方面，此 种劳动表现在对创意的进一步构思完善。比如，在 影视行业中，制片人听完创意故事后，一般会在此 基础上，出于将来市场接受的与否、观众的喜好程 度、电影作品的审批等多种冈素考虑，对原创意继 续进行深思索，以进一步完善原始创意的构思。另 一方面，创意成果往往是作为一项牛产要素与其他 要素共I一】作用生产出知识产品，在知识产品的总收 益中，除了归属于知识成果的贡献外，还有一些收 益来自于其他生产要素如使用者的特殊经营能力、 牛产设备等的贡献。为此，如何将利用创意获取的 收益与不当得利人经由自己的劳动获得的收益区分 开来以确定返还范围，这在司法实践巾的确是个问 题。只有正确把握了侵害创意作者原始表达的行为 与所获得利润之间的阒果关系，才能公平地使创意 作者与小当得利人各得其所，而不足使一方得到r 其不该得到的，而另一方失去了其小该失去的。 5结语 创意是创造性思想，隶属主观抽象范畴，依据 思想表达二分法，其不能也不应当受到现行法律制 度的保护。需要纳入我们现行法律保护视野的是， 创意作者对自己创意的原始表达。通过给予该种原 始表达充分的法律保护，从而可以间接对创意作者 在创意形成过程中的智力投入予以保护。在司法实 践中，合同法对该类原始表达可以保护，却受困于 合同卡U对性限制。创意作为原始表达的“源”，固 然需要创意作者的创造性智力劳动，原始表达作为 创意的“流”，如果要获取知识产权保护，同样需 要创意作者的创造性智力劳动。但在司法实践中， 创意作者的原始表达却会由于自己的表达能力有限， 或表达自由受限等其他原因，失去知识产权保护的 万方数据 20 王影等：论创意的法律保护模式 可能。至于不当得利保护方式，虽然存在不以过错 为构成要件、保护边界宽泛等特点，但是不当得利 制度的目的在于调整严重失衡的利益关系，故此， 在利益返还范围上，必须将利用创意获取的收益与 不当得利人经由自已的劳动获得的收益区分开，而 目前法律在此仅有原则性规定，可操作性较差，从 而导致司法实践中鲜有以此方式救济。综上，笔者 认为，对创意的原始表达保护应该是以知识产权保 护为主，合同法保护为可选，而不当得利保护为兜 底。任何单一性质的保护，从目前的法律制度来看， 均属不完善。 参考文献： [1]吴国平．强化创意的版权保护[J]．科技与法律，2009(6)： 12一16 [2]贾晓燕．论创意的法律保护[J]．武汉理工大学学报，2006 (2)：59—62 [3]丘志乔．创意的版权保护[J]．电子知识产权，2007(7)：46 —48 [4]王鹏．论侵害知识产权的不当得利请求权[J]．东北大学学报， 2009(9)：443—448 [5]李国庆．侵害知识产权损害赔偿若干问题探讨[J]．法学评论， 2006(2)：141—143 [6]李贻伟．知识产权侵权与救济的再认识[J]．人民司法，2007 (2)：88—90 作者简介：王影(19引一)，女，讲师，主要研究方向为区域经济。 孙强(1978一)，男，讲师，主要研究方向为管理科学。 ，，o，o’o，o_，o_，o’o，o’o．，o’o’o’o，0707、)’o’o’070’o’o’o’o，o’o，o’o’o，o’c'o’o’o'o’e'o’协bb)，扫)，^》≯≯≯卜》 (上接第16页) [5]叶治明，周寄中．基于海峡两岸学者调研的企业知识产权管理 关键阏素分析[J]．管理评论，2009(1)：117—123 [6]张方华，陈卫东．苏州科技型企业自主创新现状与对策分析 [J]．中国科技论坛，2007(10)：55—59 [7]张瑶．国外企业的知识产权管理战略[J]．中外企业家，2004 (6)：77—78 [8]郑绪涛．中国自主创新能力影响因素的实证分析[J]．工业技术 经济，2009(5)：73—77 作者简介：陈金波(1972一)，男，汉族，郑州人，管理学博士，南 京大学经济学院应用经济学博士后，河南财经政法大学工商管理学 院副教授，主要研究方向为企业与产业经济、集群经济。 万方数据 论创意的法律保护模式 作者： 王影， 孙强， WANG Ying， SUN Qiang 作者单位： 江西省景德镇陶瓷学院工商院,江西景德镇,333403 刊名： 科技管理研究 英文刊名： Science and Technology Management Research 年，卷(期)： 2011(19) 参考文献(6条) 1.李贻伟 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