[法律资料]审判者程序正义思想下的价值选择

[法律资料]审判者程序正义思想下的价值选择 审判者程序正义思想下的价值选择 一、有罪推定与无罪推定 出于传统的纠问式思维及极高定罪率的影响，我国现在的审判者普遍存在有罪推定的思想，这在极大程度上影响了程序正义的实现。笔者认为，审判者至少应当从两个方面反思在审判中必须注意的问题: 1.证明责任的原则和例外 证明责任负担的原则是贯穿整个证据的金线，是审判者在对具体案件作出判断时 遵循的最为重要的原则。 首先，应当注重控方负证明责任的原则。 以英美法系为例。英美法系正式审判采陪审团制，定罪和判决由陪审团和法官分别进行，因此，对于与案件的基本事实有关的证据应当先由控方提出，在经过职业法官的通过后才可以作为定案可采纳的证据。辩方可在自己提出证据前对控方提出证据责任是否完成申请法官作出裁决，这一独立的程序被称为初步程序。如果控方在提出证据阶段不能使法官合理相信其已经完成提出证据责任，那么法官可以直接撤销案件，宣告被告无罪。如果成立，提出证据的责任就转移给辩方。辩方提出证据责任完成后，控方又承担否定和削弱辩方所提出之证据的责任，如此循回反复，直至双方无证可举。而后，法官应指示陪审团成员根据可采纳的证据作出判断，并告知陪审团成员证明被告有罪的责任在控诉一方，控方证明被告有罪的程度应当达到排除合理怀疑的程度。陪审团成员综合所有证据，作出被告是否有罪的判决。 1 其次，应当注意被告在特殊情况下应当承担证明责任的规定。 辩方在原则上不负证明责任，但是，由于案件的复杂性和刑事政策的影响，有的案件令辩方负证明责任更合理。这主要来自于制定法的推定。比如，被告在公众场合携带枪支被控告。如果某人在公众场合携带枪支就推定其违法，除非其证明携带枪支的合法性。这是因为，令控方证明辩方携带枪支不合法是一件很困难的事情:控方不得不排除辩方可能携带枪支的各种理由。而如果令被告负证明责任就简单得多，而且，被告并不因此而花费很多的精力。另外，在证明方面值得注意的是，在英美法系中，被告在负证明责任时，不需要达到与控方相同的责任，只需达到优势证据即可。 笔者试举一例说明:某被告在庭审过程中否认控方提供给法庭的关于年龄的证据。被告声称，当地很多人通过各种方式更改真实年龄以便尽早参加工作或结婚。辩护方为使法庭相信，还提供了被告人出生时接生婆的书面证言、被告在上小学时的年龄证明以及有关机关作出的骨龄测定书。而控方则在审判中出示了被告住所地户籍机关的证明。法官面对不同的证据在审判中却以“公安机关出具的户籍证明为准”为由进行了证据认定，被告最后被判处无期徒刑。根据证明责任的原则，审判者应当首先审查有无被告负证明责任的特定情况。显然，立法没有说被告应当证明行政机关出具的证明有误，因此，在这个案件中，不存在这种特殊情况。也就是说，在本案中，被告不承担总的证明责任。他在控方完成了提出行政证明的责任后，为了避免不利后果才提出相反的证据。如果成立，控方就有义务对辩方提出的证据予以反驳。在涉及辩方所提证据和说法是否合理，是否能被法官所接受时，应当考虑被告的请求与案件性质和结果的相关性。看被告提出的请求是否与案件性质和结果实质相关。如果实质相关，而不是被告为拖延审判或随意寻找之借口，就应当接着考虑被告提出证据责任是否完成。控诉方应反驳被告提出的证据或者引起合理怀疑的说 2 法，证明被告提出的证据不确实或不可信。如果控方的反驳达不到令人满意或者排除合理怀疑的程度，就应当作出有利于被告的判决。在本案中，被告的请求不仅与案件结果直接相关(对未成年人从轻处罚的规定)，而且提出了具体的证据材料(证人证言和鉴定结论)。出于控方负证明责任的原则，控方应当承担反驳辩方所提证据的责任。如果控方不能对此进行反驳，或反驳的理由并不充分，就不能排除合理的怀疑，那么应当作出有利于被告的判决(当然，为了避免被告突然袭击而使控方措手不及，应当结合庭前证据展示的方式予以控制)。可见，只有严格把握证明责任的分配原则，才能合理地作出判决，被告人的权利也得到保障，可谓事半功倍。 2.控审分离的原则 我国新刑事诉讼法保留了审判人员在庭审过程中勘验、检查、扣押、鉴定等权力，对此种做法有三种不同的观点，包括肯定说、否定说和限制采用说。 笔者同意审判者保留一定的调查权，但是保留的理由与限制采用说(重点在真实发现)观点有所不同。笔者的观点是:审判者无论是在诉讼原则、自身性质还是侦查手段方面都不宜充当积极主动追究犯罪的角色。这和我国审判改革的方向相符，也完全符合程序正义的要求。但是，采取这一手段是我国司法控辩双方力量极不平衡的现实情况所决定的。控方拥有强大的侦查力量和人力物力，可以轻易地对被告进行控诉，而被告在很多情况下处于受羁押的状态，调取证据由辩护律师进行。如果被告难以作出有效辩护或者辩护律师的权利受到限制或剥夺，或者由于辩护律师自身能力和职业道德的原因而难以进行有效的辩护，那么被告将处于十分不利的地位。因此，笔者认为，应当偏重于人权保障。对那些有疑点、对案件的定罪和量刑有影响的证据，审判者可以行使其调查权，以排除审判者的合 3 理怀疑，保障被告人的合法权利。审判者对事实进行调查的主要原因是:控诉方已经在具体事实上完成了提出证据的责任，辩方处于不利的状态，举证有实际困难，提出申请，审判者在衡量各种具体因素的情况下对证据进行调查。也就是说，审判者发动调查的前提是为被告者的利益而为。惟有如此，才能在不违背控审分离原则的情况下兼顾真实发现和保障被告权利的双重目的，实现程序正义的目标。 二、客观真实和法律真实 学界在诉讼认识论上主要有客观真实和法律真实两种学说。事实上，客观真实说中又可分为传统的客观真实说和修正的客观真实说(笔者个人的归纳)。 笔者个人认为，修正的客观真实论与法律真实论的观点有了很大程度上的接近，都对刑事诉讼所具有的独特性质予以了深刻的思考，尤其重要的是，这两种价值观的内容较之从前的单一价值观远为丰富，都显示出对被告人权利保障和司法效率价值的同时关注，加之更关注法官在具体案件上的现实态度和个性化的思考过程，无疑是对从前观点的重大突破。如果从法官应当严格根据案件的证据和正当的程序得出结论的角度看，法律真实似乎应当值得提倡。但是，这样的提法似乎仍值得斟酌。因为法律真实的提法和内容是针对客观真实而言的，是进一步从现实情况出发规范法官判决的标准，对法官实际上是最低标准的要求。但对于法官来讲，由于具体的案件千变万化，在遵循程序和实体的情况下仍有很多取决于审判者自由裁量以达到各种利益最佳配置的效果，而这些裁量无法以法律的条文予以细致规定，只能通过具体案件来产生作用。从这一点上看，法律真实的提法未免显得不足和僵硬。另外，如果我国将来采用陪审制的审判模式，陪审员实际上对程序和实体的内容知之甚少，虽然受到职业法官指示，但在作出各自的决定时往往出于个人的价值观念， 4 贴近生活中对重大事件的经验性判断。因此，法律真实的提法也并不能准确反映他们在作出判断时的标准。因此，笔者认为可以采取全面述的方式来涵扩多方的角度，笔者的建议是两点:?自由心证。?证据裁判。 自由心证由来已久，是对封建专制主义和证据法定主义的否定和司法独立的产物。自从在法国提出后，在欧洲大陆国家被竞相效仿，普遍采用。它体现了在司法独立的情况下审判者(包括职业法官和陪审员)对具体案件的人性化的思维过程。但是，遗憾的是，我国学者在评价这个概念时专注于其缺点而阻却了其主流功能。实际上，自由心证正是解决上述笔者所论不足问题的最恰当的提法，是审判者成功完成判断的最为恰当的思维过程。只不过为了防止歧义，再为其加上一个限制:证据裁判。证据裁判是一种客观要求，是对自由心证不至于落入擅断的有效保证。这种提法的好处是突出重点，把审判者判断过程中所遵循的关键内容予以体现，更好反映程序正义的要求。两者相结合就既能反映审判者的主观认定过程，又能体现作出主观判断时所依据的客观标准，更加完整地体现审判者(包括陪审员)主客观相结合作出判断的过程，避免因价值单一而产生的不足。 另外，在证明标准上，笔者认为用否定性的表述方式更具操作性。比如，我们在测量谷物的干燥程度时并不说“谷物的干燥程度为百分之九十以上”，而是说“谷物的含水量为百分之十以下”，这正是因为我们无法直接测量干燥程度，谷物的干燥度是依靠含水量来测定的。这样表述更具操作性。同样，令法官达到“确信”是难以操作和认知的，但如果说法官在要件事实上排除了被告的无罪可能却是确实可操作的。因此，用排除式的表达方式较妥当，至于用“排除合理怀疑”还是“排它性”存在争论。笔者认为，既然犯罪要件的事实得到排除式的确认即可，那么作为证明标准就不必苛求对案件细枝末节所引起的 5 各种对定罪量刑无意义的、纷繁复杂可能性的排除，否则，无论是从效率的角度还是从理性的角度都难以说通。 三、实体公正与程序公正 程序的价值，可分为工具价值和自身价值，两种价值的平衡和取舍反映了对刑事诉讼实现目的之思索。关于价值的学说主要有三种:绝对工具主义，相对工具主义，程序本位主义。其中，绝对工具主义遭到理论界绝大多数学者的批判，学者争论较多的是后两种。相对工具主义实际上是对绝对工具主义的修正，认为功利主义强调的是集体的利益，如果用功利的角度来看待程序必将造成司法机关不择手段来对待被告人(比如刑讯逼供)，这将严重损害被告人的个人利益，在某种情况下甚至会祸及无辜，是与正义原则相背离的。德沃金主张对绝对工具主义进行修正的方法是，第一，加入无罪推定的原则，控方应当负举证责任。第二，实行正当程序。这一学说首先为法律程序设定了除功能性之外的价值标准，即程序的公正性。程序本位主义认为，评价法律程序的优劣应当看程序本身是否具有内在的优秀品质，法律程序自身的公正就足以保证裁判结果的公正。程序本位主义的倡导者为英国学者达夫，他认为，程序本真应当具有一种理性，这种理性(包括判决论证过程的理性和判决理性的被广泛接受性)要求尊重当事人的主体地位，使当事人可以通过自己的行动来影响与自己有利害关系的裁判结果。 国内学界主要有程序本位的观点和工具价值优先，兼顾自身价值的观点。笔者认为，审判者应当在此基础上接受程序正义的价值观念，至少要保障我们的审判不能祸及无辜。如果在严格遵守证据规则的庭审过程后案件证据仍然不足或事实不清，审判者综合全案不能合理、有根据地根据要件事实排除被告无罪，就应当从遵守法律、审判理性和保障人权 6 的角度出发，判决被告无罪。笔者认为现实的态度是应当要求审判者在价值的选择上应当达到最低的标准。比如说，审判实践中有很多被告当庭翻供的情形，有的是被告人的抵赖，也有很多是揭露公安机关刑讯逼供行为的情景。在我国还不能对公安机关作出有效监督，对刑讯逼供又无法调查的时候就需要审判者对案件的证据更加谨慎。根据简单的孤证不能定罪的证据原则，如果1，控方提供的有罪证据由被告口供得来并且2，不能排除这些有罪证据与口供的互相印证可以由刑讯逼供手段形成的可能，那么即使控方列举了很多相关证据，审判者也不能据此定案，这实际上也是最容易发生错案的关键原因所在。例如，公安人员怀疑某犯罪嫌疑人实施了故意杀人的行为，于是对犯罪嫌疑人进行了殴打，犯罪嫌疑人受刑不过，交代了犯罪事实，其中交代了凶器的藏匿地点和作案手段。公安人员根据其所述找到凶器，在这种情况下，如果被告非犯罪人，即使公安机关采取刑讯逼供的行为也不可能得到凶器，被告人实不能无中生有。反之，如果凶器就在现场，明白可见，那么，犯罪嫌疑人供述的自愿性和是否为罪犯就很值得怀疑。警察完全可能先取证后逼供，使犯罪嫌疑人的供述与取得之证据相吻合。我国学界普遍认为，刑讯逼供导致的言词证据绝对不可采，但对于实物证据和刑讯逼供所派生的证据却有极大争论。笔者认为，在无证据规则具体指引的情况下，审判者至少应当排除刑讯逼供所得来的言词证据和那些有罪证据与口供的互相印证可以由刑讯逼供手段形成的证据，如果没有其他独立的证据相印证，就不能认为“事实清楚，证据充分”。 笔者建议审判者应在思想上接受程序正义的理性，在不违背我国现行法律的基础上具体参照《联合国政治和公民权利公约》所确定的刑事司法的最低标准，重新反思自己的审判认识活动。 文章来源:中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网) 7