国企民营化过程中金股制度的研究（可编辑）

国企民营化过程中金股制度的研究（可编辑） 独创性声明 本人声明所呈交的是我个人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。尽我所知,除了文中特别加以标注和致谢 的地方外,论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果,也 不包含为获得江西财经大学或其他教育机构的学位或证书所使用 饿’孑:材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在 论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名:玺垒玉坠日期: 鲨::墨’ 关于论文使用授权的说明 本人完全了解江西财经大学有关保留、使用学位论文的规定, 即:学校有权保留送交论文的复印件,允许论文被查阅和借阅; 学校可以公布论文的全部或部分内容,可以采用影印、缩印或其 他复制手段保存论文。 保密的论文在解密后遵守此规定 鲐啤恤钟始卑眩吼掣??摘要 “金股又称为国有金股、特别股、特权优先股或特权偿还股.它是在国有 企业民营化改制过程中建立起来的.改制后政府持有象征性的一股国有金股, 当 公司股东大会和董事会做出不履行改制的决议、或在涉及职工利益问题 上做 出违背既定改制方案、侵犯职工合法权益的决议时,政府凭借金股可行使一 票否 决权.金股制度被用于解决国企民营化后政府对企业失去控制,而无法保护国家 利益和公共利益的问题,在企业的自由经营和国企民营化后国家控制力之间起到 了良好的平衡和协调作用。 金股制度在欧洲及其他很多国家应用较为广泛,积累了大量的实践经验,这 些国家纷纷从立法角度对金股制度进行指引,更在实践的基础上形成了对金股制 度的反思.我国国有企业改革方兴未艾,已有一些国有企业尝试引入金股制度来 解决其改制中面临的特定的问题.但目前,无论是我国有关金股制度实践摸索还 是理论研究,都停留在概念介绍层面,探讨不深入,立法上则根本处于空白.因 此,对金股制度及其具体设计方案进行研究,对推进我国国有企业民营化的健康 发展大有裨益。 全文开篇对金股制度产生的背景进行介绍.界定了民营化在文中的概念并确 立国企民营化改制是效率驱动下企业发展的必然趋势的思路.通过对国企民营化 过程中出现的问题和风险的研究,分:在我国推行金股制度的必要性. 文章的第二部分对金股制度的嬗变过程进行介绍.描述了金股制度在英国的 源起,以及在欧洲及其他地区的发展.进而结合各个国家金股制度安排以及欧盟 法院对这些金股制度的评价,探寻金股制度的实质.提出金股实质上是政府和企 业达成的一种契约. 第三部分结合我国国企民营化过程中,由于市场经济发展不成熟而产生的一 些问题,进一步明确我国发展金股制度的迫切性.同时,对我国引入金股的实践 进行分析,总结了实践中出现的种种问题. 第四部分从笫三部分总结出的问题出发,对我国如何构建金股制度提出建议: 首先,金股制度的构建应当纳入法制轨道;其次,我国金股制度的构建必须遵循 国际社会已经确立的有关金股制度的基本原则;第三,从金股制度的适用范围、 权利内容、行使金股权利的主体、权利的时间限制及相应的救济机制五个方面对 我国金股制度的具体设计提出建议. 关键词:金股 民营化 契约” ,., . , .: , . . . , . . 圮. . .. . ,. . ,. . ,.: ; 鼢 删。 嘲二:’ , . , : 目 录? 背景及意义? 现状 研究的主要内容及研究?...一、金股制度产生的背景:国企民营化一“民 营化概念界定二国企“民营化趋势原因分析? 国企民营化过程中的风险和问题 四小结二、金股制度的嬗变及其实质一金股制度的嬗变? 二金股的实质:政府和企业契约的产物? 三小结三、我国金股制度的实践? 一我国引入金股制度的迫切性分析??“ 二我国引入金股制度的实践 三我国金股制度存在的问题 四、我国金股制度的完善?” 一金股制度应纳入法治轨道? 二构建我国金股制度的原则??“ 三具体制度的完善? 四小结结语? 参考文献致射”前言 ?‘‘‘。。。。。。。 .‘‘ 刖 吾 一选题背景及意义 金股制度起源于世纪年代后期开始的英国公有经济私有化改革。当时, 英国政府的金股制度主要运用在一些重要的关系到国家权力的企业中,如当 时英 国电信在公司章程中就规定了金股制度,持有金股的政府有权否决其他股东 的决 议。世纪年代,东欧转轨国家在国有企业改制过程中,借鉴英国的经验,采 用这一制度。而经济自由化和市场化在全球范围内的迅速发展,使得金股在欧洲 其他国家以及亚洲、拉丁美洲国家均得到了广泛运用。 我国国有企业改革方兴未艾,国企逐步转向民营化。在此过程中,也有一些 国有企业尝试引入金股制度来解决其改制中面临的特定的问题。萍钢、广东增城 新塘港口、哈尔滨中庆燃气等都引入了金股。但这种引进仅是初级层次上概念的 引进。目前,无论是我国有关金股制度实践摸索还是理论研究,都停留在概念介 绍层面,探讨不深入,立法上则根本处于空白。大型国有企业关系到国计民生, 在不了解一个制度的实质、固有的缺陷的情况下贸然引入,创新有余而稳妥不足。 因此,有必要进一步细致地研究金股制度的实质、运用中存在的问题,并针对这 些问题设计具体的制度来规避风险。 二研究现状 金股制度出现以来,国外学者结合实践对其进行了各具时代和地域特色的研 究。近年来,国内学者也开始撰文介绍金股制度。目前学者们的研究主要集中在 以下几个方面。 .“金股”的实质与特征 国内有关金股制度的文章多数都是对金股的概念与特征进行阐述。周宗安和 高晓辉合作的论文《国有商业银行股权结构中设置“金股的探索》指出“金股 是一种政府持有的对特定事项行使否决权的股份。文章认为“金股’’具有四方面 的特殊:一是持有人是政府:二是权利主要表现为否决权,而不是收益权或其他 表决权;三是金股通常只有一股,并且没有实际的经济价值;四是金股是政府与 其他股东个案商定的,无统一的法律涵义和安排。郭武平在《金股:国有银行吸 引战略投资者的有效途径一兼论国有银行股权设计》一文中将金股与普通股、优 先股进行对比来分析金股的特征。他指出,股东的基本权利包括知情权,受益权国企民营化过程中金殷制度研究 和表决权。其中,知情权是投资者的基本权利,任何股东都拥有这种权利。差别 在于受益权和表决权。普通股既拥有受益权,又拥有表决权;优先股没有表决权, 只有受益权;金股没有受益权,仅有表决权,并且是针对特定事项的事后表决权。 对外经贸大学的丁志杰在其文章国有银行改革中设置金股的国际经验及其 启示》中特别对金股权利进行了详细透彻的分析。他认为,金股赋予政府的特殊 权利是控制权而非管理权,是否决权而非表决权。同时他指出,这种否决权受到 重重限制:首先,这是一种通过专门的法律法令赋予的,并在公司章程中明确加 以规定以制约政府的权利。其次,这种否决权的权限范围一般被限制在变更公司 管理层、处置资产或导致控股地位变更的股权转让等事项中。第三,对有权行使 否决权的主体进行严格限定,一般只有政府部门部长或其代表才有资格行使这种 否决权。对否决权做出如上严格的限制,目的是为了降低设置金股而给投资者带 来的不确定性,减少战略投资者的疑虑。丁志杰还指出“金股的特殊权利一定程 度上削弱了普通股股东的权利。设置金股可能降低国有股转让价格,增加出售难 度。所以不是所有改制公司都有金股安排。一他认为随着对政府在经济中作用的认 识改变,金股将主要用于国防、卫生等少数行业的国有公司改制。并且设置 金股 大多是在改制后期,政府基本上已经或打算退出该公司时的临时性过渡措施。 . 金股制度的优越性 国内文章对这一方面的论述也比较多,大多数学者都认为我国引入金股制度 将可以解决国有企业改制过程中面临的困惑:当企业承担保障社会公共利益功能 时,如何处理民营化所可能导致的私人决策威胁公共利益的问题。常玉春、徐松 之在《利用金股模式推进公共事业改革》一文中就指出:“金股模式让城市公用事 业企业将盈利性与公益性相统一,既改活了企业,又保证了公众利益。 学者们认为金股制度的引入,可以吸引投资者。郭武平在研究国有银行股权 设计时指出,在国有银行中设立金股,可以扩大战略投资者表决权的影响力,从 而增强其投资意愿。史建平等人在其文章《对国有银行股改中的股权结构的缺陷 分析及优化模式的探讨》中谈到金股制度能够使企业银行、政府、投资者各得 其所需,实现三方共赢:政府通过放弃事前表决权而仅保留事后否决权,能够控 制关键事项;战略投资者获得了他们期待的事前表决权,从而对企业重大事务的 决策能力增强:对企业本身而言,战略投资者和政府,一个对重大事项进行决策, 一个对决策进行监督,形成权力制衡。 刖 罱 与维持资本流动自由化原则之间存在较大的冲突。欧盟法律鼓励资本在成员国之 间和在第三国与成员国之间自由流动,鼓励某一成员国在另一成员国中自由建立 企业。但一些欧盟成员国却会利用金股手段,抵制外国资本,继续维护对本国企 业私有化后的控制。 除了欧盟的反对声音外,国外其他学者也曾指出金股制度的不足。亚当史密 斯研究所 罗列了金股制度的成本与风险:使私有化有 名无实,丧失了私有化的好处。如果金股用来限制公司股份被大幅度地收购, 那么管理层所承受的压力大大降低,又丧失了一条监管管理层的途径。金股 的使用会使投资者产生戒心。’ 三本文研究的主要内容及研究方法 本文的主要研究内容是: 第一部分,对金股制度产生的背景进行介绍,通过对国企民营化过程中出现 的问题和风险的研究,分析论证了在我国推行金股制度的必要性。 第二部分,分析金股制度的起源和各国金股制度的实践,结合欧共体法院对 各国金股制度进行判决的六个案例,探讨金股的实质究竟是什么。 第三部分,讨论了金股虽然是一过渡性制度,但当前我国有引入金股制度解 决国企民营化过程中问题的迫切性。对我国金股制度的实践进行了介绍。 第四部分,从第三部分总结出的问题出发,对我国如何构建金股制度提出建 议。 结合主要研究内容,本文研究重点放在金股制度的实质、金股制度的具体规 则设计上。 对于制度的研究,最好的资料就蕴藏在实践中。无论是国外较为成熟的金股 制度设计经验,还是我国引入金股的试水,都为金股制度的研究提供借鉴经 验。.资料来源: /..///.访问时间:年月日. 国企民营化过程中金股制度研究 制度需要贴合现实来制定,因此,各国国情不同,在设计金股制度时,赋予了 金 股不同范围的权利,实施方案也有所差异。 遵循以上研究思路,本文将运用以下研究方法: 比较研究的方法。对各国金股制度的具体设计及欧共体法院对其评判进 行比较,发现设计金股制度应当遵循的一些准则。 价值分析的方法。从金股制度要协调的关系出发,试图用价值分析的方 法解释金股制度。 实证分析的方法。对金股制度运行过程中出现的问题进行评价,并试图 通过具体制度的设计寻找解决问题的方法。 应当注意的是, 西方学者使用的“有时也译为私有化,但民营 化与私有化二者之间存在着较大的区别。 私有化一词主要针对所有制而言,其内涵较为单一,即将所有权由全民或集 体所有转变为个别私人所有;而民营化一词的概念则丰富的多。民营化不是一个 很严密的术语,它被用来描述很多现象,从出售政府资产,到通过委托或托管的 方式放松政府管制,到承包经营关于民营化概念,萨瓦斯将其界定为“更多依靠民间机构,更少依赖政府来 满足公众的需求。’萨瓦斯将民营化分为委托授权、政府撤资、政府淡出三大类。 委托授权包括合同外包、特许经营、补助、凭单以及法令委托等形式;政府撤资 包括出售和无偿赠与;政府淡出包括清算、民间补缺、撤出卸载和放松管制。 渴’学界和实践界对民营化概念之解析,通常并没有超越萨瓦斯的观点。更多地依 靠私人部门和非营利组织来供给产品/服务,减少政府在直接生产中的作用,成为 民营化的实质所在。 不过,目前我国所谈的民营化与西方广义上的民营化则有明显的区别。民营 化常常用来描述将企业的国有股份转让给私人,即是产权的变更,更类似于 私有 化的概念。但私有化用词较为敏感。因此,在本文中,我们使用的民营化的概念, 是用来描述国有企业中国有股权的逐渐退出,即“退出型”民营化。 【】参见美米尔顿?弗里德曼著:‘资本主义与自由》。张瑞玉译,商务印书馆年版,第.页. 参见【美】..萨瓦斯:‘民营化与公私部门的伙伴关系,周志忍等译,中国人民大学出版社年版, 第页.持这种观点的最主要代表是张维迎. 参见【美】..萨瓦斯:‘民营化与公私部门的伙伴关系,周志忍等译,中国人民大学出版社年版, 第页.持这种观点的最主要代表是张维迎. 国企民营化过程中金股制度研究 二国企“民营化趋势原因分析 关于国有企业为什么要民营化这个问题的解答,影响力最大的当属委托代理 成本理论,即所有权的国有性质导致国有企业天然地存在严重代理问题,效率的 普遍缺乏要求国企进行全面的、尽可能快速的民营化改革。‘’ 国有企业的内部治理结构可以用下述流程图表示:全民??政府??国有企 业经营者。根据这种委托代理关系,不同的经济学家从不同的侧面说明国有企业 低效率的原因,并指出民营化可以改善这种低效率: 委托代理的多重性导致了国有企业的低效率 在所有权和经营权分离的企业,一方面要为经营者设计激励机制,另一方面 要确保所有者能够对企业进行有效的监督。一个企业的监督效率会因代理链条的 增加而递减:委托代理关系的层次增加,最初所有者对最终经营者的掌控程度降 低;哺’逐层监督导致监督成本的增加。国有企业相对于民营企业而言,增加了政 府这个代理环节。即使只考虑一个政府层级,暂不考虑各级政府之间的代理层次, 国有企业的委托,相较于民营企业来说,国有企业的代理链也更长。正是这种代 理的多重链条导致了国有企业的监督效率差,进而产生了低效率的问题。。”国有 企业的民营化可以缩短代理链,提高监督效率,从而提高国有企业的效率。 所有权人的分散性导致了国有企业的低效率 国有企业的最终所有权属全民所有,是全民委托政府管理的企业,这是国有 企业的第一层委托代理关系。但关键问题在于,全民所有决定了剩余索取权的分 散,基于成本收益对比和搭便车心理,全民中的个体对公共事务通常采取冷漠的 态度。而通过民营化,实现高度重视的个体取代漠不关心的群体对企业的所 有、 监督、控制,实现企业控制权和现金流所有权从政府向经理和外部股东的转移, 在一定条件下,能够改善企业因缺乏管理动力导致的低效率。 代理人??政府的问题导致了国有企业的低效率 政府的问题主要出现在以下几个方面:首先,政府在现实中的目标是多元的, 其肩负着财政收支平衡、保持社会稳定等多重目标,因此政府在代理全民的过程 中其考虑的方面众多,必然偏离现代企业效率最大化和股东权益最大化的目标。 此外,国有企业存在着经营者激励乏力的状况,这主要是因为政府拥有强大的权 利,即使其给予经营者高激励的承诺,但一旦其违约经营者却鲜有途径救济,因 而国有企业经营者多采用较为保守的管理模式。这些都导致了国有企业的效率低 参见张维迎:‘企业理论与中国企业改革,北京大学出版社年版.第页。持这种观点的最 主要代表是张维迎.参见张维迎:‘企业理论与中国企业改革》,、北京大学出版社年版,第页. 】参见王怀龙:‘关于国有企业委托代理制的思考》,‘北京物资流通》年第期,第页. 【】参见张维迎:‘企业的企业家一契约理论,上海三联书店、上海人民出版社年版,第页. 一、金股制度产生的背景:国企民营化 。 代理人??政府官员的问题导致了国有企业的低效率 代理关系中,代理人需为被代理人利益而行为。但是,政府官员作为政府的 代理人可能利用企业控制权追求个人政治利益,因此,不仅仅是经理人代理企业 的过程中会出现代理成本,政府官员代理政府的过程中也有代理成本,也可能因 通常所说的政府失灵导致国有企业的低效率。国有企业民营化后,政府官员不能 够直接对企业进行控制,避免了政府官员出于多方面的考虑,对企业经营进行不 遵循市场规律的干涉。国有企业常见的人员冗杂等问题可以得到很好的改善,进 而企业绩效也会有所改观。 代理人??企业经理缺乏激励导致了国有企业的低效率 经理是企业最终的代理人,是企业的实际经营者,对企业经理的激励直接影 响企业的效率。但是,这种激励充足与否受到委托代理关系链中所有环节的影响。 例如,所有权人“全民”具有的分散性特点,单个公民对企业的剩余所有权微 乎 其微,这将导致全民中几乎没有人关注企业,与不会对企业经理进行有效的激励; 期待政府和政府官员来给予企业经理适当的激励同样充满重重的问题。首先,政 府和政府官员的目标具有多元性,经理激励的获得可能并不依赖于其企业的效率; 其次,官员也有可能与企业经理相勾结。因此,要对国有企业经理做出适当的激 励通常较为困难的。 此外在现实中,某些经理可能根本不具备经营其所在企业所需的能力。在这 种情况下,替换管理层就显得尤为重要。但是,国有企业的高管人员由政府任命, 政府对企业和市场的熟悉程度有限,选用的经理人很多对市场并不熟悉;而这些 高管人员,通常与政府官员保持良好的关系,在“无过”的前提下,也不会因企 业的低效率而被解聘。 代理人??企业生产者问题导致了国有企业的低效率 国有企业具有劳资共管的特点,这种特点导致了企业经理监督企业生产者的 能力下降,这必然也会导致国有企业的低效率。 国有企业的信息利用劣势导致国有企业低效率 根据哈耶克的传统信息经济学,“只有存在私人自由企业制度的激励,分散在 成百万经济人中的信息才有可能被有效地收集和利用。州’与民营企业相比,国有 企业的官僚控制和激励机制缺失,导致企业内部信息传递的时滞与扭曲,最终导 致国有企业对市场需求反应迟钝。民营化带来的组织结构的变化,使经理和员工 高度关注消费者需求、投入成本等市场信息,并及时做出反应。 】美】保罗萨缪尔森,威廉..诺德豪斯:‘经济学》,萧琛译,人民邮电出版社年版,第页. 国企民营化过程中金股制度研究 总之,国有企业的代理层次决定了其相较于私人企业的种种低效率,国企民 营化正是在效率驱动下,经过市场考验做出的选择。 三国企民营化过程中的风险和问题 “国企民营化是效率的要求,是一种趋势。但是,改革的道路总是伴生各 式各样的问题,国企民营化的过程中同样存在着风险和问题。 .职工股东的弱势地位导致反向控制 国有企业的职工即是企业的主人翁,又是企业的劳动者。在国企民营化过程 中,职工的劳动关系转换为雇主与雇工的关系。可以说,职工是国企改革的直接 承受人,也是最容易遭受损害的群体。无论是发展国民经济还是调动经营者的积 极性,都必须以确保职工利益为底线。保证职工权利的方式之一,就是通过职工 持股使职工同时具有股东和职工的双重身份,给予职工参与公司事务的表决权。 职工股权是国有企业在民营化改革过程中的一种常见的职工安置方式。绝大 多数国有企业会在改革后形成比例较大的职工股权。但是,由于职工的“劳动者 身份,职工可能会被经理人反向控制,其作为股东的话语权将大打折扣。 职工与企业之间首先是劳动关系。职工的劳动者身份在国企民营化后,职工 可以放弃该身份,同时也可能被企业解除劳动关系。这种解除与职工劳动关系的 决策权掌握在经营者手中,形成了经营者对职工就业机会的一种控制。同时,持 有职工股权又使职工与企业之间形成了所有权关系,进而使职工获得了对经营者 的监督权。但是,职工的股东身份对其劳动者身份不具有保护作用汐’。也就是说, 股东身份无法保障他们不被解除劳动关系。在这种情况下,职工股东行使监督权, 很容易招来对自己就业机会的剥夺。于是,一般的职工都会尽量与经营者“和平 共处。显然,在这种权力对峙中,职工股东变成了退让方,他们反而被作为代 理 人的经营者所控制。 .公共服务领域国企民营化与公众利益的冲突 根据爱德华德?弗里曼提出的“利益相关者理论,开启了企业社会责任的探讨。 企业应承担其社会责任已成为主流思想。就国有企业而言,特别是一些具有 公共服务性质的国有企业,不仅需要承担起一般企业所要承担的社会责任,而且 要出于政治动机承担起一系列的特殊社会责任。 民营化可以促使经营者关注企业的发展,但同时也面临着对企业所承担的社 】聂正安:两个置换”背景下的职工持股,‘湖南商学院学报年第期,第页. 国企民营化 表现在民营 承担提供公共服务包括准公共服务的国有企业在实施民营化改革过程中, 私有企业逐渐取代国有企业成为这些公共服务的提供者,消费者仍是社会公众。 公共服务不同于一般的市场产品。首先,难以根据成本来衡量公共服务的价 格。大部分的公共服务是一种无形的产品,很难对它的成本与效用进行测量,或 有些产品虽然能测量,但花费的成本大于其收益,使得测量具有不可能性。其次, 公共服务的价格需求弹性小,价格上涨的情况下消费者仍有刚性需求。公共 服务 的上述特点导致了其私有企业提供者与消费者之间的冲突和矛盾。 作为消费者的一般公众通常认为:政府是公共利益的代表,理应为纳税人免 费或以低价提供公共服务,因为纳税人已经以税款的方式提供给了政府大量的资 金,其中一部分当然用于政府公共服务的供给。无偿或以低于成本的价格消费高 质量的公共服务是其作为纳税人应当享有的权利。国有企业进行民营化改革,并 不意味着政府的这项义务会被减免,,并不能就剥夺纳税人的此项权利。因此,代 替政府向公众提供公共服务的民营企业,也不能完全依据市场规律采用过高的收 费;同时也要尽量保证充足供给、高质量的供给。 。 但民营化后的企业,追求企业利润最大化是其终极目标。作为供给者,企业 拥有信息优势。为了利润最大化的目标,企业在向公众提供公共服务的过程中, 很可能根据市场和价格的反应来调节供给。过度供给和供给不足、降低服务质量 的情况都可能出现,使得公共服务的供需严重失衡,提高价格,降低成本,追求 超额利润。 另外,在某一行业领域内,国有企业通常占据龙头地位。民营化后,在该行 业内很难形成市场经济体制下的充分竞争。而企业在获得公共服务项目的经营权 后,又会产生新的垄断。受人诟病的政府垄断被私人垄断替代。民营化完成后, 一些企业就会利用这种垄断地位,提高公共服务的价格,降低公共服务的质量, 为了获取额外的利润,去损害公众利益。 企业与公众在公共服务公平性提供上的利益冲突 根据萨缪尔森..的观点,“公共产品是这样一些产品,无论 每个人是否愿意购买它们,它们带来的好处不可分割地散布到整个社区里。们这 是对纯公共服务的非排他性特征做出的描述。本文中使用的公共服务包含了准公 共服务,但总体上来说,公共服务不同于私人产品,它的对象是全体社会公众, 【保罗萨缪尔森,威廉..诺德豪斯:‘经济学,萧琛译,北京经济学院出版社年版,第页. 国企民营化过程中金股制度研究 而不为少数人所特享,否则就有违公平的理念。由政府或公共部门集体供给公共 服务时,出于对企业自主经营成果的不重视,除了个别情况下的特权外,不同 区 域、不同阶层的公众获取的公共服务差距不大。但一旦民营化开始实施,企业将 以盈利为目的,势必按照市场竞争法则去选择有利于其获利的服务项目,对于那 些不能很好获利但又不能不提供的服务,则有可能是消极供给。斯蒂尔曼指出:“对 公共服务的承包商来说,他关注的是标的、是利润,而不是对公共商品的广泛的 道德关注。一”企业基于利润做出的选择,将一部分人排除在消费者的行列之外。 在这种情况下,很难说公平地提供了公共服务。 在一些非排他性特征不明显的准公共服务领域,这种不公平现象备受争议。 例如公共交通领域。公交公司保持国有性质时,并不强调其自主盈利能力。 因而国有公交公司不会放弃住户少、地方偏、不挣钱的郊区线路。此时,公共交 通服务尽可能平等地提供给了公众,无论居住在市区还是郊区的人,都享受公共 交通带来的便利。但公交公司民营化之后,私营公司则出于效益考虑,当然会选 择消费受众密集的地带开辟线路,而不愿触碰成本大、收益小的郊区偏远地带。 在准备不充足的情况下对公交系统进行民营化导致的公交市场的混乱已有前车之 鉴。广州市的国有公交公司分解的企业、一些合资公司、私营公司在共同竞争, 基于竞争和利用的需要,争强人流量大的闹市区公交线路,造成公交线路的重叠, 不仅是资源的一种浪费,在繁华地段还因此常常出现塞车问题。而各公交公司对 偏远线路不感兴趣,使得居住郊区的居民公交需求得不到满足。 .外资敌意收购 国企民营化要实现的是政府职能的转变:从竞争的参与者到竞争的组织者。 通过政府的推出,形成多元化的竞争主体,力求有效竞争。但值得关注的是, 民营化后企业的股权是流通的,不仅国内资本可以进入,也必然引起外资的兴趣。 基于我国入世时的承诺,利用政策限制外资的渗入较为困难。但是,国有企 业关系着国计民生、国家安全,因此,在国企民营化过程中,我们必须寻求一条 防止外资恶意收购内资企业的途径。 四小结 国企民营化能够提高效率,但是民营化过程中带来了如下问题:职工利益的 保护问题、公众利益与企业利益的冲突以及如何抵制外资的恶意收购等问题。但 是,如前分析,国有企业民营化改制时在效率推进下的一种必然趋势。这些问题 【】 ..//:.,,.. 一、金股制度产生的背景:国企民营化 的出现,并不会导致我们放弃民营化的进程。经验告诉我们,几乎没有一种制度 是完美的,我们只能在“出现问题??解决问题??再发现问题的逻辑中前进。 针对国企民营化产生的种种问题,人们在实践中提出了种种解决途径。在企业中 设立一股金股就是其中~种,也是效用较为明显的一种解决途径。国企民营化过程中金股制度研究 金股制度的嬗变及其实质 一金股制度的嬗变 .金股制度的起源 金股 ,也称“黄金股、“金边股。作为一种特殊的制度安排, 当政府在企业中的股份不能达到绝对或相对控股,或者政府完全撤资时,金股制 度赋予政府可以对企业进行特定控制的权利,通常只有一股,但意义和价值重大。 金股制度最早出现在英国政府进行公用事业企业的改制过程中。世纪的 年代末年代初期,欧洲各国陷入了严重的经济危机中,受此影响,英国国内经 济状况每况愈下,不得不削减公用事业的预算。不断减少的预算使得公用事业面 临难以维系的危险,也迫使英国政府开始关注公用事业运营成本过高、人员冗余 的问题。与此同时,排斥市场经济机制的英国工党推行极端国有化政策,使得经 济活力与生产效率每况愈下,这促使人们开始检讨国有化政策的得失,并开始趋 向于回归保守主义。工党在年的大选中落败,撒切尔夫人执政,为了迎合选 民心态并做出有别于工党的政治主张,首先开启了所谓的“撤切尔主义’’,放松规 制,开始民营化之路。?’撒切尔夫人的国有企业民营化改革从面临国内外激烈竞 争的制造业开始,逐步进入到带有自然垄断或市场竞争受到严格限制的公用事业 部门,可以说,英国政府的这一次民营化道路走的比较彻底。但就在民营化进展 过程中,英国政府开始面临一个困惑:部分企业对于国民经济、国计民生或国家 安全有重大关系,因此英国政府必须保证对这些企业的控制,否则就可能出现危 及整个国家和社会的状况。但是,民营化过程中政府将其持有的股份转让, 已经 失去了股东的身份。在现代公司法意义上,政府已经无权对企业的经营管理从私 法角度给予任何形式的干预和控制。政府与企业的关系就只限宏观调控和社会性 管理以及订货合同关系。正是为解决这一难题,英国政府创造了“金股这一特 别股份形式。英国政府修改公司章程,在章程中规定政府享有以下权限:限制特 定的个人持有股份;限制处理有关的集团资产;限制有关企业自行关闭和解散; 限制有表决权的股份的发行:列举董事的任命条件等。公司的管理层的权力受到 政府上述权限的制约,对公司进行大规模并购,或者公司股权较大比例的转让, 都要经过“金股持有者政府的最终同意。但是这个特别否定权也是有其适用范 围的,政府对企业管理层人员的任免、企业生产经营管理与分配等一般经营事项 李世艳:‘公用事业民蕾化过程中的金股制度研究,西南政法大学届硕士学位论文,第页. 二、金股制度的嬗变及其实质 不享有否定权。?引通过这样的股权安排,政府可以通过持有金股,放心将其出资 从企业中退出,达到国有企业民营化,而通过公司章程赋予金股持有者的权利对 . 企业进行必要的管理控制。 英国电信公司的民营化过程中设置的特别股权堪称最早也是最经典的“金股 案例。年英国政府颁布《电信法》,将电信从邮电中划分出来,准许民营化。 当时英国政府为了确保电信行业民营化后政府仍能基于公共利益对企业进行有效 的监护,成立了“英国电信公司’’商//。年国会修订《电 信法》,控制性条款??“金股条款被正式写入法律。’该条款规定了英国电信 公司为英国政府保留一股“金股’’,其余的股份全部采取公开销售的方式稀释化到 国民受众,完成英国电信公司的非国有化,确保其社会公众的参与到电信行业中 来。当英国电信公司利用其垄断地位,不采用进步技术降低装机费用或者采用进 步技术但未因此降低通话费用,危害公众利益时,政府可以通过否定英国电信公 司董事会的决议,迫使其调低价格。英国政府持有的金股虽然仅有一股,但却利 用这一股的特殊权利实现了对特殊企业的控制。改变了以往政府完全独资或占 %以上的绝对控股方能控制企业的局面,实现了股权的多元化,有利于现代产权 制度和公司治理结构的建立。【” .金股制度的发展 自从开始民营化进程以来,“金股”就作为政府对企业民营化后的一种制衡, 越来越多地被写入国有企业私有化和股份化的章程中。 金股制度在欧洲各国的发展 英国电信公司首开先河后,金股制度迅速在英国推展开来,一些大型国有企 业如大东电报公司,劳斯莱斯公司和美洲虎公司实施民营化时都引入了金股制度。 钟其中,最著名的案例就是英国国家石油公司的私有化。 撤切尔夫人上台后,英国对世界上第一家国家控股的公司英国国家石油公司 进行私有化,是世界上第一个,而且也是最彻底推行国有石油公司私有 化的国家。从年底到年初,英国政府取消英国国家石油公司国家石油 公司的职能和性质,使其成为商业性公司。年,议会通过法案,成立的不列 颠油公司接管的上下游经营业务,有%股票上市出售,政 府只享有%的股份,不再控股。在年,政府出售的股权,被 英国石油公司收购。同时,英国政府将其持有的英国石油公司的股份出售。直至” ” .. .””, ..,.?. 【孙友罡:‘引入金股制度,优化国资重组路径》,‘上海改革》年第期,第页. 】 ”。, ,.. 国企民营化过程中金股制度研究 年,英国政府完全退出了石油工业。 在英国政府转让股权给英国石油公司时,存在两方面的顾虑:一是由于私有 化而造成的失业问题;二是存在英国石油公司出售资产导致石油资源被外资控制 的顾虑。在谈判过程中,英国政府利用了其金股权利迫使对方做出了承诺,不能 降低和的雇员数量和不会对财产的全部和实质部分进行处置。相 应地,英国政府的金股权利将在承诺兑现后得到批准,由能源部行使。 英国金股制度更多的是在实践过程中形成,以立法的形式加以固化。而法国 则首先在年月日通过立法引入了金股制度,规定可以将其作为公用事业 民营化的条件。立法授予政府的权限包括:股东被选任为董事会成员需要事先得 到经济财政部长的批准;政府可以在公司董事会中派驻.个人员,但他们没有投 票权;批准涉及国家利益的财产转让方案。当时,法国规定了金股应在年后转 化为普通股,但政府的法令可以打破这个时间限制。 世纪年代,德国大众汽车开始实施私有化计划。为避免改制后的大众汽 车公司免遭恶意兼并,联邦政府和下萨克森州地方政府保留大众公司的部分 股份, 使其各自在监事会占据两个席位。目前虽然联邦政府的股份已经出手,但是下萨 克森州地方政府仍然保留了两个监事会成员的席位,以对公司的重要决定施加影 响。因此,德国大众汽车的私有化与英国的彻底相比,显得谨慎而小心。为了 防止大众汽车遭到敌意并购,德国下院颁布了一个著名的法案《大众汽车公司法》, 该法案为“金股”制度设立提供了依据,但该金股制度目前已为欧盟法院判定违 法。 俄罗斯推进私有化进程中先后颁布了三部私有化法,其中第三部《俄罗斯联 邦国有资产和市政资产私有化法》也被称为“新私有化法。“新私有化法将金 股制度表述为:“对国家不掌握股份的重要企业实行国家参与管理特别权利。州 俄罗斯的金股是政府对重大事项表决权的保留。在修改公司章程,企业重组、 清算、合并,以出售、抵押、出租等方式处理资产等事项上,政府拥有表决权。“新 私有化法规定了表决权的最长年限为年。此外,政府还被赋予了在企业董事 会或监事会中派驻代表的权力。 金股制度已经在欧洲许多国家广泛推行。如在荷兰的电信公司、盯邮 政公司,匈牙利石油天然气公司,波兰华沙钢铁公司,意大利电信公司,都 ?。钮.转引自王志城:‘公营事业民营化之台湾经验一思 潮发展及法制因应,‘月旦民商法研究年第期,第页. 【 锄。 吼?盯 , 足场,.,,.,.. .扯,“‰. ..’ 辩锄 .。. 二、金股制度的嬗变及其实质 在公司章程中规定了政府享有金股。啪’ 黄金制度在其他国家和地区的适用 以色列政府通过金股对民营化后的企业进行的控制种类繁多,如限定驻外公 司的地点不得随意变更;企业不能自行关闭等等。而且以色列政府设定了各 色金 股控制权,以达到对特殊行业的控制。例如,政府要求矿冶供应商必须向以色 列 制造商供应原料;政府要求航运、航空企业不得为了获得其他国家的经济优 势而 改变运输设备旗帜,以保证以色列国家作为国籍国可以紧急召回运输工具。 巴西政府在飞机制造业包括军用飞机也尝试用金股制度实现民营化运作。 政府不持有飞机制造商公司的股份,而是保留了一股“金股’’。如果 的股东试图改变飞机的路线或者取消军事飞行项目时,政府可以行使否决权, 该 权利由航空部长代表政府行使。 我国台湾地区年就引进了金股制度。年月日《公营事业转移 民营条例》修正时,在第十七条对金股制度作了明文规定。旺根据该十七条的规 定,台湾地区公用或国防企业在民营化时,发行特别股,由其主管机关按照面额 进行认购。这种特别股被赋予了一定时间的法定权利。特别的是,台湾地区的这 种金股制度特别强调了政府特别股股东的地位。根据台湾公司法的规定,公司名 称及所经营范围为公司章程的法定记载事项,对其作出变更必须经过股东会的特 别决议修改公司章程。此外公司法规定了公司全部或主要营业财产的让与、公司 分立要通过股东会特别决议。主管机关享有特别股股东的地位,无疑是代表政府 对民营化后的企业进行控制。 此外,条例还规定金股股权理论上不得转让,政府如对设立金股制度,应该 制定一个终止期限,由公司于期限届满时收回,条例解释称这种特别股的收回, 是不违背资本维持原则的。出了时间上有限制外,台湾的金股制度仅适用于 公用 或国防特性的公营事业,用于确保企业正常地提供公共服务及履行国防功能。 此外,韩国也正在考虑实行金股制度,以协助本国企业抵御外企的敌意收购。 二金股的实质:政府和企业契约的产物 探讨一种制度时,通常是先给这个制度下一个定义,但是试图对金股制度作 一个较为概括的描述并不是一件容易的事。存在的困难是:从各国金股制度的发 展来看,各国政府设定的金股制度赋予政府的权利各不相同,甚至存在着较大的 ,“ .. ”, .,. 张朝栋:‘公营事业民营化法律规范与引进民间投资之分析与讨论》,‘月旦民商法学研究第 期,第页. 国企民营化过程中金股制度研究 差别。各国设立的金股制度,有些获得了成功,有些却遭到了质疑,也就是说金 股制度可以赋予政府哪些权利、如何行使这些权利都存在异议。因此,无论是选 择典型案例进行分析,还是将各国的经验进行总结,都难以透析金股制度。 幸运的是,自年以来,欧共体法院对六个国家的金股制度作出了 判决,这些判决是以金股制度是否违背了欧盟成员国间的资本流动自由以及设立 机构的自由为标准做出的。这六个判决对于金股制度的研究非常重要,它们表明 了区域国际社会对现有各种金股制度的一种评判,从而为其它国家在民营化过程 中应当如何构建金股制度提供了框架性的指导。从欧共体法院的判决依据中,我 们可以获取到金股制度设立的界限;从具体案件的判决中,我们可以解答金股制 度应当如何设计;进而可以探寻到金股制度的实质。 .欧共体法院对各国金股制度的判决及评析 欧共体法院判决的依据 如前所述,欧共体法院做出判决的依据是“金股制度是否违背了欧盟成员国 间的资本流动自由以及设立机构的自由:欧盟内部两个自由的确立是体现在《欧 共体条约》中的。 《欧共体条约》基本是一个框架性条约,条约的第条规定了建立欧共体想 要实现的目标是“在整个欧共体的范围内,促进经济活动的协调和平衡;在保护 环境的前提下实现持续和无通货膨胀的经济增长;达到高水平的经济行为的转化; 取得高水平的就业和社会保障;提高生活水平和生活质量;增强成员国间的经济 与社会的融合及团结。 从这一目标,引申出欧共体的四项基本自由。这四项基本自由规定在条约的 第章,包括商品流动的自由、人员流动的自由、接受和提供服务的自由也称 为设立机构自由和资本流动的自由。?’其中,对设立机构的自由和资本流动的 自由构成妨碍是欧共体法院认定金股违法的主要依据。 设立机构自由原则规定在条约的第条:“应当取消对一成员国国民在另一 成员国境内设立机构的限制。任何成员国国民在共同体任何成员国境内设立代表 机构、分支机构和附属机构的限制也应取消。州驯 资本流动自由原则规定在条约的第条至第条,“禁止在成员国之间、成 员国和第三国之间实施对资本和支付流动的任何限制。州’ 具体案件描述 【’’”???伽旷? ..,,. 参见张智勇:‘欧盟货币金融法律制度研究,法律出版社年版,第页. 参见张智勇:‘欧盟货币金融法律制度研究’.法律出版社年版,第一页. 二、金股制度的嬗变及其实质 欧共体法院对成员国就金股制度提起诉讼的每一个案例都提供了一个独特视 角。 ?经济委员会诉意大利政府 意大利政府持有的金股第一个遭到经济委员会的起诉。在意大利电信公司和 能源公司的私有化过程中,政府通过国内法的规定获得了一些特别的权利。例如 特定行业国有企业的出售需要得到财政部长的首肯:政府可以指派至少一名董事 会成员以及重大事项的否决权等等。 欧共体经济委员会认为意大利政府的这些权利显然妨碍了资本的自由流动, 规定上述权利的意大利国内法违背了《欧共体条约》的义务。同时,经济委员会 指出,意大利国内法规定政府可以对“某些特定事项行使否决权,这种法律规 定不够明确,赋予政府过多的自由裁量权。【引对于经济委员会的起诉,欧共体法 院最终判定意大利法律确实违背了《欧共体条约》。 ?经济委员会诉葡萄牙政府 从年开始,欧共体经济委员会对成员国设立的金股制度进行了大规模的 审查,仅年月日,欧共体法院判决的有关金股的案件就有三例,分别是 针对葡萄牙、法国和比利时政府。 葡萄牙国内法对非本国公民和法人所能获得和认购的股票数额进行了限制, 并通过持股比例限制排除了外国公民和法人控股银行、保险、能源、交通行业企 业的可能性。旺创经济委员会认为葡萄牙政府限制外国投资这的最高持股比例,构 成了对外国投资者的歧视,违背了设立自由原则。因此要求其改正这一规定,准 许外国投资者能够与本国投资者拥有平等的地位。经济委员会的诉请最终得到了 欧共体法院的支持。刀 ?经济委员会诉法国政府 年月日的第二起案件是经济委员会诉法国政府,要求法国政府撤消 其在公司的金股。在法国的金股制度中,并不存在歧视性的规定;而 且金股存在的行业的确属于对国计民生有重大影响的领域。问题出在法国政府没 有为金股制度设定严格的适用条件,因此法院认定因法律不确定性可能导致法国 政府可以肆意干预企业的股权变化和经营管理。国家权利过于自由,而且这些权 利的规定与国家目标不成比例的。哪’因此判决法国有关金股的规定对《欧共体条 : ? ’ ” ..,,. % 】葡萄牙国内法规定,在银行、保险、能源、交通行业,在外国公民和法人的 最大持股数从%到 不等。 【”,.,,资料来源: ‘.//../.最后访问时间:年月日. 蒋小红:‘欧共体法律体系研究,资料来源:://...//.捍细,最后访 问时间:年月日. 国企民营化过程中金股制度研究 约法》第条构成了违反。 ?经济委员会诉比利时政府 欧共体法院对经济委员会诉比利时政府做出的判决受到了广泛的讨论。与法 国和葡萄牙的结局不同,诉比利时的请求未获得法院的支持。 欧共体经济委员以阻碍了资本自由流动为理由,要求比利时政府撤销其在两 大石油天然气公司和中保有的“金股。但比利时与法国和葡萄牙 的金股制度不同:首先,比利时通过金股赋予政府的完全是一种事后否决权,而 不像法国要求的是财政部长的事前授权:其次,比利时对政府的否决权做了严格 的限定,只有在董事会决议涉及到预先规定的某一特别财产,并且决议将导致国 家有关战略的覆灭时才可行使;第三,对这种否决权做出了时间限定;第四,建 立了司法审查制度。基于上述不同,欧共体法院认为,比利时政府持有上述两 公 司的金股是基于维护国家安全与保障最低限度的天然气供给的目的,属于条约的 除外规定;并且对这种权力又限制了执行的条件、明确了到期的期限,因而对比 利时政府的金股制度给予了认可。?经济委员会诉西班牙政府 欧共体法院对西班牙法律有关金股的规定作出了不利判决。法院认为西班牙 所设立的制度有两方面的缺陷,构成对条约的违反:首先,针对公司的某些特定 决议,西班牙要求事先得到政府的授权,但其制度中又缺乏对事前授权的司法审 查程序。其次,石油、电信、烟草、商业银行、电力等行业均允许金股制度的存 在。‘们但法院认为政府对烟草行业和商业银行进行控制并非出于保护公众利益的 出发点。最终,西班牙政府败诉。 ?经济委员会诉英国政府 金股制度的发源地英国也遭遇到欧共体委员会的起诉。英国政府持有英国机 场集团公司公司一英镑的金股。英国政府通过机场法案要求公司处 置特定资产时必须事前得到英政府的书面同意;此外,法案还规定除非得到事先 批准,否则任何自然人及法人不能独自拥有超过%的普通股股份,试图通过这 样的规定来排斥一部分投资者对公司的控股。欧共体法院最终认定,无论是 事先同意还是持股比例限制,都构成了对条约条的违背,间接限制了投资的自 由。‘’ 对欧共体法院判决的分析 对比欧共体法院做出的六个判决,我们可以总结出欧盟处理金股制度所遵循” ’’.., . : 。. “ ’ ..,. 。 二、金股制度的嬗变及其实质 的几个原则。 当金股制度符合下列原则时,能够争取到欧共体法院的支持:第一,设立金 股的目的是为了保护公共利益、国家安全。第二,金股制度对赋予政府的特权做 出了明确的限定,公开详细地规定了金股赋予的权利内容、适用范围、到期期限、 执行程序、争议解决方法等,从而实现对政府自由裁量权的制约。 当金股制度的设计,妨碍了资本流动自由原则和设立机构自由原则时,就会 受到欧共体法院的否定。应当关注的是,年经济委员会明确指出:任何歧视 性措施如排除来自其他欧盟成员国的投资者都被认为是与“资本流动自由”和“设 立机构自由’’是相违背的,除非能证明属于《欧共体条约》的例外规定。因此, 当成员国的金股制度对国民与非国民的待遇不平等时,遭到欧共体法院的否定就 在所难免了。 .金股的实质 金股并非传统意义上的股份 尽管名称被冠以股份的称号,但金股实质上是否代表着一种股权仍然有待讨 论。 目前国内介绍金股的文献,几乎都将金股表述为“一种政府持有的对特定事 项行使否决权的特定股份,金股既不同于优先股又不同于普通股。引入金股的最 终目的,就是设定一种只有事后否决权而没有收益权的股份,把它与普通股和优 先股相搭配,进而实现股权结构中的收益权和决策权的合理配置。? 撇开“特别股份、“特殊股份的概念不提,现就金股是否在“股份”概念 的框架内进行解析。研究股份概念,先要对“股权”进行把握。