“撤销公司登记”与“吊销营业执照”的适用辨析

“撤销公司登记”与“吊销营业执照”的适用辨析 王跃龙 华东政法大学 《法学》2009年第6期 关键词: 公司法 吊销 撤销 恢复 行政处罚 内容提要: 我国《公司法》第199条规定了采取欺骗手段骗取公司登记情节严重的，可以撤销公司登记或者吊销营业执照。撤销公司登记属于一种目的在于消灭公司的行政处罚，吊销营业执照是一种消灭公司经营资格而并不消灭公司人格的行政处罚。作为行政处罚的吊销营业执照具有可逆转性，撤销公司登记则不然。由于撤销公司登记与吊销营业执照的性质、效力不同，两者的适用条件不应相同。不应将《公司法》第199条规定中的“吊销营业执照”作为单独行政处罚看待，而应当视其为实施“撤销公司登记”处罚后的手续，其纯属程序性规定，并无实体法上的意义。 一、问的提出 我国《公司法》第199条规定：“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额5％以上15％以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”国务院颁布的《公司登记管理条例》第68条规定：“虚报注册资本，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以虚报注册资本金额5％以上15％以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”该条例第69条规定：“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”上述规定表明，因实施情节严重的欺诈性违法行为而取得公司登记的，发生撤销公司登记和吊销营业执照这两种不同行政处罚的适用情形。 撤销公司登记“从根本上否认了公司的民事主体资格的合法性，被撤销公司登记的公司的民事主体资格归于消灭”。[1]营业执照的被吊销并不直接导致公司的消灭。撤销公司登记和吊销营业执照，是行政机关针对公司所采取的两种不同效力的行政处罚。《公司法》将两种不同效力的处罚并列规定，并且规定适用的前提相同，赋予了行政机关选择适用处罚规则的余地。如此规定令人费解。 笔者认为，由于撤销公司登记和吊销营业执照的性质不同，应分别规定撤销公司登记和吊销营业执照的适用条件。吊销营业执照并不消灭公司的主体资格，如果违法行为被及时纠正应依据情形给予恢复营业执照的后果，建议建立相关制度，使营业执照吊销后果可逆转。而撤销公司登记属于一种行政处罚，根据行政处罚法的规定，应当建立听证程序。 二、“撤销公司登记”旨在消灭公司，不具有可逆转性 （一）撤销公司登记的性质认定 我国《行政处罚法》第8条所列举的行政处罚措施包括警告、罚款、没收（没收违法所得、没收非法财物）、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证或执照、行政拘留等6种。吊销营业执照作为一种行政处罚措施，已经被该法所确认。此外，由于该条文又规定了“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，因此撤销公司登记是否应属于该条文所规定的“其他行政处罚”，值得进一步探究。 行政处罚是指行政主体为维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益并实施有效的行政管理的目的，依法对行政相对人违反行政管理秩序的行为给予人身或财产上的法律制裁的行政行为。其主要特征之一就是它是对有违反行政法律行为的行政相对人的制裁，是一种行政制裁。[2]但由于撤销公司登记是对本不具备公司资格的主体予以撤销，是一种类似于“恢复原状”的行为，其是否是一种行政处罚措施，还应作具体分析。 事实上，撤销公司登记更类似于一种行政取缔行为。关于行政取缔，学界有两种相反的观点。一种观点认为，所谓取缔是对非法主体及非法活动予以解散和终止的处罚形式，是一种行政处罚。其特征在于：第一，取缔适用于非法主体与非法活动；第二，取缔是以解散和终止主体及其活动为内容特征的；第三，取缔既然是对非法主体及非法活动的解散与终止，那么应当说它是适用于组织的一种处罚形式，原则上不适用于公民个人；第四，被取缔的组织及活动既然是非法的，那么，该处罚的相对人或处罚责任的承担人就应当是该组织及其成员。取缔的前提是法律上不承认该组织是合法主体，但它已经具备了组织的一定形式，或进行了一定的有组织的活动。这种组织的形式可能完备严密，也可能比较松散，但组织及组织活动是存在的。取缔非法主体及非法活动，实际上就是从法律上“消灭”该主体及其活动，使其不复存在。应当说它是一种严厉的处罚措施。[3]另一种观点认为，依法取缔并不是一类行政处罚。因为任何一类行政处罚都具有特定的内容，相应地也具有特定的作用和社会功能。实际上，依法取缔并没有特定的内容，非法组织被依法取缔以后仍然可能继续存在。从我国目前的法律规定看，依法取缔是针对非法行为的。行政机关对于违法行为可以采取吊销许可证或者执照的来实现从组织形态上消灭进行违法行为的法人或者其他组织。因非法组织没有依照法律规定申请许可证或者执照，行政机关就无法通过吊销许可证或者执照的方式来达到消灭该组织的效果。这样，在实践中就产生了依法取缔的问题。依法取缔不过是一种外在的形式，而实际内容往往是没收非法财物。如果行政机关仅仅作出了依法取缔的决定，而不没收当事人的非法财物，当事人仍然可以进行非法行为。因此，把依法取缔作为行政处罚是一种误解。[4] 在我国的行政管理实践中，取缔的手段为众多部门所广泛使用：工商部门可以根据《无照经营查处取缔办法》的规定，对各种无照经营行为予以取缔；卫生行政部门可以根据《执业医师法》的规定，对未经批准擅自开办医疗机构行医的行为予以取缔等。然而，对于取缔行为的法律属性问题，却一直存在争论，先后出现了“行政强制执行说”、“行政处罚说”、“行政强制措施说”、“强制限权性行为说”、“刑事强制措施说”及“行政处罚与行政强制措施双重说”等六种观点。[5]而在一些官方的行政解释中，也明确将取缔排除于行政处罚之外，如卫生部在《关于（医疗机构管理条例）执行中有关问题的批复》中就明确指出：“卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不是行政处罚，不适用《行政处罚法》第42条关于听证程序的规定。《食品卫生法》及其他卫生法律、法规中涉及非法生产经营等予以取缔的，参照本批复执行。”有学者认为，这是一种规避行政处罚程序的行为。无论是从行政处罚的本质特征还是从行政处罚与行政强制措施的区别上来看，取缔都应当属于一种行政处罚。[6] 理论上对取缔行为性质所产生的争议，其原因在于没有对取缔的不同情况作具体分析。在我国的行政法制度中，与《公司法》第199条所规定的“撤销公司登记”的前提为“虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记”相类似的是《社会团体登记管理条例》第25条的规定。该条文规定，社会团体有下列行为之一的，民政部门可以依法予以取缔：第一，登记中隐瞒真实情况，弄虚作假的；第二，涂改、转让、出售社会团体登记证书的；第三，从事以营利为目的的经营活动的；第四，违反章程规定的宗旨进行活动的；第五，从事危害国家利益的活动的。其中第一种情形即“登记中隐瞒真实情况，弄虚作假的”，就是指采取欺骗的方式获得社会团体登记的违法行为，与采取欺骗的方式获得公司登记的违法行为具有相同的法律性质。而从《社会团体登记管理条例》第25条所规定的所有情形来看，其对象都是属于已经获得了社会团体登记的组织。对其依法予以取缔，其实是对其已经获得的权利的剥夺，明显具有制裁性，因而符合行政处罚的特征，理应属于行政处罚。 所以，对于取缔是否属于行政处罚不能一概而论，应当根据不同的法律前提进行必要的法律分析。根据我国法上取缔所针对的不同情况，应当将其分为以下两种类型： 第一，对未取得合法资格的违法行为的取缔。根据我国《行政许可法》的规定，从事某些法律已经设定了行政许可的相关活动，应当通过相应行政主体的审查和批准。没有取得相关合法资格而作出的违法行为，由于其是在不具有从事某种活动的资格的状态下从事某一活动，对这一活动所进行的取缔，应当属于消除违法状态的行政强制措施。如没有获得营业执照者的经营行为、没有医师资格者的行医行为等。因为行政强制行为是一种消除违法状态且具有非制裁性的行政行为，这一情形中的违法者本身并没有获得从事某种活动的资格或者权利而去从事了某种活动，行政主体对其予以取缔，不是对其已有权利的剥夺，因而不具有制裁性。 第二，对已经获得合法资格的违法行为的取缔。已经获得了从事某种活动的资格，但由于是采用不正当的手段获得，或者是在获得某一类资格之后没有按照法律、法规的规定进行活动而被取缔的，如《社会团体登记管理条例》第25条所规定的情形，应当属于一种行政处罚。因为对于已经取得了相关资格的违法行为人来说，取消其相关资格或者权利，实际上就是剥夺了其从事某种活动的权利，当然具有明显的制裁性，因而应当被认为是一种行政处罚。因此，《行政许可法》第69条所规定的“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销”中的“撤销”，是指将已经取得行政许可的当事人的权利予以剥夺，应当被视为是一种行政处罚。基于同样的道理，《公司法》第199条所规定的“撤销公司登记”，其前提虽然是“虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记”的欺骗行为，其获得公司登记的前提不具有合法性，实质上是没有法律依据而存在的公司主体，但是，客观上这样的组织已经通过一定的法定程序获得了公司登记，因此，撤销公司登记应当属于一种行政处罚。 既然撤销公司登记属于一种行政处罚，我国《行政处罚法》所规定的行政处罚程序对其就完全适用，包括查明事实、告知权利、听取陈述和申辩等程序性规则的适用。而由于撤销公司登记这类行政处罚对当事人的权利影响重大，尤其应当适用听证程序。《行政处罚法》第42条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”这里虽然没有列举“撤销公司登记”的行政处罚也可以适用听证，但是，立法的本意并不是要将听证的范围局限于该法条所列举的三种行政处罚，而是“扩大允许听证的范围，更充分地保护当事人权益”。[7]然而，令人遗憾的是，根据国家工商行政管理总局颁布的、自2007年10月1日起施行的《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第6条第1款，工商行政管理机关作出行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利的范围仅为：“（1）责令停业整顿、责令停止营业、责令停止广告业务等；（2）吊销、收缴或者扣缴营业执照、吊销广告经营许可证、撤销商标注册、撤销特殊标志登记等；（3）对公民处以3千元、对法人或者其他组织处以3万元以上罚款；（4）对公民、法人或者其他组织作出没收违法所得和非法财物达到第（3）项所列数额的行政处罚。”该条第2款规定：“各省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府对前款第（3）项、第（4）项所列罚没数额有具体规定的，从其规定。”这里没有关于撤销公司登记应当适用听证程序的规定。 《行政处罚法》确定的重大行政处罚听证制度，实际上是以一种程序的正当性理念来统率行政执法实践。撤销公司登记作为一种以剥夺公司生存资格为内容的最严厉的行政处罚措施，在适用程序上采用听证的相关规定，应当是没有疑问的。工商行政管理机关在对当事人实施撤销公司登记的行政处罚之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利，从而实现以完善的程序规则来保障撤销公司登记决定的合法与公正。 （二）撤销公司登记的效力 撤销公司登记虽然也属于强制解散的情况，但与其他强制解散情况的区别在于：被撤销公司登记的公司的法人资格系通过欺诈手段取得，其自始就不具备法人条件，工商管理机关撤销公司登记是对其不具备公司法人条件的一种确认；其他被强制解散的公司，不存在自始就不具备法人条件的问题，只是因为出现了违法行为或法律规定的情况而需要通过解散程序来取消其公司法人资格。 某些行政法学者认为，撤销公司登记是行政主体主动收回自己作出的行政行为，属于行政行为的撤回。撤回的原因为：（1）行政主体发现自己的行政行为违法或者不当而予以撤回，其是行政主体的自我纠错行为。（2）行政主体认为由于当事人的某些情况，致使行政行为不应当再发生效力，从而予以撤回。某些行政行为，特别是设定当事人权利的行为，如果当事人没有行使这些权利，行政主体有权撤回行政行为。比如没有依法从事经营活动或者没有进行年检的企业，工商行政管理机关有权吊销其营业执照等。（3）行政主体认为当事人实施了违法行为，根据法律规定撤回行政行为，使原赋予当事人的权利归于消灭。这种情况实际上属于行政处罚。比如工商行政管理机关认为取得营业执照的某企业存在违法行为，依法吊销其营业执照。这里的吊销实际上就是营业执照的收回，目的在于消灭其经营资格。（4）当事人以欺骗、贿赂等不正当手段使行政主体作出行政行为，当行政主体查明事实真相后，撤回自己的行政行为。《行政许可法》第69条第2款所规定的“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销”的规定，就是这一情形的典型表现。但是，上述这四种情况虽然都属于行政行为的撤回，由于撤回的原因不同，其法律后果却存在着一定的差异。其中第一、四种情况，由于行政行为作出时的前提具有违法因素，因而其理应自始无效；而第二、三种情况，由于行政行为在作出时并不存在违法因素，仅仅是在行政行为作出之后，因当事人的行为导致行政行为的效力不应当继续存续的，由行政主体依法使其效力消灭，而在消灭之前其行政行为是有效的。[8]按照行政法学者的这一观点，《公司法》第199条所规定的“虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记”的行为，实际上是一种以欺骗的方式所获得的行政许可，其获得企业登记的前提是违法的，应当属于上述情形中的第四种情况。 上述观点完全从行政管理的角度对各种情况作出一种看似合理的解释，其用“撤回”的概念涵盖了四种不同的情况，并指出撤销行为具有溯及力，公司被撤销后便自始不存在。其中，撤回与撤销本身在法律上不能互相混同，撤回是针对未产生法律效果的行为所实施的一种行为，而撤销则是针对已经产生法律效果的行为所实施的一种行为，故将两者放在同一问题中进行分析并混同适用，在法律上是错误的。至于撤销行为是否具有溯及力的问题，笔者认为这需要从公司这一特定主体的角度来加以分析。 毫无疑问，撤销公司登记的根本原因在于该公司在法律上被认定为设立无效，故而存在予以撤销的问题，否则也就不存在其与吊销营业执照的区分。然而，公司设立无效的后果不同于无效的后果。合同无效在法律效力上是自始无效，而公司设立无效在法律效力上却没有溯及力，即不能按照自始无效来处理。之所以如此，是因为公司行为并不是单一的行为，其表现的是诸多行为，所影响的既有内部关系，还有外部关系。由于无效设立的公司事实上可能已经以公司名义从事了一系列的交易行为，如果认定其法人资格自始无效，就可能给交易人带来损失，造成交易秩序的混乱。因此，许多国家都规定，确定公司设立无效不具有溯及力。如法国规定，受理无效之诉的商事法庭，可以依职权确定一个期限以对无效的原因进行纠正，并且不得在诉状送达之日起2个月内宣布公司设立无效。[9]德国也规定了对无效瑕疵的弥补，当出现无效原因时，当事人可以通过章程予以弥补。[10]而在日本，法律对设立无效之诉的情形未严加限制，故救济条款规定，公司设立无效的原因对于某一股东存在时，可依股东会的一致决定继续该公司。在此场合，作为无效原因的股东视为退股。[11]我国《公司法》尽管没有对此作出直接规定，但结合该法第181条第（4）项将公司被撤销列为公司解散事由的情形，也可以推导出公司设立无效不具有溯及力的结论。 三、“吊销营业执照”仅消灭公司经营资格，具有可逆转性 吊销营业执照就其法律性质而言，是工商行政管理部门针对公司违反法律规定所采取的一种行政处罚行为。但是，公司被吊销营业执照之后，其作为商事主体的身份是否因此而丧失，法律未作明确规定，国家工商行政管理部门与最高人民法院对此又曾分别作出过不同的认定。国家工商总局《关于企业登记管理若干问题的执行意见》（工商企字[1999]第173号）第10条规定：“企业被吊销营业执照的，其法人资格或经营资格终止。”国家工商总局《关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》（工商企字[2002]第：106号）亦明确指出：“吊销营业执照、注销登记是企业法人资格消亡的两种方式，两者的法律后果均导致企业法人资格消亡。注销登记以企业法人申请为前提，是企业法人的主动行为，经登记主管机关核准登记，法人资格消亡；吊销营业执照是登记主管机关依照法律法规的规定，对企业法人违反规定实施的一种行政处罚，对企业法人而言，吊销营业执照就意味着其法人资格被强行剥夺，法人资格也就随之消亡，并由登记主管机关在企业档案上予以载明，不需要被吊销执照的企业法人再申请办理注销登记。”而最高人民法院对企业被吊销营业执照之后的主体存续问题却作出了截然不同的解释，其在分别给甘肃省高级人民法院和辽宁省高级人民法院的（2000）23号函和（2000）24号函中指出，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业仍视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。各地基层法院在对待企业被吊销营业执照这一现象时，均按照主体仍然存在的进行判定。 工商行政管理机关注重的是企业法人的营业活动，认为营业执照被吊销，营业能力则丧失殆尽，企业法人资格也因此消灭。企业的营业执照在工商行政管理机关看来被赋予了人格和经营资格的双重效力，[12]法人的主体资格与营业资格不分。最高人民法院则认为，法人资格与企业法人的经营资格不同。前者是成为法律人的资格，即民事主体的资格，后者是从事经营活动的资格。缺乏主体资格则不构成法人。缺乏营业执照，则不能从事经营活动，但法人人格并不因此而消灭，法人仍可以以自己的名义起诉、应诉。 公司法作为传统商法的组成部分，其所规定的内容反映了商事活动所应有的特性。根据我国《公司法》的规定，吊销营业执照仅是公司解散的事由，其并非直接导致公司终止。我国《公司法》和《公司登记管理条例》所规定的关于吊销公司营业执照的原因可以归纳为：虚假注册、无故不开业或者停业达一定期限、不申请注销、逃避年检、滥用营业执照、非法经营等。易言之，当公司出现上述情况之后，行政机关可以采取吊销营业执照的行政处罚措施。法人的权利能力决定了法人的人格。因而，法人与法人、法人与自然人彼此独立，彼此不受支配。法人的权利能力既决定了法人的资格，又决定了法人享有权利的范围。前者使法人成为拟制人，享有完全人格，任何一个完全主体不能把自己的意志强加于另一个完全主体。[13]后者使法人在一定范围内可以从事经营活动，从而造就法人与法人、法人与自然人的权利能力范围不同。作为一个拟制人，一个民事主体，其当然可以在民事领域进行民事活动，如订立合同、起诉、应诉等。作为一个企业，其只能在营业执照规定的范围内从事经营活动。例如，清算中的企业法人不能从事经营活动，但可以实施与清算有关的民事活动，并可起诉、应诉。因此，吊销企业营业执照的性质是消灭企业法人的营业能力，而不是消灭法人的主体资格。 企业被吊销营业执照，是该企业营业资格的丧失。公司作为一个商事主体在营业资格丧失后，其主体地位并不消灭。营业资格是商事主体从事某种特定活动（经营活动）的能力。通说认为，法人的权利能力受性质、法律、目的的限制。其当然包括经营范围的限制。不同经营范围的企业，其权利能力是不同的。法人权利能力的不同，并不意味着法人人身地位的不同。法人作为拟制人，其人身是独立的。法人并不因为权利能力的不一致而使其依附于其他主体，除服从法律外无义务服从他人的任何意志。[14]公司的权利能力依法律赋予，也可依法律剥夺。签发营业执照是赋予法人地位和权利能力的过程，吊销营业执照是剥夺权利能力的过程。由于营业执照反映的是营业范围，因而其反映的并不是权利能力的全部而是营业能力部分。营业执照被吊销后，公司虽然不能从事营业活动，但是可以实施与经营无关而维持公司生存的民事活动。这如同清算中的公司，虽不能从事经营活动，却能进行其他非营业活动。 在《公司登记管理条例》中，规定处以吊销营业执照处罚的条文共有8条，这些规定可以划分为以下三种不同的类型。 第一类属依附于其他行政处罚行为的必然推论，其本身没有实体法上的意义。《公司登记管理条例》第58条和第59条规定：虚报注册资本、提供虚假资料或者以其他欺诈手段取得公司登记，情节严重的，撤销公司登记，并吊销营业执照。这里的吊销营业执照，实际上是撤销公司登记的延伸，公司都不存在了，其营业执照已经没有存在的必要。为了完备手续，当然应吊销营业执照，其本身并不是一个独立的行政处罚行为。因此，尽管出现了吊销营业执照的规定，但将所谓的吊销营业执照放在撤销公司登记行为中进行理解则更为妥当。 第二类属公司消灭原因发生后的必然推论，不具有剥夺权利能力的效力。《公司登记管理条例》第66条规定：“公司破产、解散清算结束后不申请办理注销登记的，由登记机关吊销营业执照。”此处的吊销营业执照，已无行政处罚的真正意义，仅是对清算结束后的“公司”作出一种法律上的归属，是一种手续意义上的程序性行为，没有实体法上的意义。 第三类则属处罚性的规定。《公司登记管理条例》第62条、第67条、第68条、第69条、第71条分别对无故不开业或者停业达一定期限、不申请注销、逃避年检、滥用营业执照、超范围经营等情况作出吊销营业执照的规定。这一行为的作出，对被吊销营业执照的企业来说，其营业能力因此而丧失。 《公司法》第199条的规定应当属于上述第一类情况，即以欺诈手段骗取公司登记的，应当撤销公司登记，并吊销营业执照。然而，该条文将“撤销公司登记”与“吊销营业执照”用“或者”两字予以连接，使两种处罚具有可选择性。这种规定在法律上给人一种错误的理解，即以为在发生欺诈情形时，可以在撤销公司登记和吊销营业执照这两种方式中择一处罚，使得在法律概念上失去区分两者的必要。 企业被吊销营业执照之后，是否就意味着该企业必然走向终止，或者说，吊销营业执照之后是否能予以恢复?工商行政管理机关认为，吊销是一种剥夺企业从事生产经营活动权利的行政处罚。企业的经营资格被剥夺后，主体地位就消灭。该项处罚与暂扣许可证或者执照，以及责令停产停业的处罚不同。因此，企业一旦被吊销营业执照之后，不存在可以恢复的问题。而笔者认为，真正意义上的吊销营业执照，是在上述第三类的情形中得以体现的，而针对这类情形的企业，是一棍子将其打死，还是再给它一次机会让其改过自新以恢复营业能力，这实际上是一个立法的价值取向问题。从法律角度来看，行政主管部门吊销营业执照，其效果并非仅仅针对该企业本身，真正目的在于维护整个社会的交易安全。对于一个企业来说，其营业能力的有无，判断的基础在于企业存续期间的经营状况。通常情况下企业的存续则意味着其具备营业能力，这是企业存在的一个常态。但是，一个企业在其存续期间，未必始终具备这种经营能力，影响企业经营能力的因素来自于方方面面，从而使得企业的经营能力时常处于一种非常态。当这种非常态通过企业自身的能力得以恢复时，主管部门是不加以干涉的，而当这种非常态恶化至企业自身无法恢复时，主管部门也不因此而吊销企业的营业执照，仅在这种无法恢复状态将会导致危害交易相对人的安全时，才出现主管部门的干预，即吊销企业营业执照。然而，正是因为干预的目的并非指向企业本身，因此，当该企业通过其自身的行为及时改正了上述的违法行为，行政机关应恢复其营业资格。因此，从这个意义上说，吊销营业执照仅使企业暂时丧失经营能力，并非导致企业人格的消灭和商事主体身份的丧失。 因此，公司在被吊销营业执照后，并不当然地走向公司的终止，法律上仍应给予其改过自新的机会，公司可以通过其自身的努力重新具备营业条件，向行政机关申请撤销对其吊销营业执照的处罚，恢复营业资格。换言之，被吊销营业执照的公司是处于“休眠”状态的公司，需要时间使其苏醒，其并非是处于“清算中公司”的状态。而公司一旦被撤销公司登记，则意味着该公司终止，在法律上已不存在恢复的可能。 四、结语 撤销公司登记的处罚性质与吊销营业执照的处罚性质截然不同，其效力也相去甚远。依据《公司法》的规定，撤销公司登记，产生消灭虚假登记之公司的后果。如果不是基于公司登记的特殊性，应认定公司虚假登记自始无效，撤销公司登记应当具有溯及力。撤销公司登记的目的只有一种，即消灭公司。吊销营业执照的处罚则不然，该处罚的目的在于剥夺企业法人从事经营活动的资格，并非消灭企业法人的人格，即不是消灭公司。由于公司人格不因被吊销营业执照而消灭，这就给公司营业执照的恢复提供可能性。既然撤销公司登记与吊销营业执照如此不同，两者的适用前提或条件应当有所区别。 笔者建议删除《公司法》第199条中“或者吊销营业执照”的文句，或者将该条文中的“或者”改为“并且”，因为吊销营业执照不属于一种单独的行政处罚，而是实施撤销公司登记行政处罚后的一种程序性做法。 注释: [1]安建主编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2005年版，第280页。 [2]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》第2版，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第308～309页。 [3]参见杨小君：《行政处罚研究》，法律出版社2002年版，第205～206页。 [4]参见胡锦光：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第53页。 [5]参见崔巍等：《取缔行为的法律属性探微》，《行政法学研究》2002年第4期。 [6]参见杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第283页。 [7]薛驹：《关于〈中华人民共和国行政处罚法（草案）〉和〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）〉审议结果的报告》1996年3月16日第八届全国人民代表大会第四次会议通过。 [8]参见沈福俊、邹荣主编：《行政法与行政诉讼法学》，北京大学出版社、上海人民出版社2007年版，第129～130页。 [9]《法国商事公司法》第363条第1款规定：“受理无效之诉的商事法庭，可以依职权确定一个期限以对无效的原因进行纠正。商事法庭不得在起诉通知送达之日后不足两个月时，宣布无效。” [10]《德国股份公司法》第276条规定：“有关企业经营范围方面的规定的缺陷，可以在遵守法律和章程有关规定的情况下，通过修改章程予以弥补。” [11]参见《日本商法典》第139条第1款。 [12]参见李平主编：《商法基本理论问题研究》，四川大学出版社2007年版，第325页。 [13]参见李锡鹤：《民法原理论稿》，法律出版社2009年版，第494～495页。 [14]同前注[13]，李锡鹤书，第403～495页。