强制执行公证争议问题研究（中）

!!"#$ "%&$’( 中 国 公 证 ! 接上期" ! 四" 公证机构对担保是否可以赋于强制 执行效力 这是公证执行范围中最有争议的问题之一# 司 法部 !""#年 $月$关于可以出具对担保人强制执行 公证文书的批复%规定&只要合同真实’合法(事实清 楚( 就可以按照有关规定出具对担保人强制执行公 证文书)# !""%年最高法院公布了*光大银行北京营 业部与仟村百货购物中心’ 仟村科工贸开发公司公 证债权文书执行案%(认可公证机构可以对抵押合同 赋于强制执行效力+ 而 &### 年*联合通知%规定,无 财产担保的-可以强制执行(对借款合同’ 借用合同和其他债权文书相关的担保是否属于公证 执行范围(没有规定+ &##’ 年最高法院执行工作办 公室 *关于中国银行海南省分行质押股权异议案的 复函%又认为,追偿债款’物品的文书-不包括担保协 议(公证机构对抵押赋于强制执行效力(不符合 法律规定+而理论上对此也产生多种观点.有观点主 张一切有担保的债权均不属于公证执行范围+ !"# 有 观点主张只有在债务人和担保人共同申请公证(可 以对担保人出具强制执行公证文书+ $%&在保证中(有 观点主张只有连带保证属于公证执行范围( 对一般 保证不能出具公证执行文书+’()但也有观点认为对一 般保证和连带保证均可以出具强制执行公证文书+ *+, 有观点主张抵押合同和质押合同属于物权合同( 不属于债权文书(所以不属于公证执行范围(但也有 观点以法国’日本’瑞士及我国台湾的民法理论均认 为抵押’质押合同属于债权文书为依据(主张可以对 抵押’质押合同公证赋予强制执行效力+ -./ 笔者认为(对包括保证’抵押’质押在内的担保 合同公证均可以赋予强制执行效力+ 第一( 主张一切有担保的债权均不属于公证执 行范围的观点(主要基于以下理由.一是有担保内容 的合同不属于&债权债务关系明确-的文书/二是有 担保内容的合同涉及主合同和从合同两个法律关 系( 此处的主从合同关系在进入纠纷解决程序时可 以互相独立+ 主’从合同在履行期间’履行方式等方 面有很大区别(对此(只能通过诉讼程序解决+ 012 笔者认为(公证文书强制执行所涉及的&债权债 务关系明确-的标准包括以下含义.一是债权文书对 债权的标的’数额’履行期限’履行方式等记载是否 清楚/ 二是当事人对履行的过程和结果不易发生争 执(或发生争执较易举证/三是债权文书对债权记载 的详细程度可以满足强制执行机构在受理执行申请 后依法行使职权的需要+ 而在此标准之外以债权文 书是否含有担保内容作为债权债务是否明确的标准 345 蒋惠岭.*0关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知1 的理解与适用%(载最高法院执行办公室编*强制执行指导与参考%&##’ 年第 ! 辑(法律 出版社 &##’年 %月第 !版(第 !&!页+ 678 孙加瑞.*中国强制执行概论%( 中国民主法制出版社 !""" 年 !& 月第 ! 版(第 &#( 页+ 9:; 李权一.*赋予强制执行效力债权文书公证的若干法律问题%(载*中国公证%&##) 年 第 !& 期(第 )( 页+ <=> 张文章.*公证制度新论%(厦门大学出版社 &##( 年 % 月第 ! 版(第 !)’ 页+ 金永熙. *法院执行实务新论%(人民法院出版社 &###年 ! 月第 !版(第 ’$* 页+ ?@A 薛凡等.*上海市公证处债权文书强制执行有关问题研讨会纪要%( 载 *中国公证% &##!年第 ! 期(第 )#+)& 页+ BCD 蒋惠岭.*0关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知1 的理解与适用%(载最高法院执行办公室编*强制执行指导与参考%&##’ 年第 ! 辑(法律 出版社 &##’年 %月第 !版(第 !&&页 强制执行公证争议问题研究 ! 中" 刘 疆!山东省济南市齐鲁公证处主任 中国公证协会常务理事 研究 * 公 证 法 % 与 公 证 理 论 创 新 新疆维吾尔自治区公证处 #主任 ! 常密菊 地址 ! 新疆乌鲁木齐市解放北路 $%号南门酒花大厦 $$ 楼 邮编 ! &’((() 电话 ! (**+")&+%(,&#)*+,-.. 传真 ! (**+")&/01-2 网址 ! 33345678949%: ;<:$"= > 56789!?@AB+49%: +. !!"#$ "%&$’(中 国 公 证 是不科学的! 有观点对此进一步指出"#判定债权债 务关系是否明确! 只能用法律关系的构成要素这个 唯一标准进行衡量!除此之外不能设置其他的标准! 否则就会产生用不同的标准衡量同一事物这个逻辑 上的错误$ 有担保的债权债务关系是相对于无担保 的债权债务关系而言的! 它们之间的关系是简单与 复杂的关系!不存在含糊与明确的问题$即使在审判 中! 也不可能依据债权有无担保得出债权债务关系 是否明确的结论$所以!有无担保不应作为衡量债权 债务是否明确的标准$ 从而我们也就不能将有担保 的债权债务关系认定为债权债务关系不明确$ %!"# 担保合同与主合同属于两个独立的法律关系! 两者在履行期间&履行方式等方面有很大区别!可以 适用不同的纠纷解决程序! 但这不影响公证机构对 担保合同赋予强制执行效力! 仅是要求公证机构在 办理担保合同公证时! 必须以债权人和担保人均提 出申请为前提! 不能仅凭主合同的债权人和债务人 的申请就对担保合同办理公证$ 公证机构对合同赋 予强制执行效力的基础是当事人自愿承诺放弃对合 同某些事项的诉权! 与担保合同是否同属一个法律 关系! 是否适用同一个纠纷解决程序无关! 恰恰相 反!担保合同与主合同属于两个独立的法律关系!可 以适用不同的纠纷解决程序之一特征! 为当事人申 请对担保合同赋予强制执行效力提供了很大的灵活 性和选择权! 如当事人可以申请主合同和担保合同 均赋予强制执行效力! 也可以仅对主合同赋予强制 执行效力$ $%& 第二! 对主张只有在债务人和担保人共同申请 担保合同公证! 才可以对担保人出具强制执行公证 文书的观点!笔者表示赞同$ 因为!基于民事程序中 当事人享有处分权的理论! 公证程序的运行依赖于 当事人的申请$公证程序的开始!完全由当事人的申 请而启动!无论是普通程序还是特别程序!不论是普 通公证业务!还是法定必须公证的事项!没有当事人 的申请!公证机构无权自行启动公证程序$ 因此!公 证机构不能仅凭主合同的债权人和债务人的申请就 对担保合同办理公证! 必须取得债权人和担保人的 共同申请! 方可以对担保合同办理公证和赋予强制 执行效力$ 第三!在保证合同中!对连带担保的保证人是否 可以出具强制执行公证! 理论和实务方面的争论相 对较为缓和! 因为连带担保人在法律实务中也被视 为#共同债务人%$根据’担保法(第 !"条第二款规定 精神!人民法院有权向主债务人执行!同时也有权对 保证人执行$ ’()但对一般保证人是否可以出具强制 执行公证!争议颇多!反对的观点认为!一般担保涉 及判断保证人的先诉辩权的有效与否! 非公证程序 可以厘清!必须依赖诉讼程序$ 笔者认为!一般保证 其实质是一项附条件的担保! 即主债务人不能履行 债务时!保证人才承担责任!*+, #主债务人不能履行 债务时%为保证合同所附的一项条件$ 前面已述!对 附条件的合同!公证书是可以赋予强制执行效力$这 里还涉及一个问题! 就是通过公证程序是否可以查 清当事人的先诉抗辩权问题$笔者认为!这个问题原 本就不属于公证机构审查的问题! 这属于法院在执 行程序中应审查解决的问题$ -./如同前面所述在互 为给付的执行依据的审查中! 一方已为给付的证据 审查属于#强制执行时应注意事项!非属公证法规范 范畴%$ 012台湾学者认为!#保证人如负责于其所担保 之债务人不履行债务时! 由其代负履行责任并签名 于请求书及公证书内容者!应认为广义之当事人!当 亦有效力$ %345 ’日本民事执行法(第 #$ 条第)二*项 678 刘哲"’论在执行程序中对公证债权文书的审查(!载’裁判方法论(!唐宝奇主编!人民法院出版社 #%%&年 ’!月第 ! 版!第 &() 页$ 9:; 在保证合同公证中!如果债权人对主合同不要求赋予强制执行效力!仅申请对保证合同赋予强制 执行效力!届时只申请对保证人强制执行!有违保证的补充性质!公证机构不应予以公证$ <=> 金永熙"’法院执行实务新论(!人民法院出版社 (%%% 年 ! 月第 ! 版!第 $*+ 页$ ?@A ’担保法(第 )+ 条$ BCD 关于执行机关在执行程序中对一般担保的审查!请参见金永熙"’法院执行实务新论(!人民法院出 版社 (,%% 年 ) 月第 ) 版!第 $*"-$&(页$ EFG 陈计男"’强制执行法释论(!台湾元照出版有限公司 (,,( 年 " 月初版!第 .&-.+ 页$ 转引自赖来 焜"’最新公证法论(!台湾三民书局 (%%/年 $月初版!第 *(+ 页$ 研究 ’ 公 证 法 ( 与 公 证 理 论 创 新 )* !!"#$ "%&$’( 中 国 公 证 对此有明确规定! !"# 第四" 对于抵押合同公证可否赋予强制执行效 力" 过去争论的焦点主要集中在抵押合同是否属于 债权文书! 笔者认为完全可以绕开物权合同抑或债 权合同的争论" 台湾学者认为"#公证书既为执行名 义"执行法院得据以执行"而债务人之财产为其债务 之总担保"故不问债务人之动产或不动产"均得为强 制执行客体"抵押之不动产亦包括在内!由抵押权之 设定"不过系就卖得卖金有优先受偿权而已"$债权 人#可依公证书请求法院拍卖抵押物"不必另行申请 法院为拍卖抵押物之裁定% $$%&德国是对公证执行范 围限制较多的国家" 其法律也允许对抵押合同公证 赋予强制执行效力! ’()而匈牙利&物权担保法’对物 权担保协议的公证强制执行的规定令我国的国际金 融法专家感到非常值得推广" *+,我国民事执行程序 中也从不排斥执行依据所附的抵押担保" 故公证执 行范围应当包括抵押(质押等物权担保% 对公证执行范围所产生的诸多争议" 根源在于 理论上和实务中都没有将公证文书作为一种真正的 执行名义来对待%对于诉讼中的和解协议的执行"在 主体方面"#即使在生效法律文书中没有明确担保人 应承担的责任" 也可以在执行程序中直接追加担保 人为被执行人% $-./在客体方面"无论是因履行状况 不同" 而导致债的具体数额与当事人的协议约定的 具体数额有差异"还是涉及各种担保"也均不会构成 不予执行的原因%但涉及到公证文书的执行时"债权 有无担保(债权金额是否固定)不仅仅是要求明确*" 债权文书是否附条件或期限等等" 均可能成为不予 执行的原因% 从法理上分析" 公证文书作为执行依 据"与诉讼和解协议相比"仅是没有既判力"#就公证 书所载之请求"当事人有争议者"债务人得提起确认 之诉或提起异议之诉% $012而就执行的程序(主体和 客体的审查标准而言" 公证书与和解协议不应有差 距% 为保护债务人的利益"法律已从公证执行范围( 345和救济程序两方面作了充分的限制和规定" 如果 再在执行名义的审查方面" 对和解协议和公证书实 行#差别待遇$"不仅会对公证制度造成致命的伤害" 也违背司法制度的公正原则和效率原则%因此"建议 将&联合通知’第二条之内容修改为+ 二( 公证机构赋予强制执行效力的债权文书的 范围如下+678 )一*借款合同(借用合同(租赁合同, )二*赊欠货物的债权文书, )三*各种借据(欠单, )四*还款)物*协议, )五*以给付赡养费(抚养费(抚育费(学费(赔 )补*偿金为内容的协议, )六*与上述债权文书相关的担保合同(担保书 或合同的担保条款,9:; !七"#符合赋予强制执行效力条件的其他债权文 书% )未完待续* )本文责编-晏洛莎* <=> 郭柏成+&公证法之理论与实务’"台湾 $%&’ 年 ’ 月版"第 $(% 页 ?@A 刘汉富+&国际强制执行法律汇编’"法律出版社 ())) 年 & 月第 $ 版"第 ((* 页% BCD 赖来焜+&最新公证法论’"台湾三民书局 ())*年 + 月初版"第 ,+$ 页% EFG -德.汉斯 / 约阿希姆0穆泽拉克著"周翠译+&德国民事诉讼法基础教程’"中国政法大学出版 社 ()),年 1 月第 $ 版"第 +’)页%&德国民事诉讼法’第 &%* 条第 , 项"见&国际强制执行法律汇 编’"法律出版社 ())) 年 & 月第 $ 版"第 ++ 页% HIJ 朱怀念+&国际项目融资法律问题研究’"武汉大学出版社 ())(年 % 月第 $ 版"第 +$)页% KLM 邹川宁+&民事强制执行基本问题研究’"中国法制出版社 ())*年 $ 月第 $版"第 && 页% NOP 赖来焜+&最新公证法论’"台湾三民书局 ())*年 + 月初版"第 ,+$/,+(页% QRS &联合通知’第二条仅限对借款合同(借用合同(租赁合同以及借据等单务文书办理强制执行 公证% TUV 将旧&联合通知’第二条第)一*项中.无财产担保的租赁合同$改为#租赁合同$ WXY 增加对担保合同赋予强制执行效力的规定% 研究 & 公 证 法 ’ 与 公 证 理 论 创 新 )*