论自首的认定.doc

论自首的认定.doc 太原理工大学阳泉学院 毕业生姓名 范 慧 : 专业 法 学 : 学号 : 04602060 指导教师 武 春 修 所属系,部, 社 科 系 : 二〇〇八年五月 i 前 言 自首制度作为一项法定的刑法裁量制度～由于其对于鼓励犯罪人悔过自新和减少司法运作成本意义重大～并有助于实现刑罚的目的～因而一直受到各国刑法学界的重视。1997年刑法对于自首制度做了较大规模的改进和完善～这不仅体现在刑法总则对于自首概念、条件的规定～而且在刑法分则中也有对自首制度体系上的进一步改进。尽管如此～自首制度在具体的司法实务中仍然暴露出不少问题～我国刑法学界对这些问题又产生了各种不同的见解～因此～加强自首制度的研究～无论是在理论上还是司法实践中都具有极为重要的意义。 ii 目 录 摘 要 ................................................................................................................................... 1 1. 自首的概述 .................................................................................................................... 1 1 1.1.自首的概念、本质 .................................................................................................. 1.2.自首与坦白的关系 .................................................................................................. 3 1.2.1.坦白的含义 .................................................................................................... 3 1.2.2.自首与坦白的异同 ........................................................................................ 4 2. 自首的认定 .................................................................................................................... 4 2.1.一般自首的认定 ...................................................................................................... 4 2.1.1.自动投案的认定 ............................................................................................ 4 2.1.2.如实供述自己罪行的认定 ............................................................................ 6 2.2.准自首的成立条件 .................................................................................................. 7 2.2.1.主体要件的认定 ............................................................................................ 7 2.2.2.客观要件的认定 ............................................................................................ 8 2.3.单位自首的认定 ...................................................................................................... 9 2.3.1.单位自首存在的必要性 ................................................................................ 9 2.3.2.单位自首的认定 ............................................................................................ 9 3. 自首制度的完善 .......................................................................................................... 10 3.1.一般自首成立条件的完善 .................................................................................... 10 3.2.准自首的成立条件的完善 .................................................................................... 10 3.3.特殊自首的完善 .................................................................................................... 11 结语 ..................................................................................................................................... 12 注释 ..................................................................................................................................... 13 参考文献 ............................................................................................................................. 14 致谢 ..................................................................................................................................... 16 iii 太原理工大学阳泉学院----毕业论文 论自首的认定 摘 要:自首制度是我国刑法规定的一项重要的刑法制度，从理论研究来看，自首制度一直为我国刑法学界所关注，笔者将结合自首法律的规定和司法操作从三个方面进行论述:第一，自首的概述，在进行自首的认定前，首先必须对自首的概念、本质以及自首与坦白的关系有一个清楚地认识;第二，自首的认定，该部分系统地探讨了一般自首、准自首以及单位自首的认定，并对司法实践中产生的一些具体问题进行了讨论;第三，自首制度的完善，该部分在肯定1997刑法的前提下，就完善自首制 度提出了一些个人的看法。 关键词:一般自首 准自首 单位自首 认定 1. 自首的概述 1.1.自首的概念、本质 自首制度在统治阶级预防与惩罚犯罪的过程中发挥着重要的作用，无论是在理论上还是在司法实践中，都是一个值得深入探讨的问题。我们要研究自首的认定，首先必须确定自首的概念，只有确定了这个，我们才可以从复杂的司法实践活动中正确的认定自首的情节。 尽管刑法典对自首的概念作出了明确的界定，但是刑法理论界对自首概念的争论并没有停息，大体上有两种意见:一是以法律规定为据，即自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。因此，自首的成立就只需要具备两个条件:自动投 [1]案和如实供述自己的罪行。二是认为自首必须符合三个条件，即除了法律规定的前两个条件外还要接受国家的审判和追诉，尽管法律条文对此没有明确的界定，但对于 [2] 自首的犯罪分子来说必须做到这点，只有这样才能说明犯罪分子有悔改的诚意。 对于上述的纷争，笔者认为两种学说在具体内容上并无根本的分歧，争论的焦点只是在于哪种表达更为合理。因为持两要素说的学者，在解释其倡导的自首的成立要件时，也会强调犯罪人在自动投案后不能逃跑，如实供述罪行后不能翻供，只是他们认为自动投案本身已经包含有犯罪人不能逃跑，如实供述自己的罪行已经包含了犯罪人不能翻供的含义;而持三要素说的学者则把犯罪人不能逃跑、不能翻供理解为单独的条件。至于说到哪种更为合理科学，笔者个人认为，将接受审查和裁判独立于自动投案和如实供述自己的罪行这两个条件之外，作为一个单独的条件更为可取。因为， 1 太原理工大学阳泉学院----毕业论文 《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(后称《解释》)第1条第5款、第9款分别规定了:犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首;犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。按照这两款规定，似乎具备了一般自首的两项法定条件，仍有可能不能成立自首。这显然违背了罪刑法定原则，而造成这一重大误解很大程度上是因为我们将自动投案牵强地理解成了当然包含着犯罪嫌疑人在自动投案后不能逃跑的要求，否则便不算是自动投案;将如实供述自己的罪行牵强地解释成当然包含着犯罪人在供述罪行后不能翻供的要求，否则便不算是如实供述自己的罪行。所以笔者认为将接受审查和裁判这一要件作为自首成立的要件更为合理，操作更加方便。 我国现行刑法有关自首的规定主要有:刑法第67条第2款规定:犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首(学界称之为一般自首);刑法第67条第2款规定:被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人的其他罪行的，以自首论(学界称之为准自首);刑法分则第164条(对公司、企业人员行贿罪)规定:行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚和免除处罚，还有类似的第390条(行贿罪)规定:行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚，第392条(介绍贿赂罪)规定:介绍贿赂人在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚(学界称之为特殊自首)。自首的概念应该是一个可以能把上述刑法中所规定的所有自首情形涵盖在内的概念。但是，无论是两要件说还是三要件说，似乎都难以达到这个要求，为此，有的学者又提出将一般自首和准自首的概念合并起来作为自首的概念，即“自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的其他罪行的 [3]行为。”这个自首的概念应该说是要比前述的两要件说和三要件说要更周延些，但是它同样违背了概念的内涵的根本要求:概念的内涵是反映事物的本质属性是什么，而不是简单地把外延的概念想加。纵观前述几种定义，我们不难发现，不管是几要件说都要求有自动投案这一要件，其实，我们只要仔细分析一下，就会发现自动投案并非是一切自首都具有的情形。准自首和特殊情形下的自首中均不需要具有自动投案的情形。既然这样，我们就不应该把自动投案纳入自首的概念，在此，笔者认为自首的概念应该这样概括:“在法定期间，行为人主动接受审查和裁判，并如实供述自己的 2 太原理工大学阳泉学院----毕业论文 罪行的，是自首。”这里的法定期间，不同的自首类型中是不同的。一般自首的法定期间是指在犯罪以后，被抓获归案之前。准自首的法定期间是指行为人被关押之中。而特殊情形下的自首的法定期间则是犯有特定罪的行为人在被追诉前。 自首的概念反映着对自首本质的认识，现象和本质是揭示客观事物的外部表现和内部联系相互关系的范畴。世界上的一切事物都是现象和本质的对立统一体，作为一种法律制度的自首也不例外。关于自首的本质必须具备以下三个特征:(1)特殊性，自首的本质必须是自首行为区别于其他诸如坦白、立功等行为的基本属性;(2)普遍性，自首的本质必须是能包含自首的所有形式所具备的属性，包括一般自首、准自首、特殊情形下的自首;(3)内在性，自首的本质必须是其内在的联系性，而非单纯的外在表现。作为自首的本质必须同时具备这三个特征，缺一不可。因此，自首的本质应当是指行为人出于自己的意志而将自身交付国家追诉。因为这一界定符合自首的本质特征:(1)出于己意而将自己交付国家追诉，是自首的特有属性，同时这一界定也将自首与坦白、供认等法律现象区别开来。(2)无论是一般自首、准自首还是特殊情形下的自首都有一个共同点即:犯罪行为人出于自己的意志而将自身交付国家追诉，这也是符合了自首本质的普遍性的要求。因此，笔者认为这一界定较为合理。 1.2.自首与坦白的关系 自首与坦白，是两个相互联系又相互区别的概念。正确界定两者的关系，对于指导司法实践中有关自首认定的问题有着重要的意义。笔者试从坦白的含义着手，对自首与坦白的联系以及区别展开讨论。 1.2.1.坦白的含义 现行刑法并没有规定坦白，更没有设立专门的坦白制度。坦白只是刑法理论上的概念。坦白有广义和狭义两种解释。广义的坦白包括自首，自首是坦白的内容之一，是坦白的最高形式。狭义的坦白不包括自首在内，与自首是一种并列关系。在自首认定中，自首与坦白一般情况下是不难区分的，但是在某些情况下要正确区分还是存在一定的难度。由于坦白不属于刑法立法上的概念，因此，在理论界对坦白的概念存在多种说法。第一种观点认为:“所谓坦白，是指犯罪分子被动归案后，如实交代被指 [4]控的犯罪事实，并接受司法机关审查和裁判的行为”;第二种观点认为:“犯罪被发 [5]觉后的主动交代称为坦白”;第三种观点认为:“坦白是指犯罪分子作案后，被司法 [6]机关拘留归案，尚未向其出示证据而交代了罪行，并愿意接受法律制裁的行为”;在上述关于坦白概念的观点中，目前在我国刑法领域居于通说地位的是第一种观点。 3 太原理工大学阳泉学院----毕业论文 1.2.2.自首与坦白的异同 准确理解自首与坦白的关系，有利于正确界定自首的认定。自首与坦白的相同点表现在以下几个方面:(1)二者的存在都以行为人实施了犯罪为前提。自首和坦白都是行为人在实施犯罪后对待自己罪行的主观态度，如果没有犯罪行为的发生，也就不存在坦白与自首的问题;(2)二者的犯罪嫌疑人归案后均能如实交代自己的主要犯罪事实，都有接受国家司法机关审查和裁判的表现，并表明各自不同程度上对所犯罪行的认识和悔意;(3)二者的主体均可以得到法律的从宽处罚。坦白从宽一向是我国对待坦白犯罪的从宽刑事政策，而自首则是由刑法明文规定的从宽处罚情节，二者都会获得宽大对待。自首与坦白存在联系的同时还存在以下几方面的不同点:(1)自首与坦白所反映的犯罪人的人身危险性的程度不同。自首犯的人身危险性相对较轻，坦白者的人身危险性相对较重。因为，自首是犯罪人自动投案后，主动如实供述自己的罪行的行为;或者是被动归案以后，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为。而坦白是犯罪人被动归案后，如实交代自己所被指控的罪行的行为。因此两者所反映的行为人的人身危险性是有很大区别的;(2)自首是法定的从宽处罚情节，而坦白只是法官根据立法精神所作的酌定量刑情节;(3)自首可以依法减轻，但是坦白不具有减轻处罚情节。 2. 自首的认定 2.1.一般自首的认定 2.1.1.自动投案的认定 所谓自动投案，是指“犯罪分子在犯罪之后、归案之前，出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进 [7]一步交代犯罪事实，并最终接受国家的审查和裁判的行为”。笔者认为这个定义在目前看来是较为科学的。根据这一定义的界定，可以从以下五个方面予以把握: 第一，自动投案的时间条件，自动投案的时间是犯罪以后、归案之前，如果犯罪尚未发生或者不存在，自然无案可投;而如果犯罪人已经处于司法机关的控制下，那也不存在一般自首的可能了。《解释》对于自动投案的时间作了比较详细的规定:自动投案须于犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但是犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施之前;罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹 4 太原理工大学阳泉学院----毕业论文 可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的;犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的;经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关抓获的，均不失是犯罪人在犯罪后，归案之前的自动投案。 第二，自动投案所投向的机关，根据《解释》的规定，犯罪人投案的，既可向负有侦查、起诉或审判职能的公安机关、检察机关或人民法院为之，也可向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员为之。这里的公安机关应该作适当的扩张解释，不仅包括公安机关，还应包括对特定刑事案件享有侦查权的国家安全机关、军队保卫部门以及监狱。此外，这里的公、检、法机关不仅是对犯罪人的案件享有管辖权的，而且应当包括中国境内的所有的公、检、法机关。这里的“所在单位”则是指犯罪人在实施犯罪时所在的单位，至于该犯罪人是该单位的正式工还是临时工则在所不问。这里的“城乡基层组织”，对于具有城镇居民身份的犯罪人来说，是指其所在的区政府、街道办事处或居委会;对于具有农村居民身份的犯罪人，则是指其所在的镇政府、乡政府或者村民委员会。这里的“其他负责人”应该是指其所在的单位或城乡基层组织的非在执行职务期间的工作人员。 对于自动投案应投向的机关，有的学者主张投案只限于司法解释规定的种类，凡 [8]向其他对象投案均不成立;而另外有些学者则认为界定投案对象的关键不是看具体投向谁，而是看投案后最终是否会“流转”到有权处理案件的司法机关，如果行为人主观上有自动投案的意愿，客观上在向非《解释》规定的被投案人表达了投案意愿后 [9]于被投案人处静候公安人员的到来，也可视为自动投案。笔者认为后者的说法是有一定的道理的，因为根据刑事诉讼法的有关规定，所有的投案最后都会流向侦查机关，除了侦查机关之外的任何机关、单位、个人都只是一个“中转站”，而只要接受投案的人把投案人的意思及行为向侦查机关转达了，都可视为自动投案。 第三，自动投案必须是基于犯罪分子的意志而自动投案的，这是确认自动投案是否成立的关键性条件。把握犯罪分子归案行为的自动性，涉及到两个问题:一个是投案的动机问题，自动投案作为犯罪人犯罪后实施的具有自动性特征的行为，是基于自由意志选择的结果，其投案动机因人而异，有的可能确是出于真心悔罪，有的可能是慑于法律的威严迫不得已而为之，但无论出于何种动机，只要犯罪人最后选择了自动投案，均不影响自动投案的的成立。另一个是自动投案的自动的程度问题，在司法实践中，犯罪人投案时的活动是极其复杂的，有的是自己非常主动地去投案，而有的本来是没有投案意愿的，后来在亲友的劝说下才决定投案的，因此可以说，投案的自动 5 太原理工大学阳泉学院----毕业论文 性在程度上是有很大的差异的，但是从自首制度创立的旨意上分析，自动程度的大小，在量刑时虽然予以考虑，但是不影响自动投案的成立。 第四，必须自愿置于有关单位或个人的控制下，等待进一步交代犯罪事实。所谓“自愿置于有关单位或者个人的控制之下”，是指犯罪人把人身自由交由所投的单位或个人支配，自愿服从管理。一般情况下，犯罪人投案于有关单位或个人后，置于其单位之内或受有关人员的支配即可。如果犯罪人是委托他人代为投案或先以信件、电话的方式投案的情况下，犯罪人须将其所在处所告知被投案的单位或者个人，并静候其前来带走自己，方可视为“自愿置于有关机关或个人的控制之下”;自接受投案的单位或个人将其移交给有管辖权的司法机关对其进行处理之前，犯罪人必须自愿的服从投案单位或个人的管理和控制;在有关司法机关对其罪行进行司法处置即整个侦查、起诉、审判期间，犯罪人也必须自愿地服从司法机关的管理和控制。 2.1.2.如实供述自己罪行的认定 犯罪人犯罪后仅仅投案还不能成立自首，只有自动投案后，继而主动如实交代自己的罪行方可成立一般自首。因此可以说，如实供述自己的罪行是自动投案行为的发展和合乎逻辑的延伸，是犯罪人最终接受国家审查和裁判的前提，如实供述自己的罪行作为一般自首的成立条件，有其特定的内涵。根据《解释》，其有以下的含义: 第一，供述的内容，一般自首的如实供述自己的罪行，如果从供述内容的角度去理解，可以细分为三个层面:(1)必须供述的是自己的罪行。所谓的罪行，这里指的是犯罪事实，即投案人必须供述自己的犯罪事实，在共同犯罪中，投案人还必须供述同案犯在共同犯罪中的犯罪事实;(2)必须要如实地供述，这里的“如实”，是指犯罪人供述自己的行为与客观存在的犯罪事实相一致。在这里只需要犯罪人把自己的行为事实如实地交代，至于自己的行为是否构成犯罪，构成什么罪，则是主观认识上的问题，应由司法机关判断，而非投案人必须确定的内容，另外在这里也要准确地区分如实供述和辩解、伪供。辩解是投案人在客观陈述的基础上进一步表达对自己行为的主观认识，但这是在如实供述自己行为事实的前提下，不是否认自己的犯罪事实，故此辩解不影响自首的成立，而伪供则是在对自己的犯罪事实做虚假地陈述，所以它是对如实供述的根本否定，所以伪供不能认定为自首;(3)必须如实供述自己的基本犯罪事实，如果投案人只是供述自己的部分犯罪事实，则不构成如实供述自己的罪行。 第二，供述的对象，投案人应该向哪个机关如实供述才算是自首呢,有的学者认为应当向公安机关如实供述才算是自首，但大多数学者均认为审判机关才是认定自首 6 太原理工大学阳泉学院----毕业论文 的机关。笔者认为第二种观点是科学的，因为，首先自首作为一种量刑情节，也只能在法官适用刑罚时才能予以认定，因为在判决前尽管行为人如实供述了自己的罪行，但不到判决时，谁也不能保证其不会翻供或逃跑。因此，赋予审判机关自首的认定权，才可避免起诉书中说有自首，而在审判时投案人却翻供或逃跑的尴尬局面;其次，认定行为人有自首情节的一个前提条件就是行为人的行为构成犯罪，如果行为人的行为根本就不构成犯罪，也就没有自首而言，而根据我国《刑事诉讼法》的规定，只有审判机关才能有权利确定一个人是否有罪。因此，自首的认定机关应当是而且只能是审判机关，也就是说行为人只有向审判机关如实供述才构成自首。 2.2.准自首的成立条件 所谓准自首，根据刑法第67条第2款的规定，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。目前，关于准自首的认定，无论是在理论上还是在实践中，都尚存在一些需要予以注意或值得进一步探讨的问题。 2.2.1.主体要件的认定 根据我国刑法第67条第2款的规定，准自首仅限于“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”，此可谓准自首成立的主体条件。所谓强制措施，是指在刑事诉讼中，公安机关(包括对特定刑事案件享有侦查权的国家安全机关、军队保卫部门和监狱，下同)、人民检察院和人民法院依法对犯罪嫌疑人、被告人的人 [10]身自由强行剥夺或者加以一定限制的强制性。根据我国刑事诉讼法的有关规定，强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种。所谓犯罪嫌疑人，是指在公诉案件中因涉嫌犯罪而被立案侦查和审查起诉的当事人。所谓被告人，是指因涉嫌犯罪而被检察机关提起公诉或者被自诉人提起自诉的当事人。犯罪嫌疑人和被告人均是因涉嫌犯罪而受到刑事追诉者的称谓，两者的区别在于他们所处的刑事诉讼程序不同。所谓正在服刑的罪犯，是指已经人民法院审判，正在执行被判刑罚的犯罪人。 关于准自首的适用主体，有以下一些问题值得特别研究和注意: 第一，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人”是否应当包括被采取取保候审、监视居住这两种限制人身自由的犯罪嫌疑人、被告呢,对此学界有不同的认识，有的学者强调从客观上理解“强制措施”并指出不应当将被采取强制措施混同于处于在押 [11]状态，进而对上述问题持明确的肯定意见。有的学者则认为，如果被采取监视居住 7 太原理工大学阳泉学院----毕业论文 的犯罪分子，在监视居住期间，向司法机关自动投案，并如实供述司法机关尚未掌握 [12]的本人其他罪行，视为一般自首比较适宜。笔者认为第一种观点比较合理，因为:其一，法律明确规定所有被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人只要向司法机关供述了其尚未被掌握的罪行，均可视为准自首，基于罪行法定原则，监视居住和取保候审的犯罪嫌疑人、被告人如实供述未被掌握的罪行，应当以准自首论;其二，从法律确立准自首的本意来看，是为了解决那些被剥夺人身自由的犯罪嫌疑人由于缺乏自动投案的客观条件而无法自首的问题而确立的，监视居住和取保候审都存在剥夺和限制人身自由两种状态，犯罪嫌疑人被传讯时被剥夺了人身自由，而在监视居住和取保候审期间则是被限制了人身自由，如此可能会产生一般自首和准自首两种形态，这显然过于繁琐。所以，笔者认为既然法律规定将这类统一为准自首，还是依法律的规定为好。 第二，被行政拘留、司法拘留或者劳动教养等剥夺人身自由的人，在拘留劳教期间，主动交待司法机关尚未掌握的本人罪行的情况，应如何处理,如认定为一般自首，则他们缺少自动投案的要件;如认定为准自首，他们又不是犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯;如根本不认定为自首，则无疑打击了被拘留人员主动交待罪行的积极性，不利于侦查人员及时侦破案件，也不益于实现一般预防和特殊预防的刑罚目的。对此，有的学者认为，应当对准自首的主体做扩张的司法解释和立法解释，以将上述 [13]人员包括在准自首的范围内。这种主张表面上看似合理，但是，根据司法解释的通行理论，扩张解释是指按照立法原意把刑法条文做合乎逻辑的、大于字面涵义范围的 [14]解释。如果对刑法条文做出无论为其字面，还是为其逻辑都不能包含的解释，那么这种解释就是违背罪刑法定原则的不当解释。而我们对“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”和“被行政拘留、司法拘留或者劳动教养的人”进行比较，就会发现前者无论如何都是无法包含后者在内的，所以这种对此作扩张解释的方法是行不通的。但是，从自首的本质来看，这种被行政拘留、司法拘留或者劳动教养的人对司法机关如实供述尚未被掌握的本人罪行的情况又确实符合自首的本质，那么应该如何解决这个问题呢,这显然是立法上的一个缺陷，因此需要通过对刑法的修改来解决这个问题。 2.2.2.客观要件的认定 根据刑法第67条第2款的规定，准自首成立的客观要件是“如实供述司法机关尚未掌握的本人的其他罪行”。在这里需要注意的问题是对“其他罪行”的理解。依据《解释》的规定，是指与司法机关所掌握的或者判决确定的罪行属于不同种罪行。 8 太原理工大学阳泉学院----毕业论文 对此学者多有争议:一种观点支持解释的规定;另一种观点则认为，交待的其他罪行不论是与司法机关所掌握的罪行是同罪名还是不同罪名，只要是未掌握的罪行，都应 [15]当以自首论。笔者赞同后一种观点，因为:首先，刑法第67条第2款并未将其他罪行限制为不同种罪行，只要是司法机关未掌握的就行。由此可见，解释已经超出了法律条文应有之意，是属于不当的缩小解释;其次，不论是同种罪还是异种罪并不意味着社会危险性的差别，如果以此来确定自首显然是不公平的。例如，甲与乙各受贿8万元，因此被拘留审查，在讯问中甲如实供述了还曾贪污2万元的犯罪事实，乙如实供述了曾另外受贿2万元的犯罪事实，依据司法解释，对甲如实供述贪污罪的行为以自首论处，但乙则不能认定为自首，这种认定对于鼓励犯罪人主动交待罪行、悔过自新有何益呢, 2.3.单位自首的认定 2.3.1.单位自首存在的必要性 虽然现行刑法对单位自首没有作出明确的规定，但这并不足以说明单位自首的存在就缺乏法律依据。我国刑法第67条规定:犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。这里法律并没有明确限定自首主体范围只能是自然人，因此从文意解释的角度看，单位应该是被包括在内的。并且肯定单位自首也具有非常积极的意义:(1)从刑事诉讼的效益出发，单位犯罪往往具有比自然人犯罪更大的社会危害性及更强的隐蔽性，将单位犯罪纳入自首主体之中，促使单位认罪伏法，可以减少侦查机关破案的难度，节约诉讼成本，提高诉讼效益;(2)从有利于刑罚目的的实现的角度出发，确立单位自首，有利于分化瓦解犯罪单位内部势力，感召、激励和促使他们悔过自新，尤其是单位的主要责任人员，通过自首认识到单位本身所犯下的罪行，并杜绝以后再发生类似情况。这无疑产生减少单位犯罪，收到预防犯罪的社会效果。因此，肯定并完善单位自首制度是具有重大的理论和实践意义的。 2.3.2.单位自首的认定 单位是一个无生命的社会组织体，仅具有拟制人格，其任何活动均是通过其成员去实施的，单位犯罪和单位自首均不例外。但是，单位的成员却具有双重的身份，一方面他是一个具有独立实在人格的自然人;另一方面其又是单位的一分子，是单位拟制人格的载体。那么对单位自首而言，在什么样的情况下才能将单位成员实施的某种符合自首条件的行为认定为单位自首的行为呢,很显然，这里关键要看该行为是否体现了单位的整体意志。那么，如何理解“体现单位的整体意志”，其判断标准是什么 9 太原理工大学阳泉学院----毕业论文 呢,因为单位的决策机构和决策者就是单位意识和意志的载体，单位意志的形成必须经由单位决策机构或者决策者作出决定，单位任何行为只有经单位决策机构或者决策者作出决定方能认为该行为是体现单位的整体意志。在由单位决策机构作出决定的时候，只要求是决策机构多数人同意即可，而无须决策机构的全体成员同意。那么代表单位自首的单位成员是否限制于决策机构的成员或者决策者呢,笔者认为代表单位自首的成员不应限制于上述成员，只要是能代表单位意志的人均可，包括参与单位犯罪的单位内部人员和接受单位委托的非单位人员。 3. 自首制度的完善 3.1.一般自首成立条件的完善 在前面所讨论的一般自首的成立条件时，我们知道现在国内刑法学界在一般自首构成要件上采用的是两要件学说，但是笔者认为三要件学说更为科学，司法操作也更加方便。大家都知道，现行刑法在自首概念中删除“接受国家审查和裁判”的要件的主要原因是他们认为这一要件已经被自首其他两要件所涵盖，即自首的自动投案已经包含了犯罪人在投案后不能逃跑的要求;如实供述罪行这一要件包含着犯罪人在供述罪行后不能翻供的要求，并且如果将接受审查和裁判这一要件规定为独立独立要件，容易导致一些司法人员曲解、滥用该要件，干涉甚至剥夺犯罪人行使其合法的辩护权利，从而不利于自首制度的真正贯彻与执行。但是，笔者认为上述理由不足以成为删除接受审查和裁判这一要件的正当理由。因为，从字面含义来看，我们实在看不出自动投案怎么就应该包含有报案后不能逃跑的要求;如实供述怎么就能包括供述后不能翻供。笔者认为自动投案的行为在犯罪人把自己交付给司法机关的时候就已经完成了，同样如实供述罪行的行为在犯罪人把自己的作案经过如实地向司法机关供述的时候就已经成立了，至于后面的逃跑、翻供是不能否认这一个已经存在的、定型的客观事实的。并且在《解释》中也规定了“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首;犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己罪行后又翻供的，不能认定为自首”。从上述规定我们可以看得出自动投案、如实供述自己的罪行也不包含不能逃跑和不能翻供的要求，因为如果相包含的话就不需要专门做如此的解释。因此，笔者认为有必要将接受审查和裁判纳入自首的成立要件。 3.2.准自首的成立条件的完善 10 太原理工大学阳泉学院----毕业论文 我国现行刑法第67条第2款将准自首的适用主体限定在“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”的范围，一方面，将一些人身自由并没有被剥夺而仍有自动投案条件的犯罪人，如正在被执行管制、没收财产、罚金、剥夺政治权利或者缓刑的罪犯等人身自由只是受到一定限制的犯罪人纳入准自首的范围之内;另一方面，却将一些人身自由受到剥夺而无法自动投案的犯罪人，如被行政拘留、司法拘留或者劳动教养等人身自由被剥夺的犯罪人排除在准自首的范围之外，这显然是不妥的。因为这样必将在一定程度上混淆了一般自首与准自首的界限，并且还将导致一些本该被认定为自首的行为却无法认定为自首的尴尬局面，如被行政拘留的犯罪人若在被拘留期间供述了尚未被司法机关掌握的本人的罪行，则会因为其不属于现行刑法第67条第2款规定的“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”而无法成立准自首，又因为他没有自动投案的客观行为，也无法认定为一般自首，这一切的矛盾，都是因为现行刑法第67条关于准自首的适用主体的缺陷所引起的，因此应当予以修改。综上所述，笔者认为准自首的成立条件应当表述为“被关押的人员，如实供述司法机关还未掌握的本人的罪行”更为科学。 3.3.特殊自首的完善 从世界各国的立法通例来看，特殊自首制度所适用的职务犯罪类型，较为固定的限定为两种犯罪:一是行贿罪，二是介绍贿赂罪，我国刑法亦然。这两个罪名的立法选择是无可厚非的，但是我国刑法分则的贪污贿赂罪章中，除了规定由行贿罪外，还有类似的罪名，如:单位行贿罪和对单位行贿罪。将犯有这两种罪行的犯罪人排除在特殊自首的适用范围之外，会使得特殊自首制度设立的立法宗旨贯彻的不够彻底，因为笔者认为也应该将该两种罪名纳入特殊自首的范围。 11 太原理工大学阳泉学院----毕业论文 结语 自首是我国刑法中一项重要的量刑制度，犯罪的情形复杂多样，使得自首的认定在理论和实践上也是一个比较复杂的问题。因此，正确的适用自首制度，认定自首情节在整个量刑的环节中都具有十分重要的意义。 自首制度是一项重要的刑罚裁量制度，是我国刑法基本原则和基本政策的鲜明体现。自首制度的设立与完善，有助于犯罪分子悔过自新、改恶从善，有助于节约司法成本、提高司法效率，因此研究自首的认定具有非常重大的意义。 总之，对于自首的具体问题，司法机关都必须坚持以事实为根据，以法律为准绳，执法人员要维护真理，主持正义，认真处理好自首与坦白的区别，自首的从宽处理等问题。 12 太原理工大学阳泉学院----毕业论文 注释 [1] 肖扬主编:《中国新刑法学》，北京，中国人民公安出版社1997年版，第251页 [2] 胡康生、李福成主编:《中华人民共和国刑法释义》，北京，法律出版社1997年版，第75页 [3] 聂立新:《自首新探》，载于《学术研究》2002年第2期，第67页-70页 [4] 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》，中国法制出版社1999年版，第499页 [5] 《法学词典》，上海辞书出版社1984年版，第341页 [6] 陈宝树:《自首论》，载《法学研究》1982年第6期，第26页 [7] 高铭暄主编:《新编中国刑法学》(上册)，北京:中国人民大学出版社1998年版，第3页 [8] 谢侃:《从立法意图角度理解自首》，法律图书馆网，2002年 [9] 周篮篮:《论自首》，西南政法大学2004届刑法学硕士研究生毕业论文，第18页 [10] 赵秉志、周加海:《论准自首的认定》，南都学报(人文社会科学报)2003年第6期，第1页 [11] 费贵廉、王瑞祥:《关于我国自首制度几个问题的立法思考》，载单长宗主编:《新刑法研究与适用》，北京:人民法院出版社2000年版，第266页 [12] 陈兴良《刑法适用总论》(下卷)，北京:法律出版社1999年版，第481页 [13] 甘正培:《浅论自首的几个问题》，载《法学评论》1999年第6期，第111、112页 [14] 赵秉志:《刑法总论问题研究》，北京:中国法制出版社1996年版，第137页 [15] 彭敖瑞:《如何理解未掌握的其他罪行》，载《人民检察》1998年底3期 13 太原理工大学阳泉学院----毕业论文 参考文献 [1] 陈兴良，《刑法适用总论》(下卷)，北京法律出版社1999年版 [2] 高铭暄主编，《新编中国刑法学》(上册)，中国人民大学出版社1998年版 [3] 赵秉志主编，《刑法总论问题探索》，法律出版社2003年版 [4] 董邦俊，丁祥雄，《论自首制度的本质》，载中国地质大学学报2003年第4期 [5] 聂立新，《自首新探》，载《中山大学法学论坛》2002年第2期 [6] 周加海，《自首制度研究》，中国人民公安大学出版社2004年版 [7] 郭善玲，王芳，《论自首的构成要件》，载于南昌高专学报2003年第1期 [8] 侯静，《单位自首制度的研究》，载甘肃农业报 2006年第1期 [9] 王刚，《析单位犯罪自首》，载河南司法警官职业学院学报2006年第2期 [10] 龚亭亭，《单位犯罪自首的认定》，载江西青年职业学院学报2007年第1期 [11] 郑高键，《论自首的认定及对处罚的影响》，载甘肃政法成人教育学院学报2005年第1期. 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