刑法同步辅导与案例集——典型案例+选择题参考答案详解

全国高等学校法学专业核心课程教辅系列·法学专业考研指定参考书 马克昌教授主编的《刑法》（高等教育出版社）配套辅导 刑 法 同步辅导与案例集 总顾问 马克昌 主 编 康均心 策 划 众邦文化 武汉大学出版社 全国高等学校法学专业核心课程教辅系列 编审委员会 主 任 马克昌 著名法学专家，武汉大学终身教授 委 员 康均心 博士，武汉大学教授、博士生导师，武汉大学法学院副院长、期刊社社长、直属党委委员 张德淼 博士，中南财经政法大学教授、博士生导师。中南财经政法大学法学院副院长 朱最新 博士，广州外语外贸大学教授、硕士生导师，中国法学会行政法学研究会理事，广州市仲裁委员会仲裁员，广州市人民政府法律咨询专家 彭俊良 博士，中南财经政法大学副教授、硕士生导师，民商法教研室主任，湖北省民法学会理事 刘 诚 博士，中山大学法学院副教授、硕士生导师 杨 桦 博士，中南财经政法大学法学院副教授、硕士生导师，湖北省法学会行政研究会常务理事 占善刚 博士，武汉大学法学院副教授、硕士生导师 黄 勇 博士，中南财经政法大学副教授、硕士生导师，北京金台律师事务所武汉分所主任 胡弘弘 博士，中南财经政法大学副教授、硕士生导师，法学院宪法与行政法系主任 柳正权 博士，武汉大学法学院副教授、硕士生导师，湖北珞珈律师事务所律师 严本道 博士，中南财经政法大学副教授、硕士生导师，诉讼法学系主任，湖北省诉讼法学会理事 典型案例 【案例一】 孙明亮，男，19岁。某晚孙明亮和蒋小平去看电影。见郭鹏祥及郭小平、马忠全三人纠缠少女陈某、张某。孙明亮和蒋小平上前制止，与郭鹏祥等人发生争执。蒋小平打了郭鹏祥一拳，郭鹏祥等三人逃跑。孙明亮和蒋小平遂将陈某、张某护送回家。此时郭鹏祥、郭小平、马忠全召集其友胡某等四人，结伙寻找孙明亮、蒋小平，企图报复。发现孙明亮、蒋小平，郭鹏祥猛击蒋小平数拳。蒋小平和孙明亮退到垃圾堆上。郭鹏祥继续扑打，孙明亮掏出随身携带弹簧刀照郭鹏祥左胸刺了一刀，郭鹏祥当即倒地；孙明亮又持刀空中乱划了几下，便与蒋小平乘机脱身。郭鹏祥失血过多，送往医院途中死亡。 本案例选自法律教育网 载于http://www.chinalawedu.com/news/2004_5%5C17%5C1340253690.htm 【问题聚焦】 分析本案中孙明亮的行为 【法律剖析】 孙明亮的行为属于防卫过当，不是正当防卫，应当依法负刑事责任。理由是： （1）孙明亮具备正当防卫的条件。郭鹏祥等人拉扯纠缠少女被孙明亮等人制止后，又返回寻衅滋事，继续实施不法侵害，孙明亮等人有权进行正当防卫。 　 （2）孙明亮的防卫行为明显超过了必要的限度，造成了重大损害、属于防卫过当。郭鹏祥等人虽然实施了不法侵害，但强度较轻，只是用拳头殴打，而孙明亮防卫时则使用弹簧刀照郭鹏祥的胸部刺一刀，将其刺死，其防卫的手段、强度都明显大大超过了不法侵害人所实施的不法侵害的手段、强度，并且造成了不法侵害人死亡的重大损害结果，属于防卫过当。 　 （3）本案不适用刑法规定的对于正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为。造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任的规定。因为郭鹏祥的侵害行为没有达到严重危及人身安全的程度，仍属于比较轻微的不法侵害行为。 　 （4）根据我国《刑法》的规定，防卫过当的，应当负刑事责任，但是应当减轻处罚或者免除处罚。 【法条链接】 《中华人民共和国刑法》 第20条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 【案例二】 2008年7月13日凌晨4时许，被告人莫宗壮、庞成贵伙同庞成添（已死亡）到被害人龙女士位于佛山市顺德区伦教街道一处住宅车库附近，莫宗壮驾驶摩托车在附近接应，庞成贵和庞成添则戴上白色手套，并各持一个铁制钻头守候在被害人住宅车库两旁。5时15分许，庞成贵、庞成添见被害人龙女士驾驶小汽车从车库出来，庞成添走到汽车驾驶室旁，庞成贵走到汽车副驾驶室旁，分别用铁制钻头敲打两边的汽车玻璃，抢走龙女士放在副驾驶室的一个装有80360元现金和票据的手袋。在得手后，两人立即朝摩托车接应的地方跑去。莫宗壮即启动摩托车搭载庞成添和庞成贵逃跑。龙女士见此驾驶汽车追赶欲取回被抢财物。当追至小区二期北面的绿化带，被害人驾驶汽车将摩托车连同摩托车上的三人撞倒。莫宗壮、庞成贵被撞倒后爬起逃跑并分别躲藏，庞成添则当场死亡。 本案例选自佛山法院网 载http://www.fszjfy.gov.cn/program/article.jsp?ID=24213 【问题聚焦】 分析本案中龙女士的行为 【法律剖析】 在财产性犯罪的情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。本案中，被害人在车窗被敲烂、巨款被拿走、歹徒即将逃离犯罪现场的危急情形下，不顾个人安危，凭借自己的小车机智地将歹徒的摩托撞倒在地，尽管造成一名歹徒死亡的后果，但这是符合我国刑法中“正当防卫”的有关规定的。歹徒抢劫后准备逃离，但仍然在被害人的视野范围内，因此抢劫行为仍视为在进行过程中，龙女士撞人就属于正当防卫。 【案例三】 郑某，男，48岁，某海轮船长。1998年11月，郑的船由南美载货回国，途经公海时收到台风紧急预报，。由于船远离陆地，不可能进港；而在原地抛锚或者继续前行、返航均不能避免台风的袭击。郑为减轻船的负荷，以免船毁人亡，即命令船员将所载货物的10%（价值10余万元人民币）抛入大海。然后继续前行。10小时后，台风突然转向，该船未遭到台风袭击。 本案例选自学法网 http://bbs.xuefa.com/exam/course_exam.php?questions_type_id=2&course_id=76&menuorder=9 【问题聚焦】 分析本案中郑某的行为 【法律剖析】 紧急避险是刑法中规定的不作为犯罪处理的一种情形。根据刑法规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险行为应当符合以下条件： (1)采取紧急避险的目的，必须是为了使国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受危险。 (2)“危险”正在发生或即将发生，使上述合法权益受到威胁。尚未发生的危险或者已经结束的危险，以及主观假想的危险或者推测的危险，都不能采取紧急避险的行为。 (3)紧急避险行为是为了使更多更大的合法权益免受正在发生的危险，而不得已采取的损害另一种合法权益的行为，因此，紧急避险所造成的损害必须小于避免的损害。只有损害的合法权益小于被保护的合法权益时，紧急避险的行为，才是对社会有益的，紧急避险才有实际意义。 本题案例中，能否认定郑某的行为是紧急避险的关键，在于确定以下两点： 一是是否确实收到了台风紧急警报。这是郑某在当时情况下认定危险是否迫在眉睫的唯一依据。如果郑某确实收到了这样的警报，那么，他认定危险迫在眉睫并且采取措施就是有根据的。 二是根据当时的情况，是否必须抛弃相当于总量的10%的货物才能确保船只的安全。这是认定郑某的行为是否适当的主要依据。 只要是郑某确实收到了台风紧急警报，并且从技术上来讲，在当时的情况下，郑某必须采取这样的措施才能确保船只安全，那么，郑某的行为就是合法的，属于紧急避险行为，不应当承担抛弃货物而造成损失的责任。至于后来台风突然转向的情况，不在人力控制范围之内，因此不能成为判断郑某行为“不适当”的理由。 【法条链接】 《中华人民共和国刑法》 第21条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。 　　紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。 【案例四】 黄某与李某在某中学门口，拦住放学回家的中学生甲，威胁叫其拿钱出来，否则就要挨打，甲因害怕，便任由黄某和李某搜身。黄、李二人在李某身上只搜出五角钱，二人见钱少，又将钱还给甲，并让其离去。 本案例选自论文中国网，刑法论文区 载http://www.lw-cn.cn/Lunwen/faxue/xflw/200712/7034.html 【问题聚焦】 分析本案中抢劫犯罪的停止形态。 【法律剖析】 该抢劫犯罪属于犯罪未遂形态。本案中行为人已经着手实行暴力胁迫、搜身等手段（即已经有了实行行为），但由于抢劫对象身上只有五角钱，太少了（犯罪分子意志以外的原因），又将钱还给被害人，让其离开（导致犯罪处于未得逞而停止的未完成形态）。 首先，对于什么是“意志以外的原因”，应有准确、全面的认识，在本案中，行为人对被害人身上有多少钱是不知晓的，也不为其意志所左右的，犯罪对象真实的情况对于行为人犯罪目的的实现具有不利影响的因素，行为人大失所望，从而停止了其继续犯罪的状态。属于犯罪分子“意志以外的原因”。 其次，对于抢劫罪的未遂情节的认定，应当依照我国刑法关于犯罪既遂、未遂和对抢劫罪的规定，并结合司法实践的来确定。由于抢劫罪侵犯的是复杂客体即财产权与人身权。因此，在不能片面强调保护某一方面的同时，还应考虑犯罪人的主要目的以及刑法将该罪规定在侵犯财产罪章中所表明的主要客体—财产权，给予具体分析：对于一般抢劫犯罪，应以是否取得财物作为区别既遂与未遂的，即劫取了财物而侵犯人身权利轻微的，应为抢劫既遂；没有劫得财物，也未造成侵犯人身权利后果的，为抢劫未遂。 综上，本案中行为人的行为符合犯罪未遂的构成条件，属于未遂的犯罪形态。 【法条链接】 《中华人民共和国刑法》 　　第23条 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 【案例五】 甲委托乙买一点胃药，而乙却将一包毒药交给甲。甲晚上打开药一看，觉得药有问题，就把药扔掉了，过了一会，乙因后悔而给甲打电话说：“我给你的药有毒，千万别吃！”甲说：“我知道了。” 本案例选自天涯社区法律论坛 载http://cache.tianya.cn/publicforum/content/law/1/103733.shtml 【问题聚焦】 分析案例中乙的犯罪形态 【法律剖析】 本案中乙的行为应该是犯罪未遂。本案的定性的关键在于要掌握犯罪停止形态的一个重要特征：即犯罪的未遂和中止都是犯罪的停止形态，是故意犯罪过程中不再发展而固定下来的相对静止的不同结局，他们之间是一种彼此独立存在的关系，是不能相互转化的。 因为如果隔断时空的联系性来说的话它是符合犯罪未遂的条件同时也符合犯罪中止的条件的，它应该是一种实行中了的未遂或中止。 　　但是最主要的一点是，在甲将毒药扔掉时犯罪未遂状态就成立了，故后面乙的行为即使符合中止形态但本案也不能以犯罪中止论处。因为犯罪停止形态不能相互转化。因此，乙的行为应定性为犯罪未遂。 【法条链接】 《中华人民共和国刑法》 第23条 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 【案例六】 王某（男，34岁）是某农业机械公司工人，一贯好逸恶劳、不服管理。因产业结构调整，该农机公司实行了管理制度改革，进行优化组合，王因平时不遵守劳动纪律而被宣布下岗。王认为是公司经理武某公报私仇，产生了报复心理和“一命抵一命”的念头。 　　1999年2月5日23时许，王在酒后来到某工厂值班室，用刀威逼值班人员朱某交出厂保卫科办公室的钥匙。朱交出钥匙后，王又持刀逼迫朱带路到保卫科，并令其用钥匙打开办公室的门。之后，王又逼迫朱用起子撬开办公室里的木柜，取出“五四”手枪一把，子弹二十发。王要离去时，朱怕自己承担罪责，要求王把自己捆起来。王遂以保卫科门外的麻绳把朱捆在办公室窗户的钢筋上，并以抹布堵上朱的嘴巴。王在去武某家的路上，被治安联防人员抓获，扭送公安机关。 本案例选自北京交通大学远程与继续教育学院：相关案例 载http://dis.njtu.edu.cn/bjtu/wlkj/10082yp/Content/Xgal/Ch6/xgal4.htm 【问题聚焦】 评析本案中王某的行为 【法律剖析】 （1）王某的行为构成抢劫罪。 抢劫罪是指以非法占有为目的，对财物的所有人、保管人当场使用暴力、胁迫或其他方法，强行抢走公私财物的行为。王为给其杀人作准备，以非法占有某厂保卫科的枪支为目的，持刀入室以暴力实施了抢劫行为，抢走了“五四”手枪一把，子弹二十发。王的行为完全符合抢劫罪的构成要件，已经构成了抢劫罪。并且，因是入户抢劫，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，本案法院以抢劫罪判处其有期徒刑15年是正确的。 （2）王某的行为构成故意杀人罪（预备）罪。 犯罪预备是行为人为了犯罪，事先准备工具、制造条件的行为。也就是说，犯罪预备是行为人在实施犯罪之前为了进行犯罪而进行的准备行为，并未进入实际的犯罪实施阶段，而且这种犯罪行为的停止是行为人意志以外的原因造成的。本案中，王某为了泄愤，预谋杀死公司经理武某，为此，持刀到某工厂入室抢劫枪支，为其杀人犯罪准备工具。但因在去武某家的路上，被治安联防人员抓获，并扭送公安机关，故未能真正实施犯罪。可见，其犯罪行为在准备阶段的停止是其意志以外的原因造成的，所以只能认定是犯罪预备而非犯罪中止。由于犯罪预备主观上虽然有明确的犯意，其犯罪预备行为对刑法保护的客体造成了潜在的危险，但是并未实际实施犯罪行为，对犯罪客体未造成实际的损害，因此，我国刑法规定，对预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。本案中以故意杀人罪判处有期徒刑7年，体现了从轻量刑的要求。 【法条链接】 《中华人民共和国刑法》 第22条 为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。 　　对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第263条 以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产： （一）入户抢劫的；（二）在公共交通工具上抢劫的；（三）抢劫银行或者其他金融机构的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（五）抢劫致人重伤、死亡的；（六）冒充军警人员抢劫的；（七）持枪抢劫的；（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。 第232条 故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。 【案例七】 2005年10月，被告人陈某在任一国土资源所所长期间，得知在征用的土在中有史家村19.44亩的土地没有领取土地补偿款，便将此事告知时任史家村村小组长的被告人史某。同年12月14日，陈某在没有经过调查核实确定该土地权属和未告诉所里其他人的情况下与史某就该块土地签订了征地协议。2006年1月份，史某得知补偿款已拨付乡政府后，在领条上签上自己的名字并加盖该村的公章领取出347521元土地补偿款。补偿款全部领取后，史某告诉陈某此款没有告诉其他人，其中的32万元以史某名字存入其妹妹工作的邮政储蓄所，定期一年得到2560元存款手续费。之后二人将手续费分掉，史某分得1400多元、陈某分得1100元；未存的27521元中史某得了17521元，陈某得了10000元。此后存单一直由史某保管。2006年7月，被告人史某辞去史家村小组长的职务，但该笔土地补偿款并没有移交给村小组。2007年1月，32万元定期存款到期后，被告人史某告知陈某邮政储蓄所支付了6200余元的存款利息，同时提出本金继续存在邮政储蓄所，如果以后没有被有关部门发现，便扣除自己在该地的开荒费5万元，剩余的29万多元两人平分。陈某亦同意了该分配方案。随后两人将此利息按上述比例分掉，史某分得3000元左右，陈某分得2700多元。 2007年4月初，县纪检到史家村查帐，被告人史某害怕事情暴露，立即找到被告人陈某商量，于是二被告人商定将本金、手续费、利息共计356501.1元全部退回给史家村小组，钱凑齐后，被告人史某悄悄地以时任史家村出纳的名义存入银行。一段时间后，被告人史某又将钱取出。不久县纪检委又要查史家村财务账，两人又将钱凑齐以村出纳的名字存好。同年7月份为了防止纪检查出这笔补偿款，陈某将乡国土资源所和县国土资源局的土地补偿协议和台账悄悄拿出藏起来，直到案发。 本案例选自江西法院网 载http://jxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=13990 【问题聚焦】 全案行为是否构成共同犯罪，分析各犯罪人的地位。 【法律剖析】 在本案中，被告人史某领取该款后，史、陈二人即按比例分配该款的存款手续费，同时在存款到期后，对被告人史某提出的分配方案陈某亦表示同意，并再次按比例分配该款的到期利息。以上说明二被告人在领款后均有共同侵占土地补偿款的故意，属于事前无通谋的共同犯罪。 被告史某利用职务表现在，一是利用村小组组长的身份从出纳处随意拿到村小组公章，为领取土地补偿款提供了便利条件；二是以村小组名义领取土地补偿款后自行保管而不告诉村小组其他人员，为侵占做出了前期准备。被告陈某利用职务表现在以下几个方面，一是得知史家村有19.44亩的土地没有领取土地补偿款的情况下，只告诉了该村小组组长史某；二是在土地权属未核查的情况下，与史某以村小组名义签订了征用土地协议，且隐瞒了土管所其他工作人员；三是为规避打击、掩饰罪行，在纪检部门查帐时将土地补偿协议和台帐悄悄地拿出隐藏。 被告史某在本案起到了主要作用，是本案的主犯，因为首先，土地补偿款本应属于村小组所有，但史某利用村小组长的身份隐瞒事实真相，为侵占作准备条件；其次，在土地补偿款领取后史某即告之陈某无人知道领取了补偿款双方可以从中获利的暗示，到赃款分配方案的明示均是史某所为，故此犯意的提起是史某；再次，在领取土地补偿款后史某一直掌控着赃款；最后，对部分赃款的分配史某所得比例大于陈某。 根据法释〔1999〕12号《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》：“对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照《刑法》第271条第1款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”， 法释(2000)15号《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”的规定可知，二被告人均应以职务侵占罪定罪。 【法条链接】 《中华人民共和国刑法》 第25条　共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 　　二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第26条　组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 　　三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 　　对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 　　对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第271条　公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 　　国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》（一九九九年六月十八日最高人民法院审判委员会第1069次会议通过，法释〔1999〕12号） “对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照《刑法》第271条第1款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。” 《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（法释(2000)15号） “公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。” 【案例八】 山村村民范某因经济纠纷与同村彭某结怨，范某意图进行报复。某天凌晨，范某将自己开山取石用剩的雷管、黑火药等爆炸物安放在彭某房屋墙角下面，将其引爆。单独一人居住的彭某被炸成重伤，房屋也被炸毁，后修缮房屋耗资6000元之多。 案例来源：黄伟明主编：《刑法总则案例教程》北京大学出版社2004年版，第190页 【问题聚焦】 想象竞合犯的认定问题 【法律剖析】 想像竞合犯，也称想像的数罪、观念的竞合，是指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。想像竞合犯具有如下特征： （1）行为人只实施了一个行为。这是构成想像竞合犯的前提条件。 （2）一个行为触犯了数个罪名。所谓一个行为触犯数个罪名，就是一个行为在形式上或外观上同时符合刑法规定的数个犯罪构成。 对想像竞合犯，我国刑法理论界主张按“从一重处断”原则处理，即依照行为触犯的数个罪名中法定刑较重的犯罪定罪处刑，而不实行数罪并罚。 就本案而论，范某为杀死彭某，在夜晚制造爆炸，将彭某炸成重伤，并给彭某造成较大财产损失。范某的行为已同时满足了故意杀人罪（未遂）和故意毁坏财物罪的犯罪构成，且故意杀人罪和故意毁坏财物罪是两个逻辑上相互独立的罪名，不存在整体或部分的包容关系。所以，这时成立了想象竞合犯，应当按照想象竞合犯的处理原则“从一重处断”，以故意杀人罪定罪处罚，并在量刑时适当考虑到损坏财物的情节。 【法条链接】 《中华人民共和国刑法》 第232条 　故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。 第275条 故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。 【案例九】 犯罪嫌疑人张某采用骑旧自行车，尾随被害人至僻静处，加速超过被害人时伺机实施抢夺的方式作案。在一年多的时间里。张某利用相同的手法作案18起，抢夺了价值4万余元的钱物。 案例来源：黄伟明主编：《刑法总则案例教程》北京大学出版社2004年版，第194页 【问题聚焦】 连续犯的认定问题 【法律剖析】 连续犯，是指基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的独立成立犯罪的数个行为，触犯同一罪名的情况。连续犯具有如下特征： （1）必须实施性质相同的独立成罪的数个行为。这是连续犯成立的前提条件。只实施一个行为的，不可能成立连续犯。 （2）必须是数个行为基于同一的或概括的犯罪故意。同一的犯罪故意，指行为人预计实施数次同种犯罪的故意，每次实施的具体犯罪都明确地包含在行为人的故意内容之中。概括的犯罪故意，指尽管每次实施的具体犯罪并非都明确地包含在行为人的故意内容之中，但他概括地具有实施数次同一犯罪的故意。 （3）性质相同、独立成罪的数个行为必须具有连续性。这是成立连续犯的重要条件。独立成罪的数个行为之间，如果不具有连续性，则只能成立各自独立的数罪，而不构成连续犯。数个犯罪行为具有连续性表现为，数个行为的性质相同、手段类似和时间上前后具有连贯性。 （4）数个行为必须触犯同一罪名。需要指出的是，这里的同一罪名是指具体罪名，即刑法分则所规定的具体犯罪的罪名而非类罪名。 从本案例来看，犯罪嫌疑人张某为了一个图财的目的，在一年多的时间里，采用同一手法连续进行抢夺，疯狂作案达18起之多，其行为已完全符合了我们所说的连续犯的特征，因而其行为已成立抢夺罪的连续犯。对他可依据连续犯的处罚原则，直接以一个抢夺罪从重处罚。 【法条链接】 《中华人民共和国刑法》 第267条 抢夺公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 【案例十】 花某为了报复自己的仇人方某，故意对方某进行挑衅，使得方某激愤之下抢先出手，然后借口正当防卫将方某杀死，后被人民检察院依法批捕并提起公诉。花某的家人通过中间人找到主审此案的法官俞某，贿以重金10万元，只求俞某保住花某性命。俞某为此费尽心机，在本案主要事实清楚的情况下，压制、排斥他人异议，以防卫过当定性，判处花某有期徒刑6年，后经人民检察院提起抗诉，通过二审程序，此案才得以改正。 案例来源：黄伟明主编：《刑法总则案例教程》北京大学出版社2004年版，第197页 【问题聚焦】 牵连犯的认定问题。 【法律剖析】 牵连犯，是指为了一定的目的实施某种犯罪，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪类型。 牵连犯具有以下特征： （1）牵连犯是以实施一个犯罪为目的。目的行为是牵连犯的本罪，牵连犯是为了实施本罪，其方法行为或结果行为又构成了另一独立的犯罪，即他罪。他罪是为了本罪目的的实现而实施的。 （2）牵连犯具有数个（两个以上的）行为。这是牵连犯与只有一个行为的想像竞合犯的重要区别。 （3）牵连犯中的数个行为之间具有牵连关系。我国刑法理论上一般认为，判断行为人实施的数行为之间是否存在着牵连关系，应当从主客观两方面考察，即行为人在主观上具有牵连的意思，数行为间在客观上又具有通常的目的与方法或原因与结果关系的，才能认为是有牵连关系。 （4）牵连犯的数个行为分别触犯了不同的罪名。 在本案中，俞某利用职务之便，非法收受他人财物达10万元之巨，且具有为他人牟取非法利益的主观目的，其行为已成立受贿罪，而为他人牟取非法利益的行为本身又构成了枉法裁判罪。这里成立了目的行为（受贿）和结果行为（枉法裁判）之间的牵连犯。但根据《刑法》第399条的规定，对之应以处罚较重的罪名定罪处罚，由于在此以受贿罪定罪量刑将比枉法裁判罪更重，所以应当定受贿罪。 【法条链接】 《中华人民共和国刑法》 第385条 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 第399条 司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。 　在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。 　　司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 【案例十一】 黄某见自己承包的土地上栽植的2500棵杨树已长大成材，便准备将树卖掉。邻居告诉他，一次砍伐这么多的树需要到林业部门办理林木采伐许可证。黄某认为，树是自己家的，想伐就伐，无须办证，于是，他将68棵成材杨树伐掉，计18立方米，以5800元卖给他人。法院以滥伐林木罪判处其管制1年，并处罚金3000元。在被管制期间，黄某未向执行机关报告，私自去南方打工，半年后返回。 案例来源：黄京平主编：《新版以案说法》（刑法篇）中国人民大学出版社2006年版 【问题聚焦】 （1）在管制期间外出打工是否违反法律规定的问题。 （2）管制刑的局限性的完善。 【法律剖析】 （1）根据《刑法》第39条的规定，被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定： ① 遵守法律、行政法规，服从监督；② 未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；③ 按照执行机关规定报告自己的活动情况；④ 遵守执行机关关于会客的规定；⑤ 离开所居住的市、县或者迁居，应当报告执行机关批准。 本案中，黄某在被管制期间，未经公安机关批准，私自去外地打工，其行为违反了《刑法》第39条第1款第5项的规定，是明显的违法行为。 （2）我国《刑法》第38条只将管制的执行权赋予公安机关，却没有对违规行为的具体惩罚措施，使得管制刑缺乏必要的执行保障。为了使管制刑具有足够的执行保障，在刑法中增加管制易科拘役刑之规定，不失为一种好的执行保障措施。 以前，管制的核心内容是群众监督，因此，管制犯通常是在本单位、本地区基层组织的监督下进行劳动改造。但在目前的商品经济条件下，人们越来越重视个人利益，对国家和社会事务关注力减弱，而且，随着社会成员流动性的加强，导致社会组织对其成员的控制能力大为减弱。这一现状势必影响对管制的监督措施的执行，甚至造成“不管与不制”的现象。因此，对管制执行的重点应放在不剥夺自由的劳动改造方面，而不应过分强调群众的监督。与此相应，执行场所也应根据各罪犯的不同情况进行具体确定。其次，公安机关应成立管制指导委员会，作为管制刑执行的督查、协调、指导机构，负责指导、督促管制工作的落实，讨论决定管制方面的重大问题。指导委员会除由公安机关人员参加外，也可吸取社会上有声望的人士参加，检察机关也可派员参加，以督促管制委员会依法开展工作。第三，应由公安机关会同法院、检察院制定专门的管制实施细则，统一规范管制刑从判决、交付执行、行刑完毕、宣告解除的各个环节、各个方面的执法行为，明确执行人员的职责、权限，规定服刑人员必须遵守的条件和奖惩措施，规定对管制执行活动的合法性进行监督的有关内容，以促使管制的执行向正规化、制度化方面发展。 【法条链接】 《中华人民共和国刑法》 第38条 管制的期限，为三个月以上二年以下。被判处管制的犯罪分子，由公安机关执行。 第39条 被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定： 1　 遵守法律、行政法规，服从监督；②未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；③按照执行机关规定报告自己的活动情况；④遵守执行机关关于会客的规定；⑤离开所居住的市、县或者迁居，应当报告执行机关批准。 【案例十二】 贾某因强奸罪被法院判处有期徒刑7年，剥夺政治权利3年。在服刑期间，由于表现好，被减刑1年。贾某出狱后，到一家乡镇企业工作。一年后，由于工作出色，贾某受聘担任该乡镇企业经理。 案例来源：黄京平主编：《新版以案说法》（刑法篇）中国人民大学出版社2006年版 【问题聚焦】 被判处剥夺政治权利的人能否受聘担任乡镇企业的经理？ 【法律剖析】 根据《刑法》第56条第1款、第57条的规定，应当附加剥夺政治权利的情况有如下两种：（1）对危害国家安全的犯罪分子在判处主刑的同时应当附加剥夺政治权利； （2）对被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子应当附加剥夺政治权利终身。 根据《刑法》第55条和第57条的规定，剥夺政治权利的期限可分为以下四种情况： （1）对被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，附加剥夺政治权利终身。 （2）对原判死刑缓期执行减为有期徒刑或者原判无期徒刑减为有期徒刑的案件，应当将附加剥夺受刑人政治权利的期限改为3年以上10年以下。 （3）对独立适用剥夺政治权利或者判处犯罪人有期徒刑、拘役并附加剥夺其政治权利的案件，剥夺政治权利的期限为1年以上5年以下。 （4）对判处犯罪人管制并附加剥夺其政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相同，即通常为3个月以上2年以下，数罪并罚时不能超过3年。 附加剥夺政治权利的刑期计算，根据《刑法》第58条，是从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。以本案来说，贾某实际被剥夺政治权利的期间应当是实际服刑的6年（原判7年，减刑1年）再加上从出狱之日起的3年，所以，贾某在出狱1年后受聘担任乡镇企业经理时，仍处于剥夺政治权利期间。 根据《刑法》第54条的规定，剥夺政治权利是指剥夺犯罪分子的下列权利： （1）选举权和被选举权；（2）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（3）担任国家机关职务的权利；（4）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。 本案中，贾某在剥夺政治权利期间，尽管担任了企业领导职务，但其担任的是乡镇企业而非国有企业的领导职务，因此并不违反《刑法》第54条的规定。 【法条链接】 《中华人民共和国刑法》 第54条 剥夺政治权利是指剥夺犯罪分子的下列权利： 1　 选举权和被选举权；②言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；③担任国家机关职务的权利；④担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。 第55条 剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。 判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。 第56条 对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。 独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。 第57条 对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。 在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。 第58条 附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。 被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督；不得行使本法第五十四条规定的各项权利。 【案例十三】 上诉人（原审被告人）施小武 ，男，1970年10月10日出生于湖北省云梦县，汉族，小学文化程度，农民。因犯盗窃罪于1989年7月3日被判处有期徒刑7年，1996年3月29日刑满释放。因本案于2000年2月19日被刑事拘留，同月24日被逮捕。 2000年2月18日晚8时许，被告人施小武携带猜到窜到孝感市街上伺机作案。当其行至槐荫大道98号孝南区农机公司综合楼一楼舒文华的副食品商店门前时，见舒文华一人在店内，遂起杀人劫财之心。被告人施小武假装购买香烟，乘舒文华拿香烟之机跟进店内，持菜刀朝舒文华的头、面部猛砍数刀，致舒文华颅脑开放性损伤、颅骨粉碎性骨折、脑组织外溢，引起急性脑功能障碍而当场死亡。随后劫走店内人民币20元、眼镜一副、红塔山香烟3条和玉溪香烟15盒等物。被告人施小武作案后租乘李军驾驶的鄂K-T0115号出租车逃离城区途径河口大桥检查站时，被设卡检查车辆的公安人员查获。 判决作出后，被告人施小武不服，提出上诉。被告人施小武在上诉中提出：其不是故意杀人；自己被公安人员盘查时即交代了犯罪事实，应以自首论；要求从轻处罚；其辩护人也提出被告人施小武认罪态度好等要求从轻处罚的辩护意见。 湖北省高级人民法院经审理后认为：被告人施小武为谋财杀死他人，其行为已构成故意杀人罪。情节恶劣，罪行严重，且系累犯，依法应当判处死刑。其辩护人提出被告人认罪态度好，要求对其从轻处罚的辩护意见不予采纳。至于被告人提出的其应当构成自首，湖北省高级人民法院认为，虽然被告人归案后即交代了犯罪事实，但其是在公安人员发现其有行凶杀人嫌疑对其进行审查时才供认犯罪事实的，依法不能以自首论；依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第1项及《中华人民共和国刑法》第232条、第65条第1款、第64条、第57 条第1款之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。 案例来源：赵秉志主编：《中国刑法典型案例研究》（第一卷 刑法总则），北京大学出版社2008年版 【问题聚焦】 法院在被告人存有从轻处罚情节的情况下，为何没有对被告人从轻处罚？ 【法律剖析】 首先，根据《刑法》第67条的规定，一般自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。特别自首则是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。由于本案被告人施小武不属于被羁押的犯罪嫌疑人或者被告人，因此，不涉及特别自首的问题。因此，他就只有构成一般自首的可能性。 本案中，被告人施小武在如实供述自己罪行这一点上无可否认，关键就是其在被公安人员盘查时即交代了犯罪事实的行为是否能认定为自动投案。 根据最高人民法院1998年4月6日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；视为自动投案。也就是说，如果已经被司法机关发觉，犯罪分子因形迹可以而被查询、教育后，交代自己的犯罪事实的，就不能被认定为自首。本案中，被告人施小武主动交代自己的犯罪事实就是在公安机关已经发现其有杀人嫌疑后进行的。因此，他的这种主动交代行为不能认定为自首。所以，被告人施小武就没有了法定从轻处罚的量刑情节。 但是我们发现，尽管施小武这种行为不构成自首，仍可成立坦白。只不过自首是法定从轻处罚情节，而坦白是酌定从轻处罚情节。故此，法院也可考虑对其从轻处罚。而且其辩护人还提出，施小武认罪态度好，也应当考虑从轻处罚。而最终法院为何对其未予以从轻处罚？ 我们知道，在量刑时还应考虑一些情节，这些情节根据法律是否有规定分为法定量刑情节和酌定量刑情节。法定量刑情节，是指刑法明文规定在量刑时必须予以考虑的各种犯罪事实情况。如自首、立功、累犯等。本案中，被告人施小武曾因盗窃罪于1989年7月3日被判处有期徒刑7年，2000年2月19日又因故意杀人被刑事拘留。根据《刑法》第65条第1款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。再联系本案，首先被告人前后两罪分别都是故意犯罪（一个盗窃罪，一个故意杀人罪），其次，根据《刑法》第232条规定：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。因此，其后罪故意杀人罪的最低刑期也是3年有期徒刑，完全符合前后两罪都是被判处有期徒刑以上刑罚的条件。再次，其前罪执行完毕是1996年3月29日，而后罪于2000年2月19日发生，前后两罪的时间为4年，在5年之内，也符合了后罪发生在前罪执行完毕5年内的条件。综合以上，可以肯定的是，被告人施小武构成累犯，应当从重处罚。 本案中，被告人施小武持菜刀朝被害人舒文华的头、面部猛砍数刀，手段非常残酷，而且犯罪后还劫走店内现金及物品并驱车逃跑，这些都是在量刑是应当考虑的酌定从重处罚情节。而前述被告人的坦白行为是酌定处罚情节。 综合以上各种量刑情节，尽管被告人有坦白行为，但其残酷的犯罪手段以及累犯的身份均体现了其较深的人身危险性。因此，法院最后认定被告人施小武犯故意杀人罪“情节恶劣，罪行严重，且系累犯，依法应当判处死刑”并无不当之处。 【法条链接】 《中华人民共和国刑法》 第61条 对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第65条第1款 被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。 第67条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 第232条：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。 最高人民法院1998年4月6日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第1条 根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 　（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 【案例十四】 罪犯张莹，男，38岁，汉族，因犯诈骗罪，于1996年10月20日被昆明市盘龙区人民法院以（1996）盘刑初字第659号刑事判决，判处有期徒刑15年。上诉后，经二审审理维持原判。1997年6月11日交付执行。2000年3月23日经云南省昆明市中级人民法院以（2000）昆刑字第2666号刑事裁定书减刑2年，2002年4月15日又经该院以（2002）昆刑执字第3476号刑事裁定书减刑2年零3个月。 刑罚执行机关云南省第一监狱于2003年10月20日提请对罪犯张莹减刑建议认为：张莹在服刑期间，认罪服法，深挖犯罪根源，认识犯罪危害，认真遵守监规，接受教育改造，积极参见政治、文化、技术学习，参加劳动，被评为2002年度改造积极分子。张莹在完成所交给的劳动任务外，还利用休息时间进行发明创造，根据手提袋市场的需求进行外观设计，其设计的“纸制手提袋”于2003年9月10日获得中华人民共和国知识产权局颁发的“外观设计专利证书”。刑罚执行机关认为，张莹在服刑期间，确有悔改表现，其获“外观设计专利证书”属有重大立功表现。刑罚执行机关云南省第一监狱针对张莹在服刑期间有悔改表现的事实，提供了罪犯百分考核记功审批表、罪犯奖惩审批表证明张莹连续记有考核大功3个、单项加记大功2个，2002年度改造积极分子；针对张莹有重大立功表现的事实，提供了张莹荣获国家知识产权局颁发的“外观设计专利证书”及罪犯奖惩审批表，对该犯记有单项加记大功一个的材料证实。执行机关用以上证据，支持其提出的减刑建议。综上所述，张莹在服刑期间确有悔罪表现，同时还有重大立功表现，符合减刑的法定条件。根据《中华人民共和国刑法》第78条第1款第3项之规定，建议对罪犯张莹准予减去有期徒刑3年，特提请法院审核裁定。 云南省昆明市中级人民法院根据云南省第一监狱报送关于提请对罪犯张莹减刑的建议及相关材料，依法组成合议庭，对该案进行了审核，确认刑罚执行机关所提出罪犯张莹在服刑期间确有悔改表现和重大立功表现的事实清楚、证据充分，符合法定减刑条件。 云南省昆明市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第78条第1款第3项及《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第2条之规定，裁定对张莹准予减去有期徒刑3年。 案例来源：赵秉志主编：《中国刑法典型案例研究》（第一卷 刑法总则）北京大学出版 社2008年版 【问题聚焦】 重大立功情节下连续减刑的适用该如何把握？ 【法律剖析】 本案中，罪犯张莹自1997年6月入监至2003年4月不到6年的时间经法院数次裁定减去有期徒刑7年零3个月， 对其连续减刑的情形，学者之间存在争议。 一种观点认为：刑罚执行机关以张莹有重大立功的行为，提请对张莹减刑3年。虽然法院经审核情况属实，但提请减刑幅度过高，且张莹自2000年 以来，仅4年的时间就被减刑3次。提别是2002年4月张莹才经法院减刑2年零3个月，间隔仅1年又减刑3年。尽管此次是以有“重大立功”表现提出减刑，可以不受间隔时间的限制，但所减刑期太多，会妨碍元判决的严肃性和稳定性，难以罪行相称，故认为法院裁定对张莹减去3年有期徒刑并不恰当。 另一种观点则认为：从形式上来看，张莹在4年之间通过3次减刑，减去7年零3个月的有期徒刑与法院判决的罪行和刑罚执行的力度不相称。但从实质上看，减刑是指对被判处管制、拘役、有期徒刑或无期徒刑的受刑人，因其在刑罚执行期间确有悔改表现或者立功表现，而适当减轻其原判刑罚的制度，是对罪犯在服刑期间确有悔改表现或者立功表现以及重大立功表现的一种肯定和奖励。为鼓励罪犯积极接受教育改造，维护监管改造秩序，特别是对有重大立功表现的罪犯，要给予宽大的奖励，这也是符合法律规定“应当”减刑的法定条件，而且《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第3条规定：“……被判处十年以上有期徒刑的罪犯，一次减二年至三年有期徒刑之后，再减刑时，其间隔时间一般不得少于二年”。同时又规定：“确有重大立功表现的，可以不受上述减刑起始和间隔时间的限制。”罪犯张莹在服刑期间，经数次减刑后，改造信心更足，在间隔的1年当中，除认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现外，还利用业余时间，刻苦钻研技术，其发明外观设计的“纸制手提袋”获国家专利，根据《中华人民共和国刑法》第78条第1款第3项的规定，属确有重大立功表现及根据《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第1条第1项规定，张莹的行为符合减刑的法定条件，故法院裁定对罪犯张莹减刑3年有期徒刑是正确的。 我们认为后一种观点更为恰当。同时我们认为，罪犯在服刑过程中具有重大立功表现时，减刑的程度不能突破最低执行期限的限制。我国《刑法》第78条规定：减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的不能少于原判刑的二分之一；判处无期徒刑的不能少于十年。也就是说即使罪犯在服刑期间悔改表现始终表现特别突出，或者是多次具有重大立功表现，仍然不能突破上述最低执行刑期的限制。法律之所以这样规定，是基于人民法院的有罪判决与裁定减刑是对立统一的关系，如果我们只注重执行人民法院的有罪判决而忽视对罪犯的减刑，就不利于促进对罪犯的改造；如果我们只注重罪犯的减刑而忽视人民法院的判决，就会影响法院判决的严肃性。另外，根据罪行法定原则和罪行相适应原则，减刑的程度也不能突破最低执行期限的限制。本案罪犯张莹原判处的有期徒刑是15年，减刑7年零3个月并未突破其最低期限的限制，其实际执行的刑期仍不少于原判刑的二分之一。 【法条链接】 《中华人民共和国刑法》 第78条 被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真 遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑： 　 （一）阻止他人重大犯罪活动的；（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的； 　（三）有发明创造或者重大技术革新的；（四）在日常生产、生活中舍己救人的； （五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；（六）对国家和社会有其他重大贡献的。 　 减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一； 判处无期徒刑的，不能少于十年。 1997年11月8日最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》： 第1条：根据刑法第七十八条第一款的规定，被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有重大立功表现的，应当减刑。 （一）“确有侮改表现”是指同时具备以下四个方面情形：认罪服法；认真遵守监规，接受教育改造；积极参加政治、文化、技术学习；积极参加劳动，完成生产任务。对罪犯在刑罚执行期间提出申诉的，要依法保护其申诉权利。对罪犯申诉应当具体情况具体分析，不应当一概认为是不认罪服法。 第3条：有期徒刑罪犯的减刑起始时间和间隔时间为：被判处五年以上有期徒刑的罪犯，一般在执行一年半以上方可减刑；两次减刑之间一般应当间隔一年以上。被判处十年以上有期徒刑的罪犯，一次减二年至三年有期徒刑之后，再减刑时，其间隔时间一般不得少于二年。被判处不满五年有期徒刑的罪犯，可以比照上述规定，适当缩短起始和间隔时间。确有重大立功表现的，可以不受上述减刑起始和间隔时间的限制。 【案例十五】 李某，男，46岁，无业。 1998年12月5日，李某盗窃他人现金1600元。2001年3月9日，李某又盗窃他人现金25000元。2005年6月3日，李某被公安机关抓获。 【问题聚焦】 追诉时效中断问题 【法律剖析】 追诉时效中断，是指在追诉时效进行期间，因发生法律规定的事由，而使已经经过的时效期间归于无效，法律规定的事由终了之时，时效重新开始计算。我国《刑法》第89条第2款规定：“在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。”这表明，在追诉期限内又犯罪的，前罪的追诉期限便中断，前罪的追诉期限从后罪成立之日起重新开始计算。本案中，李某于1998年实施的盗窃行为，涉案金额数额较大，应当处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。根据《刑法》第87条第1款的规定，其追诉期限为5年，至2003年12月4日止。但李某在追诉期限内，又实施犯罪行为，盗窃他人现金25000元。根据《刑法》第89条第2款，李某实施的前一犯罪行为出现追诉时效中断，其追诉时效从2001年3月9日重新开始计算，至2006年3月8日止。李某于2005年被公安机关抓获，前一盗窃行为仍在追诉期限内，因此，司法机关对李某追究的涉案金额应为26600元。 【法条链接】 《中华人民共和国刑法》 第87条 犯罪经过下列期限不再追诉： 　 （一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。 第89条第2款 在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。 第264条 盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒 刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产： 　 （一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。 【案例十六】 被告人宋孝濂，曾用名宋安年，英文名SUNG HSIAO-OIEN，间谍化名张晓圆，男，１９６４年出生，汉族，大专文化 ，商人。 １９９３年以来，宋孝濂经常到海南进行一些商务活动。２００１年５月，宋孝濂获知其朋友童某（另案处理）系台湾情报人员后，向童某表示愿意为台湾情报机关工作。童某将该情况向台湾军情局间谍范某报告。２００２年４月间，范某在台湾台北县新店市约见宋孝濂，向宋孝濂表明其间谍身份及所在部门系情报部门，并要求宋孝濂为其搜集反映海南政治、经济情况的报纸、杂志、刊物、地图等资料。宋孝濂予以答应。几天后，范某及其上司黄某再次约见宋孝濂，向宋孝濂作出同样的要求，还指示宋孝濂搜集我驻琼某部队军事情况，宋宋孝濂答应后，范某发给宋孝濂活动经费２万元台币。 ２００２年４月，宋孝濂带着搜集情报信息的任务潜入海南琼海市，搜集了反映海南的政治、经济动态的报刊、地图等资料２０多份。同年５月，宋孝濂先后两次带其情妇王某作掩护打探我军情报。同年６月，宋孝濂回台湾把以上资料及军事情报提供给了范某和黄某，还当场绘制了有关军事示意草图说明。 为了便于传递情报，范某将台湾军情局的电子邮箱编码提供给了宋孝濂，还教授了其暗语、编码及记录我军事情报的方法，并规定宋孝濂的间谍化名为张晓圆。 同年７月，宋孝濂与童某窜至三亚，以旅游为名，观察、刺探我军地理及建设情况。 ２００２年１０月，宋返回台湾，将搜集到的我军的军事情报提供给台湾军情局台北站的罗某。 宋孝濂于２００３年１２月１４日被拘留，２００４年１月１９日被逮捕。由于涉及国家机密，法院不公开审理了该案。 海南中级法院一审以间谍罪，判处其４年有期徒刑，剥夺政治权利２年。 本案例选自上海刑事辩护律师网：《台湾间谍犯宋孝濂在琼一审被判4年》 载http://www.tzqlawyer.net/aljj/html/?1298.html 【问题聚焦】 间谍罪的认定问题 【法律剖析】 （1）间谍罪，是指参加间谍组织，接受间谍组织及其代理人的任务，或者为敌人指示轰击目标，危害国家安全的行为。 （2）构成要件 ① 本罪的客体是中华人民共和国国家安全。② 本罪的客观方面表现为参加间谍组织、接受间谍组织及其代理人的任务，或者为敌人指示轰击目标的行为。具体包括三种行为方式：a.参加间谍组织。b.接受间谍组织或者其代理人的任务。c.为敌人指示轰击目标。上述三种行为只要行为人实施了其中一种，就可构成间谍罪。③ 本罪的主体是一般主体。④ 本罪的主观方面是故意，故意的具体内容因行为的具体表现形式不同而不同：参加间谍组织的，必须明知是间谍组织而参加；接受间谍组织或其代理人任务的，必须明知是间谍组织或者间谍组织的代理人派遣的任务而接受；指示轰击目标的，必须明知对方是敌人而向其指示轰击对象。但无论行为人实施何种具体行为，其犯罪的故意都表现为明知自己的行为会发生危害国家安全的结果，并且希望这种结果的发生。 本案中，宋孝濂主动要求加入台湾间谍组织并被台湾间谍组织所接纳，接受了为其搜集了反映海南的政治、经济动态的报刊、地图等资料的任务，并为其搜集到我军的军事情报和绘制有关军事示意草图等，危害我国国家安全。因而，法院作出宋孝濂构成间谍罪的判决是正确的。 【法条链接】 《中华人民共和国刑法》 第110条 有下列间谍行为之一，危害国家安全的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑： （一）参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的；（二）为敌人指示轰击目标的。 【案例十七】 张某欲与妻子离婚，其妻不允。某日，张某的妻子要坐长途汽车回娘家。张某即将一个包裹交给妻子，说是给岳母买的香肠、腊肉等。其妻信以为真，就带该包裹上了车。结果，汽车开出40公里后发生爆炸，原来该包裹是定时炸弹。由于其妻把包裹放在前几排的空位上，所以其本人并没有被炸死，但炸死了3名其他乘客，汽车也受损严重。张某在被捕后交待其制造定时炸弹就是为了杀害妻子。张某的行为构成爆炸罪还是故意杀人罪？ 案例来源：杨艳霞主编：《刑法(国家司法考试新起点培训学校名师试卷2上)》，中国政法大学出版社2007年版 【问题聚焦】 爆炸罪与故意杀人罪的想象竞合问题 【法律剖析】 爆炸罪，是指故意引起爆炸物爆炸，危害公共安全的行为。所谓引爆爆炸物，是指用各种物理方法使爆炸物品爆裂，危害公共安全的行为。所谓爆炸物品，是指能通过化学反应引起爆炸现象的物品，如炸药、炸弹等。本罪的主体是已满14周岁具有刑事责任能力的自然人。 故意杀人罪，是指故意非法剥夺他人生命的行为。 爆炸罪与杀人罪的竞合是指行为人出于杀人意图，放任其所采用的爆炸方式可能危及公共安全的结果而实施爆炸的行为，结果危及了公共安全且侵犯了他人的生命权，触犯了爆炸罪和杀人罪罪名。 这种情况的构成要件有： （1）行为人仅实施了爆炸行为。（2）行为人具有杀人之直接故意和危害公共安全之间接故意。（3）爆炸行为危及了公共安全，即多数人的生命、财产安全，侵犯了他人的生命权。（4）该爆炸行为既触犯了爆炸罪罪名，又触犯了故意杀人罪罪名。 张某的行为侵犯的法益，是社会的公共安全，即不特定多数人的生命、健康和重大公私财产的安全。虽然他的本意并不是想要危害不特定多数人的人身和财产利益，但其无法控制危害结果或对公共安全受到危害持放任态度。 本案中对张某应该以爆炸罪论处。这是典型的想象竞合犯。虽然张某具有特定的侵害对象，但其实施的侵害行为同时危害了公共安全，所以其行为同时构成故意杀人罪和爆炸罪。爆炸罪属于重罪，对张某应该以爆炸罪论处。 【法条链接】 《中华人民共和国刑法》 第114条 放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。 第232条 故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。 【案例十八】 2002年6月份，吕仁友自称获得湖南省湘潭市沁园春酒厂联营合同及商标使用权证，并于7月份开始生产白酒。由于技术不足，吕仁友酿造出来的白酒酒清度达不到规定的标准，为了提高白酒的高酒精度，同时降低成本，他从温州化工商场购进330公斤甲醇，直接用塑料管随意引入其生产的成品、半成品白酒中，以提高白酒的酒精度，致使生产生白酒甲醇含量达到20.91g/100ml，超出国家标准（≤0.04g/100ml）500余倍。2002年11月10日，吕仁友将350公斤甲醇含量严重超标的白酒灌装后，贴上“沁园春”商标销往该县的一食品采购站，致使当地村民郑新水多次饮用后出现头痛、失明，医治无效后死亡。 案例来源：米活资料库网：《奸商酒中放甲醇 毒死顾客判重刑》 载http://www.mihodb.com/viewthread.php?tid=9728 【问题聚焦】 吕仁友的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪还是生产、销售不符合卫生标准的食品罪？ 【法律剖析】 作为生产商，吕仁友为了提高白酒的高酒精度，同时降低成本，他从温州化工商场购进330公斤甲醇，直接用塑料管随意引入其生产的成品、半成品白酒中，以提高白酒的酒精度。即故意在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料。生产、销售不符合卫生标准的食品罪的对象则是上述有毒、有害食品以外的不符合卫生标准的食品。我们认为吕仁友的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，而非生产、销售不符合卫生标准的食品罪。 【法条链接】 《中华人民共和国刑法》 第143条 生产、销售不符合卫生标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第144条 在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 【案例十九】 1998年7月23日，庄添活受台湾走私分子的雇用，为其运载“电脑零件”从台湾到大陆海域交给大陆走私分子。中午，庄添活与台湾走私分子共同将台湾走私分子送来的假人民币装上“天吉福”号渔船的暗舱中，庄添活还得到台湾走私分子提供的与大陆接货人联络的代号和频率。下午5时许，庄添活纠集同案庄振泰、吴江寅驾驶“天吉福”号渔船从台湾省高雄港出发，驶向大陆海域。航行途中，庄添活通过对讲机与大陆走私分子联络，商定交接地点。而后双方欲交接假币时，被边防公安缉私艇截获。随后从“天吉福”号渔船的暗舱里查获18箱百元面额的机制版假人民币，共计626473张，总面值为 62647300。 本案例选自法律快车网：《走私假币罪案例分析》 载http://www.lawtime.cn/info/xingfa/xingfaal/2008102135792.html 【问题聚焦】 庄添活的行为应如何认定？ 【法律剖析】 庄添活受台湾走私分子雇佣，共同将台湾走私分子送来的假人民币装上“天吉福”号渔船的暗舱中，从台湾省高雄港出发，驶向大陆海域。航行途中，庄添活通过对讲机与大陆走私分子联络，商定交接地点。而后双方欲交接假币时，被边防公安缉私艇截获。另根据《经济犯罪追诉标准》的规定，走私假币构成犯罪，以走私假币的总面额2千元或者币量200张(枚)为起点。庄添活明知是伪造的货币而携带、运输进出境，走私机制版假人民币共计626473张，总面值为 62647300，所以构成走私假币罪。 【法条链接】 《中华人民共和国刑法》 第151条 走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 【案例二十】 1999年8月初的一天上午，李春霞领着两个孩子到本村村民王翠灵家玩时，李春霞的两个孩子向李春霞要钱买东西吃，李春霞说：“没钱”。此时王翠灵对李春霞说：“我这里有5万余元的假人民币半成品，你拿回家加上银线，付给你加工费50元”。随后，李春霞将1990版、面额为100元的假人民币半成品（右端未粘合，内无金属线）502张带回家中，又到安徽省界首市买了银线和白乳胶，将银线夹在假人民币半成品的右端，再用白乳胶粘合。8月18日上午，李春霞正在家中加工假币时，被沈丘县公安局赵德营派出所干警当场抓获。查获已伪造出的假人民币142张，面额14200元，未装银线的半成品假人民币360张。 本案例选自易贤网：《千例案件判决刑事案：破坏社会主义市场经济秩序罪（二）》 载http://www.ynpxrz.com/n14753c1174p38.aspx 【问题聚焦】 李春霞的行为已构成伪造货币罪无异议，但对犯罪数额应如何认定？ 【法律剖析】 李春霞在安徽省界首市买了银线和白乳胶，将银线夹在假人民币半成品的右端，再用白乳胶粘合，其行为构成伪造货币罪。其从别人处领取印制好的假人民币半成品，采用手工方法，依照人民币式样，填装银线，其加工出面额为100元的1990版假人民币142张，应属于她伪造的货币数额。其余360张假人民币半成品尚未装上金属线，不视为李春霞所为，其犯罪数额应按14200元计算。 【法条链接】 　 《中华人民共和国刑法》 第170条规定 伪造货币的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）伪造货币集团的首要分子；（二）伪造货币数额特别巨大的；（三）有其他特别严重情节的。 【案例二十一】 2000年8月，被告人邓琼与其丈夫李成军以彭金如、徐向华、杨家斌、齐建新的名义在兰州市工商局登记注册了“兰州新兰德投资顾问有限公司”，在电脑内安装了一套虚拟股票交易系统，以提供良好服务环境，人人配备电脑炒股及高比例融资为诱饵，先后诱骗38人进入新兰德公司炒股，采取假报单、假融资等手段和以收取“手续费”、“融资利息”、“亏损平仓”等名目，骗取股民人民币100余万元。邓琼将其中的10万元人民币转到交通银行天水路支行个人的账户上，将12.2万元人民币转到招商银行东岗支行其母彭云霞的个人账户上，分6次将26.25万元人民币转到招商银行东岗支行自己的个人账户上，将6.6万余元人民币给自己付了购房款。李成军将30万元人民币转到平凉路证券交易所其个人账户上，其余款项用于新兰德公司开支和挥霍。案发后，邓琼指使李永安将新兰德公司用于诈骗活动的部分电脑设备运到李永安住所藏匿，自己畏罪潜逃。 本案例选自中国刑事辩护专业律师网，《集资诈骗罪案例》 载http://www.zhangxingkui.cn/shownew.asp?id=900 【问题聚焦】 邓琼、袁华、宋蓓的行为应如何认定？ 【法律剖析】 邓琼、袁华、宋蓓未经主管部门许可非法设立证券交易场所、吸引社会公众资金100余万元，从事“证券交易”，事实上等于非法设立一个金融机构，从事具有“融资功能”的金融活动，扰乱了证券市场秩序，侵害了国家金融管理制度中的投、融资管理制度。采用了欺骗的方法进行非法集资，并非法占有社会公众资金。新兰德公司电脑中安装的是虚拟股票交易系统，实际并未与深市、沪市的股票交易系统联网，是“黑市”，邓琼、袁华、宋蓓却以“提供良好环境和服务”、“给每位股民配备电脑及高比例融资”为诱饵，诱骗股民到新兰德公司炒股，然后通过停电、电脑死机、假融资、假平仓等手段，造成股民炒股损失的假象，骗取股民炒股投资资金100余万元。本行为符合“以非法集资的手段骗取社会公众资金”的特征，且数额巨大，所以可以认定邓琼、袁华、宋蓓的上述行为构成集资诈骗罪。 【法条链接】 　 《中华人民共和国刑法》 第192条规定 以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 【案例二十二】 1998年三四月间，陈荣明在明知自己无偿还能力的情况下，仍持其牡丹卡、太平洋卡先后在江苏、上海、浙江、广东等地，采用小额取现、刷卡消费等手段，恶意透支190笔，共计透支数额181008.82元。 本案例选自北京刑辩博客网：《陈荣明信用卡诈骗案》 载http://hi.baidu.com/bjxingbian/blog/item/ec2810dddf5cdea8cd116618.html 【问题聚焦】 何为恶意透支？陈荣明的行为应如何认定？ 【法律剖析】 根据《刑法》第196条的规定，恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收仍不归还的行为。陈荣明以非法占有为目的，明知无力偿还，透支数额超过规定限额达到数额巨大，为逃避追查而潜逃在外，故被告人的行为属恶意透支，构成信用卡诈骗罪。 【法条链接】 《中华人民共和国刑法》 第196条 有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。 前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。 【案例二十三】 陈某于1994年7月8日向某市中国人民保险公司将其所拥有的彩色电视机、立体声音响等高档电器投保了价值6万元的财产保险。1995年9月被告人陈某，因赌博欠了4万元赌债，但无力偿还，就萌发了制造保险事故骗取巨额保险金的恶念。被告人随后用极其低廉的价格收购了别人废弃的破旧家用电器放置其家，把自己原有的彩色电视机,立体音响等高档电器搬出藏于亲戚家。1995年10月20日，陈某故意将其室内物品点燃，引起火灾，将其购买的破旧家用电器全部烧毁。然后向某市中国人民保险公司伪称发生了保险事故，并骗取了5万元的巨额保险金。 本案例选自上京法律博客网：《〈刑法案例〉保险诈骗罪》 载http://blog.163.com/blzqwg/blog/static/2137701200710223617634/ 【问题聚焦】 陈某的行为如何定性？ 【法律剖析】 陈某出于骗取保险金的目的，把已经废弃不用的废旧家用电器冒充经过财产保险的家用电器，并放火焚烧，故意制造保险事故，骗取了价值5万元的巨额保险。陈某作为投保人，故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金，数额巨大，构成保险诈骗罪。 【法条链接】 《中华人民共和国刑法》 第198条 有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产：（一）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；（二）投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；（三）投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；（四）投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；（五）投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。 有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。 单位犯第一款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑。 保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。 【案例二十四】 2002年10月，罗兴成虚构南京某集团公司买下马鞍山市体育馆西侧的土地，引进外资开发，该集团公司拥有此块土地3万平方米商城土建工程发包权的事实，以该集团公司的名义与和县某建安公司签订施工协议，并以集团公司名义收取保证金10万元。此前，同年8月，其以许诺发包工程的名义，分别以“借款”的方式，骗取李某及马鞍山某建安公司项目经理王某各1.3万元，骗取繁昌县某公司翟某现金5000元。共计骗取他人现金13.1万元，案发后仅退回赃款5万元。 本案例来自上海辩护刑事律师网：《连锁公司总经理虚构工程诈骗13万余元》 载http://www.tzqlawyer.net/aljj/html/?1319.html/S 【问题聚焦】 罗兴成的行为是否构成合同诈骗罪？ 【法律剖析】 罗兴成以非法占有他人财物为目的，杜撰客观上根本不存在的单位，然后以该单位的名义与他人签订合同，属于以虚构的单位签订合同，骗取对方的财物。共计骗取他人现金13.1万元，数额较大。其行为构成合同诈骗罪。 【法条链接】 《中华人民共和国刑法》 第224条 有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 【案例二十五】 2006年8月至2008年2月，丁某先后以人民币80元到160元不等的单价，从两个青海省农民手中收购共计1300余个人类头骨。其间，他通过互联网非法向境外出售200余个，售价约为每个150元美元左右。 案例来源：武汉晚报：《美国华裔博士非法经营人头骨受审》 载http://news.sina.com.cn/s/2009-10-26/021818905548.shtml 【问题聚焦】 丁某的行为应如何认定？ 【法律剖析】 2006年8月1日由卫生部、公安部等9部门公布实施的《尸体出入境和尸体处理的管理规定》，其中规定“严禁进行尸体买卖，严禁利用尸体进行商业活动”。丁某违反国家规定，将大量人类头颅骨等尸体遗骸作为商品进行经营的行为，不仅亵渎死者，有悖人伦，伤害社会风化，还严重扰乱了市场秩序，其行为已构成非法经营罪，且非法经营数量特别巨大，造成严重社会危害后果，犯罪情节特别严重。 【法条链接】 《中华人民共和国刑法》 第225条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 【案例二十六】 被告人陈某曾与被害人戴某有不正当的两性关系，2002年1月11日两人吵架， 被害人提出分手，被告人未同意，29日被害人写信给被告人要求分手。2月5日凌晨5时许 ，被告人欲到被害人家，准备继续纠缠，后在途中发现戴，即将其强行拉进自己的车内带至某宾馆508房间，对戴进行虐待后发生了两性关系。 嗣后，被告人与被害人在该房间内睡至中午11时许，二人又发生了一次两性关系。下午3时许，被告人的妹夫打电话叫其到小水产市场拿水产，二人乘被告人的车子到小水产市场，期间被害人在车上等被告人。后二人又回到该房间一起吃晚饭，饭后二人又发生了一次两性关系。后由被告人驾车送被害人回家，途中因车子没有后牌照被警察拦住，等处理完后，经被害人家属的要求，被告人将车开到孔浦停车场等戴的表弟来接戴，后被抓获。 对于本案的整个过程，被告人与被害人的讲法基本一致，在发生两性关系过程中，被害人没有反抗，被告人供述被害人是自愿的，而被害人陈述虽然没有反抗，是为了顺从被告人，心里是不愿意的。 本案例选自法律教育网：《刑法案例》 载http://www.chinalawedu.com/ 【问题聚焦】 关于男女双方先有不正当两性关系，后女方不愿继续发生性关系，男方仍纠缠强行实施性行为的，是否应认定为强奸罪的问题。 【法律剖析】 对于本案的定性有以下三种不同考虑： （1）认为被告人的行为构成非法拘禁罪和强奸罪。被告人陈某先采用暴力手段将戴某拖到车上，并强行带至宾馆，非法剥夺了戴某的人身自由；在控制了戴某后，又多次对其实施奸淫，其行为符合非法拘禁罪和强奸罪的构成要件，已分别构成非法拘禁罪、强奸罪。 （2）认为被告人的行为构成强奸罪。被告人陈某将戴某拖到车上，并强行带至宾馆的目的是为了不与被害人分手，并不是为了扣押或者拘禁被害人。而其先虐待被害人，对被害人的心里造成了一定影响后，与被害人发生了性关系，虽然被害人没有反抗，但这并不影响其违背妇女意志的实质，因此其行为构成了强奸罪。 （3）认为被告人的行为不构成犯罪。构成强奸罪的必备要件是违背妇女的意志。本案中被告人将戴某带走并对其进行虐待，是因为戴提出分手，被告人不同意而引起的，并不是为了奸淫的目的。从事实来看，被害人在发生两性关系时没有进行反抗，在有逃跑及报案的机会时，也未采取行动。根据有关规定，第一次性行为违背妇女意志，但事后未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。因此，犯罪嫌疑人的行为难以构成强奸罪。 综合本案情况，对被告人陈某的行为定强奸罪为妥。强奸罪中的违背妇女意志是指没有得到妇女的同意而强行与之发生性行为。判断妇女是否同意不能以妇女有无外在抗拒为标准。本案中，被告人先对被害人进行虐待，在这种状态下，被害人丧失了正常表达和决定自己性行为的意志自由，在性行为中不反抗，实际上是服从了被告人的意志，而并非出于自己的意志。而被告人先后三次与被害人发生性行为，都是发生在同一天，处于连续状态不是所谓的“事后”。且在当时的情况下，虽然有机会，但被害人是不敢告发的，我们不应该对被害人要求太高。 此外，本案不应再定非法拘禁罪。被告人陈某将戴某拖到车上，并强行带至宾馆的目的是为了不与被害人分手，并不是为了扣押或者拘禁被害人。其所采取的虐待行为都是为了以后与被害人发生性行为服务的，应根据重罪吸收轻罪的原则定强奸罪为妥。 【法条链接】 《中华人民共和国刑法》 第236条 以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。　　 奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。 强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑： （一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。 第238条 非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。 国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。 【案例二十七】 陈某砸窗进入某饮食服务公司仓库，盗窃现金3000元，精装中华牌香烟19条，该香烟是饮食服务公司以每条140元的进价购买入库的。公安机关委托物价部门作价，每条香烟170元，共计3230元。检察机关受案后，又委托烟草专卖局鉴定作价，结论是：假烟，无法作价。 案例来源于中国大学生在线法律援助：《盗窃假冒商品的数额认定》 载http://www.univs.cn/newweb/univs/znufe/law/2004-10-26/328003.html 【问题聚焦】 盗窃假冒商品的盗窃数额认定问题 【法律剖析】 本案涉及到对于盗窃假冒商品的数额认定。首先是假冒商品是否能成为盗窃罪的对象，我们的回答是肯定的。假冒商品固然是违法的，但是假冒商品本身往往具备一定的价值，虽然这个价值并不能与实际真品的价值等同。而且假冒商品的所有权人是支付了一定对价而取得该商品的。盗窃罪的客体就是公私财物的所有权，盗窃假冒商品的行为已经侵犯了所有权人对该假冒商品的所有权，只要符合其他要件，即可构成盗窃罪。再次，关于如何计算盗窃假冒商品的数额。最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应有法律若干问题的解释》第5条第11项规定：“假劣物品，有价值的，按本案第9项的规定办理，以实际价值计算。”该条第9项规定：“被盗物品价值不明或者价格难以确定的，应当按国家委员会，最高人民法院，最高人民检察院，公安部《扣押追缴，没收物品价#管理办法#》的规定，委托指定的估价机构估价。”在本案中，陈某盗窃假烟的行为应当算在盗窃金额之内。而盗窃数额的认定中，对于假烟部分，应当以假烟的实际价值为准。 【法条链接】 《中华人民共和国刑法》 第264条　盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产： 　 （一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。 【案例二十八】 甲乙合谋勒索丙的钱财。甲与丙及丙的儿子丁相识。某日下午，甲将丁邀请到一家游乐场游玩，然后由乙向丙打电话。乙称丁被绑架，令丙赶快送3万元现金到约定地点，不许报警，否则杀害丁。丙担心儿子的安全而没有报警，下午7点左右准备了3万元后送往约定地点。乙取得钱后通知甲，甲随后与丁分手回家。 案例来源：2003年司法考试试卷二第50题 【问题聚焦】 敲诈勒索罪、诈骗罪与绑架罪的区分问题 【法律剖析】 本案中，甲乙应当构成敲诈勒索罪。首先，涉及到敲诈勒索罪和绑架罪的区分。绑架罪的目的是勒索财物或者实现其他非法目的，其客观行为表现为：将他人进行绑架等置于自己实际控制之下的行为，二是向关心、爱护被绑架人的亲属或其他人提出非法要求。本案中，甲将丁带到游乐场玩耍，并不能据此认为甲将丁置于实际控制之下，简言之，没有绑架行为。其次，涉及到敲诈勒索罪和诈骗罪的区分。本案中的丙交付的财物时基于甲和乙的的恐吓而产生的恐惧，害怕甲乙会伤害丁而被迫交付、处分了财物。并非是基于虚构的事实而产生的错误认识进而自愿交付。综合来看，本案中甲乙应构成敲诈勒索罪。 【法条链接】 《中华人民共和国刑法》 266条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第239条 以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。 第274条 敲诈勒索公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑。 【案例二十九】 1997年，被告人王某因从某精细化工有限公司回收化工废料用于加工再利用，与该公司总经理助理安某结识。1998年8月，该精细化工有限公司要处理一批无回收利用价值的化工废料，安某遂以每车600元的费用让王某帮助处理。王某认为，虽然这批化工废料无法再加工利用，但只要帮助安某的公司处理一车，就有600元的利润，遂表示同意。之后，王某便将这批未作任何处理的有毒化工废料分两批倾倒在某县境内的一条小溪的溪沟内。1998年12月，这批废料被县城建环保局发现，经省环境检测中心站分析，化工废料中含有苯、吲哚、吡啶等多种对人体有毒有害的化合物，对小溪下游数万群众的用水安全已构成严重威胁。1999年4月2日，王某向公安机关自首。 本案例选自中国人民大学出版社教学资源库 载http://zykc.crup.cn/xingfa/ShowArticle.asp?ArticleID=205 【问题聚焦】 重大环境责任事故罪的认定问题 【法律剖析】 对于王某的行为是否构成本罪存在两种意见：一是王某虽然实施了倾倒有毒化工废料的行为，但未造成法定“严重后果”，因而，不应认定为犯罪；二是王某的行为以对数万群众的用水安全构成了严重威胁，应认定为犯罪。该两种意见争论的核心在于，对“数万群众的用水安全已构成严重威胁”的危险状态能否构成本罪。根据《刑法》第338条的规定，构成本罪必须产生法定的危害结果，即行为人不但实施了向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物的行为，且该种行为在客观上造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果，否则不构成本罪。本案中，虽然被告人王某明知安某交给他的是不可再利用的有毒化工原料，为了贪图每车600元的处理费，而不负责任的将废料倾倒于小溪中，其行为违反了国家有关环保的法律法规，且造成数万群众的用水安全受到严重威胁的危险，主观上亦具有过错，理应认定为犯罪，但由于王某的行为并没有造成法定的危害结果，即欠缺构成本罪的最关键的要件“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”，因此，按照罪刑法定的原则，王某的行为不构成犯罪。 【法条链接】 《中华人民共和国刑法》 第338条 违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 【案例三十】 2002年10月23日，黎某因抢劫罪被法院判处有期徒刑5年，交付监狱执行刑罚。黎某在服刑期间，仍不思悔改，伺机脱逃。2003年1月14日，黎某随队在场区垒墙时，趁人不备，爬上垒墙搭建的脚手架，翻墙逃出监狱，值班干警立即进行追捕并马上报告狱内领导，监狱领导迅速组织40余名干警展开追捕行动。在强大的攻势下，才逃出监狱10分钟的黎某吓得瑟瑟发抖，趴在离监狱900余米的一条沟内不敢动弹，被监狱追捕干警当场擒获。 本案例选自中国人民大学出版社教学资源总库 载http://zykc.crup.cn/xingfa/ShowArticle.asp?ArticleID=199 【问题聚焦】 脱逃罪的既遂和未遂问题 【法律剖析】 本案争论的焦点在于黎某的行为是成立脱逃罪既遂还是未遂的问题。在司法实践及理论上，因为本罪是行为犯，所以区分本罪的既遂与未遂状态，应当以脱逃行为是否完成或者是否达到一定的程度作为既遂与未遂的区分标准。脱逃行为是否完成或者是否达到一定的程度以行为人是否达到逃避羁押监管的程度为准。具体而言，在看守所、监狱内的，以逃离了羁押的建筑物、围墙为标准；在外劳动的，以划定的警戒线为标准；在押解途中的，以摆脱押解人员的控制为标准。在该案中，黎某某作为一名在押犯人，服刑期间，不但不思悔改，反而伺机脱逃，主观上具有脱逃的故意，客观上具有脱逃的行为，且黎某已经逃离离监狱900余米的一条沟内，致使在10分钟的时间内监管人员已经完全失去了对其的控制，其行为已经达到了逃避羁押监管的程度，因而已构成脱逃罪的既遂。 【法条链接】 《中华人民共和国刑法》 第316条第1款 依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，处五年以下有期徒刑或者拘役。 【案例三十一】 公诉机关：昆明市盘龙区人民检察院 被告单位：昆明展煜科贸有限公司 被告单位：昆明示好科技有限公司 被告人：许伟 昆明市盘龙区人民检察院指控：2002年至2006年期间，昆明展煜科贸有限公司、昆明裕群同科技有限公司（该公司已于2006年9月5日注销）、昆明示好科技有限公司在销售“百利多”、“威克创”心脏起搏器和“强生”冠脉支架、导管过程中，为增加公司销量，以支付“射线补助费”的形式，向昆明医学院第一附属医院心内科，昆明四十三医院心内科、丽江市人民医院心内科，曲靖市第一人民医院心内科、大理州人民医院心内科、昆钢职工医院心内科、曲靖市第二人民医院心内科，红河州第一人民医院心内科，思茅市人民医院心内科共计返还回扣款人民币2241960元。被告人许伟在经济往来中，违反国家规定，给予国有事业单位各种名义的回扣，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十一条，应当以对单位行贿罪追究刑事责任。 被告单位及被告人对公诉机关指控的事实和罪名没有异议。 辩护人辩称被告人许伟有自首情节，建议从轻处罚。 案例来源：最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》，人民法院出版社2009年版 【问题聚焦】 单位主管人员和直接责任人员的自首行为应视为个人自首，还是单位自首？ 【法律剖析】 1997年修订后我国的现行刑法典，采用总则和分则相结合的方式确立了单位犯罪及其军事责任，在这类犯罪总犯罪主体的确定、刑事责任主体的确定及法定量刑情节的认定都要严格按照刑法规定进行仔细分析。法院在审理本案中解决了以下两个问题： （1）关于对单位行贿罪的犯罪主体 我国《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应担负刑事责任。”由此可以看出单位犯罪的主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体。其中公司、企业、事业单位。既包括国有公司、企业、事业单位，也包括集体所有制的公司、企业、事业单位以及合资或独资、私人所有的公司、企业、事业单位。同时只有法律明文规定单位可以成为犯罪主体的犯罪，才存在单位犯罪以及单位承担刑事责任的问题，并非一切犯罪都可以由单位构成。相对自然人犯罪，单位犯罪是在单位意志直接支配下以单位名义为本单位谋取非法利益实施的犯罪行为。在整个犯罪过程中都体现了单位的利益和意志。本案中，被告人许伟作为昆明展煜科贸有限公司和昆明示好科技有限公司的法定代表人在经济往来中，给予国有事业单位各种名义的回扣，其行为完全符合对单位行贿罪的犯罪构成。在刑事责任的承担上，昆明展煜科贸有限公司、昆明示好科技有限公司以及许伟都应当承担相应的刑事责任。 （2）关于对单位行贿罪的自首问题 成立一般自首必须具备两个条件，即自动投案和如实供述自己的罪行。对于自动投案有一点要求是基于犯罪分子本人的意志。对于单位犯罪来讲，单位作为一个系统整体而存在，它具有自己的意志能力和行为能力，从而具有自己的犯罪能力和刑事责任能力。但同时，单位是一个由自然人组成的有机整体，单位的运动和活动，是通过作为单位构成要素的自然人的自觉活动实现的。单位主管人员和直接责任人员的意志具有双重性，作为单位整体意志的一部分决定实施犯罪的个人意志，既影响着自身的行为性质，也影响着单位的行为性质。所以在规定有双罚制的单位犯罪中，单位主管人员和直接责任人员的自首行为既应当视为是个人的自首也应当视为是单位的自首，在量刑时予以考虑。 【法条链接】 《中华人民共和国刑法》 第30条 公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应担负刑事责任。 第67条 犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。 第391条 为谋取不正当利益，给与国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前款的规定处罚。” 【案例三十二】 朱兴荣滥用职权案 案例索引：一审：南京市下关区人民法院（2007）下刑初字第277号（2007年11月23日） 案情： 公诉机关：南京市下关区人民检察院 被告人：朱兴荣 2006年9月，南京经济技术开发区管理委员会为改善开发区环境，成立了综合治理办公室。该办公室下设交警中队、治安中队和市容执法大队。其中交警中队在人员编制未落实之前，采取了从南京市公安局交通管理局第七大队暂时抽调交警及招聘辅警的办法。被告人朱兴荣系南京经济技术开发区综合治理办公室招聘的10名辅警之一，负责协助交警做好开发区内的道路交通综合治理工作。2007年6月3日上午，被告人朱兴荣驾驶苏A—9470警车带领4名辅警在本市栖霞区尧新大道由北向南执行交通巡逻任务。9时许发现陆建驾驶以无牌无照的机动三轮车由南向北行驶，遂驾车上前示意陆建停车接受检查，陆建拒不停车并加速沿尧新大道由南向北逃逸。被告人朱兴荣遂驾车追赶，陆建继续加速逃逸，并在尧新大道与恒通大道的交叉路口违章左拐弯，由于车速过快，导致其在拐弯后翻车，将站在恒通大道北侧路边的行人周传义撞到致伤，经医院抢救无效于同年6月16日死亡。 2007年6月11日，南京下关区人民检察院接到周传义家属的举报，同年6月28日传唤了被告人朱兴荣，并于次日对其监视居住。 南京市下关区人民检察院以被告人朱兴荣滥用职权罪，于2007年9月24日向南京市下关区人民法院提起公诉。 被告人朱兴荣对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。 案例来源：最高人民法院中国应用法学研究所编《人民法院案例选》，人民法院出版社2009年版 【问题聚焦】 （1）行为人在执行公务过程中，超越职权，违反规定驾驶警车追缉违章车辆，致使违章车辆发生重大交通事故，是否构成滥用职权罪。 （2）刑法中是否存在偶然因果关系，偶然因果关系在何种情形下可以导致行为人承担刑事责任。 【法律剖析】 滥用职权罪，是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产，国家和人民利益遭受重大损失的行为。客观方面表现为：行为人实施了滥用职权的行为，且该行为造成了公共财产、国家和人民的利益的重大损失。也就是说，公共财产、国家和人民利益遭受重大损失这一严重后果的发生，与滥用职权的行为之间必须具有刑法上的因果关系。但是，应如何理解“刑法上的因果关系”对于滥用职权罪的认定以及是否应追究滥用职权行为人的刑事责任？ 本案在审理过程中曾就朱兴荣的行为是否构成滥用职权罪产生分歧，分歧的焦点是：朱兴荣的追缉行为与周传义的死亡结果之间是否存在刑法上的因果关系？刑法上的因果关系是否包括偶然因果关系？就此问题有如下分析 （1）刑法中的因果关系中存在必然因果关系和偶然因果关系 刑法因果关系是指人的危害行为与危害结果之间的引起被引起的关系。刑法理论中对刑法因果关系问题的看法存在着必然因果关系和偶然因果关系之争。 必然因果关系是指在一定的条件下，一个现象合乎规律地、必然地要产生和引起另外一个现象。所以只有行为人的行为与其产生的必然结果之间，才存在因果关系。 偶然因果关系说认为，刑法因果关系中，必然因果关系和偶然因果关系都是客观存在的。具体地说，某种危害行为对危害结果的发生起了决定作用，是危害结果产生的根据，该行为合乎规律地产生了该结果，则该行为与该结果之间存在必然因果关系；某种危害行为造成某种危害结果，这一结果在发展中又与另外的危害行为或事件结合，合乎规律地产生了另一危害结果，先前的危害行为不是最后结果的决定性原因，最后的结果对于先前的危害行为来说，可能出现，也可能不出现，它们之间是偶然因果关系。 本案中，朱兴荣驾驶警车追缉陆建，致使陆建加速开车逃逸，并在逃逸过程中违章左拐弯，导致翻车撞人事故发生。具体分析该事故发生的因果关系：前因是朱兴荣超越职权，违反规定驾驶警车追缉陆建，造成陆建超速行驶的危险状态，该危险状态与另一个危害行为，即陆建在车速过快的情况下违章左拐弯相结合，产生了最终的危害后果——翻车撞人。这里，陆建在车速过快的情况下违章左拐弯与其翻车撞人并致人死亡的后果之间是必然因果关系；而朱兴荣超越职权、违反规定驾驶警车追缉违章车辆，与陆建翻车撞人并致人死亡的后果之间，则是偶然因果关系。二者都是刑法上的因果关系，都是客观存在的，没有朱兴荣的驾驶警车追缉，就不会有陆建的快速逃逸并违章左拐，也就不会有车翻人亡的事故发生。 （2）与危害结果有刑法偶然因果关系的危害行为的刑事责任 刑法因果关系是犯罪构成客观方面的一个内容，它只有与犯罪构成的其他要件相结合，才能成为刑事责任的基础。因此，偶然因果关系能否成为刑事责任的基础，应当具体分析行为人在危害结果产生的过程中有无积极的促使行为。行为人积极的促使行为所造成的后果与第三人（或被害人）的（危害）行为相结合，以致危害结果不可避免地发生，该行为人的积极促使行为与危害结果之间的偶然因果关系就应成为刑事责任的客观基础。反之，行为人没有积极的促使行为，其危害行为已经结束或终止，引起的结果亦已基本固定，后由于其他原因引起结果与其他事件的巧遇以致产生另一种危害结果，这种消极连接而产生的偶然因果关系，则不应成为行为承担刑事责任的基础。 结合朱兴荣一案，朱兴荣驾驶警车追缉的行为造成了陆建加速逃逸的结果，朱兴荣对陆建飞速逃逸将可能产生的后果是应当能够预见的，但其没有放弃或停止，致使陆建为摆脱追缉慌不择路、在高速行驶过程中闯红灯左拐，其结果是翻车撞人。很显然，朱兴荣的行为是积极的促使行为，因此其应当对翻车撞人的危害后果承担相应的刑事责任。南京市下关区人民法院结合朱兴荣滥用职权行为的具体情节和社会危害性，兼顾朱兴荣的认罪态度、悔罪表现及判决将要产生的社会效果，最终对朱兴荣免于刑事处罚。而陆建则因交通肇事被另一人民法院判处有期徒刑六个月。案件审结后，朱兴荣、陆建均表示服刑；公诉机关亦未提出抗诉。 【法条链接】 《中华人民共和国刑法》 第397条 国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。 国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。 【案例三十三】 被告人张某，步兵某团一营机枪连战士。 被告人张某拿着私藏的一发重机枪子弹与本连战士周某某、陈某某坐在宿舍里聊天，闲谈中，陈某某动手抓了张某的左大腿，张便用右手食指与中指夹着那颗子弹对陈说；“你再抓我，我就击你！”陈回答说：“高机枪子弹我都不怕，还怕你重机枪子弹！”张又问，“你真不怕？”陈再次回答：“真不怕！”于是，张就走到室内的枪架上，将一挺重机枪枪口对着陈某某坐着的方向，边拉枪栓边问陈：“你真不怕死？”陈答：“我真不怕死！”张便打开重机枪的机匣盖，填入子弹后，拉动枪栓，想吓唬陈某某。此时，张某意识到枪栓到位后子弹上膛会出事，因而在拉动枪栓未到位的情况下就松了手，致使枪栓在回味中自动闭锁击发，子弹击中陈某某，造成陈某某左股部贯通伤，股动静脉断裂，虽经医护人员抢救，终因失血过多，心、肺衰引起心跳、呼吸停止，于当日死亡。 案例来源：赵秉志主编《中国刑法案例与学理研究》，法律出版社2004年版 【问题聚焦】 武器装备肇事罪与过失致人死亡罪界限的认定 【法律剖析】 刑法第233条规定：“过失致人死亡的，处3年以上7年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”第436条规定：“违反武器装备使用规定，情节严重，因而发生责任事故，致人重伤、死亡或者造成其他严重后果的，处3年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重时，处3年以上7年以下有期徒刑。”军职人员违反武器装备使用规定，情节严重，因而发生责任事故，致人死亡的，同时符合过失致人死亡罪与武器装备肇事罪的构成特征。但是刑法第233条关于过失致人死亡罪的规定与第436条规定存在法条竞合关系，应根据特别法优于普通法的原则适用武器装备肇事罪定罪处罚。刑法第233条也明确规定，过失致人死亡，本法另有规定的，依照规定。 武器装备肇事罪具有以下构成特征： （1）侵犯的客体是武器装备的使用秩序。 （2）该罪客观方面主要包括以下内容： ① 违反武器装备使用规定是构成该罪客观方面的前提条件。中央军委、各总部、各军兵种对武器装备的日常维护保养和操作使用制定和颁发了一系列的规定。 ② 违反武器装备使用规定的行为必须是情节严重的情形。对于入伍不久的新兵或者部队新换用的武器装备，由于尚未熟练掌握武器装备的使用规定而出现的违章行为，一般不宜认定为情节严重。 ③ 发生责任事故，造成人员重伤、死亡或者其他严重后果，是该罪客观方面的结果要件。自然事故和技术事故不属责任事故，不能构成本罪。 （3）主体是军职人员，即中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员和中国人民武装警察部队的现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员以及执行军事任务的现役预备人员和其他人员。 （4）主观方面是过失，这是对发生责任事故、造成严重后果而言的，包括疏忽大意的过失与过于自信的过失，至于违反武器装备使用规定，则往往是明知故犯。 案例中被告人张某身为现役军人违反中央军委颁发的《内务条令》关于枪支使用的规定，擅自装填子弹、玩弄枪支、吓唬他人，造成枪支走火致人死亡的严重后果，主观上存在过失，其行为符合武器装备肇事罪的构成要件，尽管同时也符合过失致人死亡罪的构成，但根据特别法优于普通法的原则，应以武器装备肇事罪定罪处罚。 【法条链接】 《中华人民共和国刑法》 第233条　过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。 第436条　违反武器装备使用规定，情节严重，因而发生责任事故，致人重伤、死亡或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 选择题参考答案详解 第一章 刑法概说 一、单选题 1.D 刑法的保护管辖原则：指即使犯罪行为人不为该国公民，犯罪行为也不在该国领域内发生，但该犯罪是在该国领域外针对该国或者其公民实施的犯罪，则依保护管辖原则，该国仍可依该国刑法对犯罪人进行追究。 2.D 1997年新刑法规定“对于累犯以及杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”。但是旧刑法中没有这样的规定。对本案例的判断应遵循从旧兼从轻的原则，排除运用新刑法。 3.B 《刑法》第6条第2款规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”如果是在国际列车上犯罪，参照最高人民法院《刑事诉讼法解释》第10条的规定，按照双边协议协商解决。因此，国际列车上发生的案件也可能适用我国刑法。 4.D 张某和李某的行为是通奸行为，并不是我国刑法中明文规定的犯罪行为，刑法中也并未规定通奸罪，因此，不应当对其定罪处罚，故答案为D。 5.D 我国刑法有三个基本原则：第一，罪刑法定原则；第二，适用刑法人人平等原则；第三，罪刑相适应原则。 6.C 本题涉及刑法的适用范围。我国采用混合原则；A项错误在于还包括除外情况如外交豁免；B项无除外情况；D项将犯罪结果地和发生地择一原则误认为是普遍管辖原则。 7.D 《刑法》第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”本题中王某和李某共同故意抢劫，具有相同的犯罪情节，法院应当同罪同罚。该法院在定罪时遵循了平等原则，而在量刑上依身份地位不同实施了不平等原则。这一做法是明显违背刑法面前人人平等原则的。 8.C 罪刑法定的要求有排斥习惯法、禁止类推、刑法无溯及力(或称事后法的禁止)、禁止绝对的不确定刑、明确性原则、实体的适当原则。选项中只有C项符合，故正确答案为C选项。 二、多选题 1.ABD 详见《刑法》第11、90条。根据刑法第90条规定，只有自治区或省的人民代表大会才有权对刑法作出变通或补充规定，但要报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。 2.BC 《刑法》第96条：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。” 3.BCD 依据《刑法》第7条第1款，本案金某属于我国公民，在外国犯强奸罪、强奸未遂罪，按照我国《刑法》第236条规定，法定最高刑为3年以上有期徒刑。所以，我国司法机关对金某在我领域外实施的犯罪有刑事管辖权，应当适用我国刑法。 4.ABD 本题涉及从旧兼从轻原则。从旧兼从轻原则是对新刑法生效之前未决之案。新刑法施行前，依照旧刑法已经作出的生效判决，继续有效。 5.ABD 根据《刑法》第6条，荷兰籍留学生托马斯的犯罪行为发生在我国境内，根据刑法空间效力的属地管辖原则，其行为应适用我国刑法，故本题正确答案为ABD。 6.ABD 罪刑法定原则是刑法基本原则之一，这一原则要求犯罪和刑罚都应由法律明文规定，定罪量刑都必须以刑法条文为依据，并且法无明文规定不可以类推适用。 7.ABD 参阅我国《刑法》第2条。 8.AD 对于国际犯罪，实行“或引渡或起诉”的原则。 第二章 犯罪概说 一、单选题 1.B 刑事违法性是主客观的统一，即只有达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人，在罪过心理支配下实施的侵犯合法权益的行为，才能具有刑事违法性。 2.D 行为只有具有应受刑罚处罚性，才能构成犯罪。《关于禁毒的决定》明文规定“禁止吸食、注射毒品”，但是它没有对该行为规定刑罚处罚，故该行为不构成犯罪。 3.C 我国刑法对犯罪的定义是形式和实质的统一。 4.A 严重的社会危害性是一行为成为犯罪的根本依据，也是刑罚和其他处罚不同的根本原因。 5.A 依照法律应当受刑罚处罚是犯罪的法律特征，也是我国刑法所规定的。 6.D 行为的社会危害性及其程度，不只是由行为客观上所造成的损害来评价的，还包括行为人的主观方面的要件。 7.A 身份犯，指在犯罪构成上犯罪主体被限定于具有一定身份的人才能构成的犯罪。上述选项中只有滥用职权罪限于国家机关工作人员才能构成，是特殊主体。 8.A 国事犯罪与普通犯罪系以行为是否危害国家的主权、政权、社会制度和安全为标准所作的分类。 二、多选题 1.BC 本题是对身份犯的考查，四个选项所列罪名中只有侵犯少数民族风俗习惯罪和暴力取证罪是我国刑法上的身份犯。 2.BD 甲的行为属于采用迷信手段意欲达到其犯罪目的的做法，属于手段不能情况，不符合我国刑法的规定，不构成犯罪。 3.ABC 参见教材关于犯罪的分类。 4.ABC 犯罪有几个基本特征，我国刑法学界认识不一，但通说认为，犯罪具有三个基本特征：严重的社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性。 5.ABCD 所谓刑事违法性，指违反刑法条文中所包含的刑法规范，这里所说的刑法规范，体现在各种刑事法律之中，不仅体现在作为刑法典的《中华人民共和国刑法》中，而且体现在单行刑法和附属刑法中。同时这里所说的刑法规范，不限于刑法分则的规范，也包括刑法总则的规范。 6.AB 以在犯罪构成上犯罪主体是否限定于特定身份为标准犯罪可分为身份犯与非身份犯。 7.AD 犯罪的理论分类：以犯罪行为是否违反社会伦理为标准：自然犯与法定犯；以行为实施的地点或时间与犯罪结果发生的地点或时间是否有间隔为标准：隔离犯与非隔离犯。 第三章 犯罪构成 一、单选题 1.C 本案中护士对婴儿的死亡是既不希望也不放任，因而选项A、B是错误的。由于题中并没有给出护士轻信可以避免危害结果发生的条件，因而不属于过于自信过失。护士甲作为一个专业人员，对其行为的危险性应该能够预见到，但是由于疏忽大意而没有预见到，所以其主观罪过应为疏忽大意的过失。 2.D 《刑法》第18条第2款规定：“间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。”本题中，某甲喝酒时精神病并未发作，因喝醉酒而伤害他人，实施伤害行为之后才又精神病发作，但这不影响其刑事责任的承担。 3.C 本题涉及刑事责任能力。尚未完全丧失辨认能力和控制能力的精神病人为限制行为能力人，间隔精神病人在正常时为完全刑事责任能力人，醉酒的人为完全刑事责任能力人。 4.A 《刑法》第19条规定：“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。” 5.B 本题涉及不作为。有作为义务的人不作为才构成不作为犯罪，如本案甲因先前行为而有了作为义务；丙无作为义务，而又不与甲有共同犯罪意图，丙不构成犯罪。 6.A 见《刑法》第17条、第25条第1款。本题当中，严某虽然参与了盗窃行为，并在其中起到了主要作用，但是，由于严某不满14周岁，属于无刑事责任年龄，其行为不具有犯罪的性质，更谈不上与李某构成共同犯罪，因此，严某与李某的盗窃行为不构成盗窃罪的共同犯罪，严某不承担刑事责任。而李某已满18周岁，具有完全刑事责任能力，应对其盗窃行为独立承担刑事责任。故答案为A。 7.B 我国《刑法》分则根据犯罪所侵犯的同类客体把犯罪分为十大类。同类客体是某一类犯罪所共同侵犯的某一类社会关系，或者说某一类犯罪所共同侵犯的社会关系的某一方面或某一部分。 8.C 刑事责任产生于犯罪，是犯罪引起的必然后果。刑事责任是刑罚的先导，它与刑罚的联系主要体现在以下几方面：(1)刑事责任的存在决定刑罚适用的现实可能性；(2)刑事责任的大小是判处刑罚轻重的标准；(3)刑罚是刑事责任的主要体现形式，刑事责任主要是通过刑罚来实现的。 二、多选题 1. ABCD 法律上的认识错误，是指行为人对自己行为的法律性质有不正确的理解。具体说，有以下几种情况：（1）某行为在刑法上并不认为是犯罪，而行为人误认为是犯罪。（2）行为人认为自己的行为不构成犯罪，但实际上是刑法所禁止的犯罪行为。（3）行为人对自己的犯罪行为在犯罪性质和刑罚轻重上有不正确的认识。 2.ABCD 本题中黄某意图杀张某，却把替张某值班的李某烧死，属对象认识错误，即误把甲对象当成乙对象加以侵害。如甲对象和乙对象都体现了相同的社会关系，则不影响犯罪既遂的成立。即推定为人对错误的对象也成立直接故意。本题中黄某对张某的死亡是直接故意，那么就可以推定其对李某的死亡也是直接故意，因此四个选项都不正确。 3.AB 刑事责任年龄应当按行为人行为时的实足年龄计算。应为生日过后的第二天。 4.AD 依我国《刑法》规定，单位犯罪主体限定于公司、企业、事业单位、机关、团体。单位犯罪早在17世纪英国的《刑法》中就有规定，我国1987年1月22日第六届全国人大常委会第19次会议通过的《中华人民共和国海关法》，首次对单位犯罪作了规定。1997年《刑法》首次在我国的刑法典中规定了单位犯罪。《刑法》分则规定的涉及单位犯罪的罪名多达125个，但单位不能成为侵犯公民人身权利民主权利罪的主体。刑法中强迫职工劳动罪和雇佣童工从事危险劳动罪规定了单位可以构成侵犯公民人身权利的犯罪主体。 5.BD 刑事责任年龄，见《刑法》第17条。 6.AD 刑法只规定了拐卖妇女儿童罪、拐骗儿童罪，因此，已满14岁的男童的，难以成立犯罪，以出卖为目的，偷盗婴幼儿的，成立拐卖儿童罪。 7.ABCD A正确，与前“条件”无关的后条件直接导致结果发生，且即使没有前“条件”也将发生结果时，前“条件”与结果之间没有因果关系。B正确，此种因果关系形式为两个行为前后连接导致危害结果的发生。C正确，在因果关系发展进程中，如果由于介入第三者的行为或者特殊自然事实导致了结果发生，则前行为与结果之间的因果关系便中断。D正确，钟某的行为是由于丁的杀人行为所引起，并从属于丁的杀人行为，所以钟的死亡和丁的杀人行为之间存在因果关系。 8.ABD A正确，甲某伤害村长高某的行为不属于盗窃罪转化为抢劫罪过程中所必须要求的“当场”使用暴力的情节，在时间上与盗窃罪相隔断，在空间上也不属于直接侵害财产的现场（盗窃的现场在胡某的家里），所以不能转化为抢劫罪，两个罪应实行数罪并罚。B正确，乙某一行为触犯两罪，属想象竞合犯，不数罪并罚。C错误，丙“顺势踹了李某一脚”，不构成“当场使用暴力”，不转化为抢劫罪。D正确，丁的行为已不属于“乘人不备公然夺取”，而是符合抢劫罪构成要件。 第四章 排除犯罪的事由 一、单选题 1.A 《刑法》第20条规定了正当防卫制度，其适用的对象条件是正在进行的不法侵害，至于这种不法侵害是来自什么样人的侵害，法律并没有限定。所以，对于精神病人的不法侵害，也可以成为防卫的对象，符合正当防卫的基本特征。 2.D 本题涉及紧急避险。紧急避险不适用负有责任的人员，本案中张某系公安人员责任就是制止犯罪,其不履行法定义务，构成不作为犯罪。 3.Ｄ 《刑法》第20条，李某的行为是典型的防卫挑拨。 4.A 依《刑法》第20条可知，甲的行为为正当防卫。 5.D 前三项均为正确描述，最后一项中，甲的行为构成故意伤害罪，因为其拔刀扎乙的行为在其本人看来是为了反抗警察的抓赌，不存在过失的情况。 6.C 在财产性违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。换言之，被当场发现并同时受到追捕的财产性违法犯罪的侵害行为，一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止；在此之前，追捕者可以使用强力将财物取回。 7.D A项中拐卖儿童行为中的被害人是赵某，其本身没有对拐卖进行承诺，由此甲的行为构成拐卖儿童罪，A错误，不当选。B项中，发生火灾，乙的行为即是基于推定的钱某的承诺的行为，因此乙不成立非法侵入住宅罪，B的说法错误，不当选。C中，孙某处分的是自己的法益，且没有超过范围，符合被害人承诺的要件，因此构成犯罪的排除事由，丙的行为不构成非法拘禁罪，C的说法错误，不当选。D项中，李某虽然同意丁砍掉他的小手指，但是没有同意丁砍掉他的大拇指，丁的行为超过了承诺的范围，成立故意伤害罪，D的说法正确，当选。 8.C 放火毁损自己所有的财物但危害公共安全的，不属于排除犯罪的事由。 二、多选题 1.BCD 行为人对过当行为造成的重大损害一般是过失的，但也不排除间接故意的心态。 2.ABC 本题涉及正当防卫。A项属事前防卫，B项属防卫挑拨，C项属假想防卫。 3.CD 本案中，张某被人拉住后，没有回头看就误认为是窃贼的同伙，他根本就没有面临着现实存在的不法侵害，只是误认为不法侵害所以实施所谓的防卫行为，属于假想防卫，没有回头看就用砖头砸，没有履行必要的注意义务就想当然认为是窃贼的同伙，所以属于疏忽大意的过失，应当成立过失伤害罪，而不属于意外事件。 4.ABC A中警察的行为应当属于执行职务的行为，不属于紧急避险。B项船长负有特定职责，他不得弃船逃跑，所以其行为也不构成紧急避险。甲打死狼狗的行为，也不符合紧急避险的构成要件。D项船长为了避免轮船倾覆而采取的损害另外一种较小利益的行为成立紧急避险。 5.BC 正当防卫行为只要足以制止不法侵害行为就可以，不一定要造成不法侵害人伤亡的后果。第20条第3款规定的是防卫限度的最高限制条件，低于这个条件的，当然可以成立正当防卫，所以A项说法错误；实施正当防卫必须是在不法侵害正在进行，不能事前或事后防卫。《刑法》第20条第3款规定的特殊正当防卫同样要符合正当防卫的时间条件。所以D项说法错误。 6.ABCD 《刑法》第21条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任，紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。” 7.ACD 见《刑法》第21条：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。 紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。     第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。” 8.CD 本题考点是无限防卫权。根据我国刑法第20条第3款的规定，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”故选CD。 第五章 故意犯罪过程中的犯罪形态 一、单选题 1.D 犯罪中止的处罚，《刑法》第24条。本题中张某持刀闯入女友王某家中，企图伤害王某，这说明张某已经开始着手实施犯罪。但在犯罪过程中由于王某苦苦哀求，而主动放弃犯罪，扔刀离去。这种放弃犯罪行为是在犯罪分子能完成犯罪的情况下自愿进行的，因此符合犯罪中止的条件。张某的行为并未造成损害，根据刑法的规定，应当免除刑罚。 2.B 甲已经构成受贿的既遂，即便其并未事实上得到卡里的利益，但是受贿未要求其一定事实上享有了受贿所得利益，而且一旦犯罪进入既遂就不可能再成立未遂或预备等其他犯罪形态。 3.A 行为人见一黑影过来，便开枪射击，是属于具体事实的认识错误，实际死亡的被害人符合故意杀人罪的要件。 4.D 犯罪中止必须发生在“犯罪过程中”，本案中李某已经实施完犯罪行为，犯罪结果已经发生，属于犯罪既遂。 5.A 《刑法》第23条规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。” 6.B 《刑法》第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”可分为实行终了的未遂与未实行终了的未遂。 7.D 盗窃罪的既遂标准原则上应是失控说，即只要被害人丧失了对自己财物的控制，不管行为人是否控制了该财物，都应当认定为盗窃既遂。因为盗窃行为是否侵害了他人财产，不是绝对取决于行为人是否控制了财产，而是取决于被害人是否丧失对自己的财产的控制。 8.C 本题涉及犯罪未完成状态。甲虽是杀人罪实行行为的预备，但是共同杀人罪的帮助犯，应以共同犯罪的犯罪结果发生与否确定既未遂。 二、多选题 1.ABC A选项表述的是共同犯罪中的预备情形（如为同案犯实施犯罪而预备），B选项的内容即是犯罪预备概念所表达的内容，因而均是正确的。在犯罪预备阶段由于停止的原因不同可能成立犯罪预备和犯罪中止两种情形，因而C正确。但是，应明确，这两种情形是不能并存的，成立犯罪中止，就不能成立犯罪预备，因而也就不存在同时适用中止和预备两种不同的从宽处罚原则的问题。D选项是错误的。 2.ABC 本题考点是犯罪预备辨析。根据《刑法》第22条的规定，“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”上述选项中，ABC均属于为了犯罪，准备工具、制造条件的范畴，而D则属于犯意表示。 3.AB 开始实施刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为时就是“着手”。 4.BC 《刑法》第24条：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”B、C两项已构成犯罪既遂。其中，B项属于犯罪既遂后返还财物的行为；C项中的拐卖儿童罪属于行为犯，不要求将儿童卖出才构成既遂，只要行为人已实施完毕拐卖行为即可。 5.ABCD 其中，A是叛逃罪，C是诬告陷害罪，D是拐卖妇女罪，三个都属于行为犯，如：C的诬告陷害罪，只要诬告行为完成就视为既遂；不要求犯罪人实现“使他人受刑事处罚的目的”为既遂要件。尤其应注意的是B项，B的盗窃罪也是既遂。根据盗窃司法解释第5条（二）的规定以及通说，盗得未设密码的活期存折，就算既遂。 6.BC B项中某甲虽然具有自动中止的主观意图，但其故意伤害的行为已经实施完毕，此时如果要达到中止，必须是有效地防止结果的发生，而甲没有做到这一点，故不属于犯罪中止，而是既遂。C项中某甲的犯罪意图未得逞是属于其意志以外的因素造成的，故不属于犯罪中止。而A项属于预备阶段的犯罪中止，D项属于已经实施了犯罪实行行为但有效地防止了结果发生的犯罪中止。 7.AC 犯罪既遂与犯罪未遂区别的关键在于是否具备某一犯罪的全部构成要件。对于过失造成危险状态的行为，也例外地作为犯罪予以处罚，如妨害传染病防治罪。 8.AB 张某主观上有杀害李某的意图，客观上已经着手实施了杀害李某的射击行为，只是对李某当时不在房内的情况没有认识到，而导致杀人行为未能得逞。所以，张某的行为成立故意杀人罪未遂。并且，犯罪人只需要对自己所犯罪行有达到法定程度的认识即可，并不要求与客观事实完全一致。本题中，张某虽然没有认识到李某不在屋内，但是，他对自己的犯罪行为以及实施犯罪行为所要达到的目的都有清醒的认识，因此，不妨碍其成立犯罪。 第六章 共同犯罪 一、单选题 1.D 二人以上的共同犯罪存在实行、组织、教唆、帮助等分工时，就是复杂的共同犯罪。 2.D 本题涉及共同犯罪。某乙是共同盗窃罪的帮助犯，虽未实行盗窃，但以共同犯罪的既遂定罪。 3.D 根据《刑法》第29条的规定，“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。” 4.C 依据《刑法》第358、240、156、320、322条的规定,可知正确答案为C。 5.D 同时犯是指二人以上同时以各自行为侵犯同一对象，但彼此之间无意思联络的情况即使有相同的犯罪故意，但却无共同故意，构成同时犯，应只有各自实行的犯罪行为的范围内负刑事责任。从题干的交代上看，董某、陈某各自单独构成故意杀人罪，属于同时犯。只有Ｄ正确。 6.C 把AB连起来，便是对首要分子完整而正确的解释，故单独的A、B均不正确。D也是错误的，如果一个犯罪只处罚首要分子，那么便无所谓主犯从犯。所以只有C才是正确答案。 7.B 共同犯罪是两人以上共同故意犯罪。因此乙单独构成强奸罪。《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》明确规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依非法拘禁罪定罪处罚。 8.C 本题“甲、乙共谋行抢”，并没有明确说明是共谋抢劫，故不能以共同抢劫作为判断标准。甲乙二人没有形成抢劫的共同故意，此时认定为抢夺的共同故意更合适，属于共犯中“过限行为”，也就是说甲属于在共同抢夺中单独使用暴力转化为抢劫罪的情况，乙没有使用暴力的共同故意，仍属抢夺罪。故本题的正确答案为C项。 二、多选题 1.ABCD 本题涉及共同犯罪。参见《刑法》第26条规定。 2.ACD 高某得知真相后应周某的要求提供照明,是实行行为过程中形成的共同犯意。也有共同的犯罪行为，因而是共同犯罪，根据在犯罪过程中起作用的大小可知，周某是主犯，高某是从犯。 3.ABCD 对实行犯的帮助或教唆，按照刑法理论理应认定为共同犯罪，但是刑法分则却将某些帮助行为或教唆行为单独规定为独立的罪名，这时，就不能再按照刑法总则关于共同犯罪的理论认定为共同犯罪行为。本题中A选项规定的是协助组织卖淫罪。B选项规定的是煽动颠覆国家政权罪。C选项规定的是帮助犯罪分子逃避处罚罪。D选项规定的是辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。因此这四种行为均不按共犯处理。 4.AD 赵某在明知章某绑架一男孩的情况下，仍受章某指使给被害人家属打电话勒索财物，既有共同的犯罪故意，又有共同的犯罪行为，因而赵某与章某构成绑架罪的共犯。但是，王某的情况不同，王某与章某没有共同犯罪故意，也没有实施共同犯罪行为，二人不构成共同犯罪。王某在扣押他人之于索取债务的犯罪故意支配下，实施哄骗被害人出来以供章某关押的行为，根据《刑法》第238条第4款的规定构成非法拘禁罪。在共同犯罪中，一行为人仅仅自动停止了自己的犯罪行为而没有阻止整个犯罪行为的发生，是不能认定为犯罪中止的，因而赵某不构成犯罪中止。 5.BC 本题中，甲、乙二人并无共同犯罪的故意，甲意图以假冒的毒品骗取财物，实际上构成了以非法占有为目的，采取虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的诈骗罪。而乙却主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了自己认为是而实际不是毒品的行为，实际是一种犯罪未遂中的因认识错误导致的对象不能犯未遂。由于二人无共同犯罪故意，因此应分别定罪，故选B、C。此外，诈骗罪的既遂以犯罪人取得财物为标准，而不是以是否分赃为准，故甲利用乙实施的诈骗行为已经既遂。 6.CD 见一般共同犯罪与特殊共同犯罪的划分。 7.BD 本题中企业保管员不一定是国家工作人员，而且其不是利用职务之便侵占、窃取、骗取或以其他手段非法占有财物，故不可能构成贪污罪。所以AC不正确。 8.BD 二人以上共同过失犯罪，不是共同犯罪。有共同行为而无共同故意不是共同犯罪。 第七章 罪 数 一、单选题 1.C 对于区分一罪与数罪的标准，通常采取犯罪构成说。即行为符合一个犯罪构成的就是一罪，行为符合数个犯罪构成的就是数罪，行为数次符合同一个犯罪构成的也是数罪。 2.C 继续犯，也称持续犯，是指行为从着手实行到由于某种原因终止以前，一直处于持续状态的犯罪。非法拘禁罪是典型的持续犯。 3.D 依《刑法》第240条规定，某甲的行为应当认定为拐卖妇女罪，其强奸、强迫卖淫行为都只应作为法定的从重处罚条件。此类犯罪在刑法理论上被称为结果加重犯，即指法律规定的一个犯罪行为（基本犯罪），由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况，故D项为正确答案。 4.B 结合犯是指数个原本独立的犯罪行为，根据刑法分则的明文规定，结合成为另一独立的新罪的情况。 5.D 本题中杨某的行为属于牵连犯。杨某为抢劫这一目的行为，而实施了盗窃枪支这一手段行为。牵连犯应从一重罪处罚。 6.C 牵连犯指犯罪的手段行为或者结果行为，与目的行为或者原因行为分别触犯不同罪名的情况。 7.B 连续犯是指基于同一或概括的犯意，连续实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的形态。邢某基于杀人的故意，连续实施了两个杀人行为，构成连续犯，应认定为故意杀人罪。 8.C A项不属于连续犯，因为连续犯所触犯的必须是同一个罪名。B项属于包容犯。D项属于盗掘古墓葬罪的加重情形。 二、多选题 1.ABCD 这些都是继续犯的基本观点。列出帮助考生理解记忆。 2.BC 实质的一罪包括继续犯、想象竞合犯、结果加重犯；法定的一罪包括结合犯、集合犯；处断的一罪包括连续犯、吸收犯、牵连犯。 3.ABC A选项属于由于犯罪对象而形成的法条竞合；B选项属于由于犯罪主体而形成的法条竞合；C选项中由于犯罪手段而形成的法条竞合。其所涉及的两个罪名之间在其构成要件的内容上则发生了重合和交叉的情形。因此，属于法条竞合的是A选项、B选项和C选项。 4.AB 结果加重犯必须要有法律的明确规定。 5.ACD 由于吸收犯的前后行为之间存在必经阶段与当然发展之间的关系，故只能以一罪论处，而不能认定为数罪。《刑法》第171条第3款规定：“伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照本法第170条的规定定罪从重处罚。”而《刑法》第170条规定的是伪造货币罪。 6.ABC 甲私藏黄金的行为是不法状态的继续，而非不法行为的继续。 7.BD 目的与手段行为的牵连犯，从一重罪处罚。　 8.ACD ACD为集合犯的特征。 第八章 刑事责任 一、单选题 1.A 应当负刑事责任的开始时间是行为人实施的行为构成犯罪的时候。 2.A 刑事责任的确认阶段（即刑事诉讼阶段）自公安、司法机关立案侦查时起，到人民法院作出的有罪判决生效时止。 3.C 刑事责任的实现阶段自人民法院的有罪判决生效时起，到判决所确定的刑罚和非刑罚的刑事制裁措施等执行完毕时为止。 4.C 刑事责任的实现是整个刑事责任问题的结局和归宿，故如果没有刑事责任的实现阶段，则刑法规定刑事责任及司法机关代表国家依法追究刑事责任的活动都将失去意义。 5.A 刑事责任的设定根据是犯罪的严重社会危害性。 6.B 确定刑事责任的法律根据（就应不应当负刑事责任而言）是刑法规定的犯罪构成。 7.C 确定刑事责任的事实根据是行为人实施的符合犯罪构成的实际行为。 8.A 定罪判刑方式是实现刑事责任最基本、最常见的一种方式。 二、多选题 1.ABC 刑事责任的发展阶段分为产生、发展、实现三个阶段。 2.AB 刑事责任的实现方式包括定罪判刑方式和定罪免刑方式。 3.CD 刑事责任的其他解决方式包括消灭处理方式和转移处理方式。 4.ABC 通常意义上的追究刑事责任是从定罪、量刑和其他处理方式的角度而言的。 5.ABC 不起诉不是根据我国法律的规定的行为人承担刑事责任的方式。 6.ACD 引起刑事责任消灭的原因主要是ACD。 7.BCD 消灭处理方式如犯罪已过追诉时效期限、犯罪嫌疑人死亡或者被赦免等，以致使行为人的刑事责任归于消灭。 8.ABCD 以上四种都是刑事责任的实现方式。 第九章 刑罚概说 一、单选题 1.D 特殊预防的对象是受刑人。 2.D 我国刑罚的目的是预防犯罪。 3.A 刑罚的对象是犯罪人。 4.C 刑罚适用的主体是刑事审判部门。 5.A 刑罚的属性是使犯罪人承受一定的被限制、剥夺的痛苦。 6.B 刑罚由法院决定适用。 7.B 一般预防的对象主要是有可能实施犯罪行为的人。 8.C 为了达到刑罚的目的，必须惩罚与教育改造并重。 二、多选题 1.ABCD 以上四项都是一般预防的对象。 2.ABCD 一般预防的方式是通过刑罚的威慑、安抚、教育、鼓励作用来表现的。 3.ABC D不是正确选项。 4.BC 特殊预防的对象包括故意犯罪人和过失犯罪人，尚未实际实施犯罪的以及虽曾犯过罪但其刑事责任已经终结的人，不是特殊预防的对象。 5.AC 适用刑罚的法律依据是刑法、刑事诉讼法。 6.CD A是刑罚的属性，B是刑罚的社会政治内容。 7.ABCD 刑罚处罚涉及到受刑人的自由、财产、资格、生命等重大权益。 8.AC 我国刑罚的目的是预防犯罪，包括一般预防和特殊预防。 第十章 刑罚的体系和种类 一、单选题 1.B 行使B选项权利必须经执行机关批准。 2.C 根据刑法分则的规定，没收财产的适用方式只包括三种情形：（1）并处没收财产；（2）可以并处没收财产；（3）并处罚金或者没收财产。不存在单处没收财产的情形。 3.B 根据“民事优于刑事原则”，应优先承担民事赔偿责任。 4.D 应当予以没收的是违禁品和供犯罪所用的本人财物，而不是供犯罪所用的他人财物。 5.C 死缓考验期内没有故意犯罪，期满之日起即自动减为无期徒刑，即使再犯新罪，也只能数罪并罚，而不能依《刑法》第50条核准其执行死刑。 6.B 没收财产事实上是没收犯罪人合法所有并且没有用于犯罪的财产。上述只有B项符合题意，其中A项是用于犯罪的工具，C项是违禁品，D项是犯罪所得，均不属于没收财产刑的范围。 7.A 未成年人犯罪是“应当”从轻或者减轻判处罚金，而不是“可以”。 8.A 乙虽然故意违反监规，殴打其他犯人，致其他犯人构成轻微伤，但该行为并未构成犯罪，因此，应当在2年期满之后，减为无期徒刑；对于未成年人既不能适用死刑立即执行，也不能适用死刑缓期执行，丙虽罪行极其严重，但仍不能适用死刑；丁所犯的是过失犯罪，因此，2年期满后，应减为无期徒刑；甲在死缓期间，没有故意犯罪，虽有立功表现，但不是重大立功，因此2年期满后只能减为无期徒刑。 二、多选题 1.AC 管制刑与死缓制度是我国刑法的独创制度。 2.ABCD 犯罪时不满18周岁的未成年人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑。审判的时候怀孕，既包括人民法院审理案件的时候被告人怀孕，也包括在这以前怀孕的情况。 3.BD 被判处管制的犯罪分子，由公安机关执行；在劳动中应当同工同酬。 4.ACD 对B项，最高人民法院《关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》中作出了明确的规定。 5.ABCD 没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求应当偿还。以上四项全部正确。 6.ABD A项是《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的规定；有期徒刑和无期徒刑都是剥夺自由并且强制无偿劳动；累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释；C项错误，应当是在判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 7.ABC 对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；被判处无期徒刑、死刑的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利终身对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利；《刑法》分则第296条规定非法集会、游行、示威罪可以选择单处剥夺政治权利。 8.AB 一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的，应当合并执行，但并处没收全部财产的，只执行没收财产刑；假释考验期满，没有发生法律规定撤销假释的事由，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告（产生消灭刑罚的后果），因此AB两项表述错误。 第十一章 刑罚的裁量 一、单选题 1.C 根据《刑法》第62条的规定，从重处罚应当在法定刑的限度以内判处刑罚。我国刑法并没有以法定刑的“中间线”为标准区分从重处罚与从轻处罚；从重处罚是相对于既没有从重处罚情节又没有从轻处罚情节的一般情况下所应判处的刑罚而言的，所以从重处罚也不是一律判处法定最高刑。 2.A 根据最高院《处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，应当视为自动投案。其余三项则不能视为自动投案。 3.A 根据我国刑法的规定，防卫过当的，应当减轻或者免除处罚；对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 4.D 我国《刑法》第63条的明文规定。 5.C 累犯是在前罪的刑罚执行完毕或者假释期满之日起5年内又犯后罪的，而不是假释之日。 6.B 参见《刑法》第157条第2款、第294条第3款、第318条第款以及第399条第4款。 7.B 参见《刑法》第67条、68条的规定，对于自首且犯罪较轻的犯罪分子，可以免除处罚。 8.A 《刑法》第72条第2款规定，被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须进行。其余3项均表述正确。 二、多选题 1.BCD A项是我国刑法中量刑情节分布所体现的总体特征；从轻处罚应当在法定刑限度以内判处刑罚，而不是在法定刑以下；从重处罚也应当在法定刑限度内判处刑罚，但并不限于在犯罪所适用刑罚幅度的中线以上判处；免除处罚并不是免除刑事责任，其刑事责任的承担是一种定罪免刑模式。 2.AB 又聋又哑的人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚；紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 3.BD 根据刑法规定，累犯不得缓刑和假释。 4.ABCD B项属于典型的自动投案，另外三项则属于应当视为自动投案的情形。注意：自动投案并非仅仅是向公检法投案，犯罪分子向所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的，也应当视为自动投案的情形。 5.ABC 根据《刑法》第69条、第70条的规定，A项应当在16年以上20年以下判处刑罚，并减去已经执行的6年；B项由于是先并后减，实际执行的刑期不会超过20年；C项属于先减后并，即20年减去2年，以18年和3年并罚，如果决定执行20年的话，则实际执行的刑期为22年；只有D项是正确的。 6.ACD 累犯的成立时间为后罪发生在前罪执行完毕或者赦免以后五年内。被假释的犯罪分子的假释期内没有依法撤销的情形，则刑罚执行完毕。因此ACD正确。另外，被缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期满后，原判刑罚实际没有执行。 7.CD 拘役的考验期限为原判刑期以上1年以下，但是不得少于2个月，所以A项错误；被宣告缓刑的犯罪分子除了遵守有关缓刑的监督管理规定之外，还要未发现漏罪和未犯新罪，待考验期满，方能视为原判刑罚已经执行完毕。所以B项的说法错误。 8.AD 陈某的行为属于缓刑考验期内重新犯罪，不构成累犯，应将诬告陷害罪和诈骗罪进行并罚。 第十二章 刑罚执行制度 一、单选题 1.C 《刑法》第85条的明文规定。 2.A 假释考验期限，从假释之日起计算；有期徒刑附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑执行完毕之日或者从假释之日起计算；无期徒刑减为有期徒刑的刑期，从裁定减刑之日起计算。 3.C 参见最高院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第9条第2款的规定，对死缓执行犯经过一次或几次减刑后，其实际执行的刑期，不得少于12年（不含死缓执行的2年）。 4.B 参见《刑法》第81条、第84条，ACD均表述错误。 5.D 剥夺政治权利应由公安机关执行。 6.D 参见最高院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第6条、第8条和第9条第1款，死刑缓期执行罪犯在死刑缓期执行期间，如果确有重大立功表现，2年期满后，应减为15年以上20年以下有期徒刑。 7.B 根据《刑法》第86条对假释的撤销及其处理作出的明确规定，ACD项是正确的，另外，在假释考验期满后，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他没有判决的，不能撤销假释，因此B项错误。 8.A 参见最高院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第2条、第3条的规定，被判处5年以上有期徒刑的罪犯，一般在执行1年半以上方可减刑；有期徒刑犯两次减刑之间一般至少应间隔1年；被判处10年以上有期徒刑的罪犯，如果有重大立功表现的，一次减刑不得超过3年有期徒刑。 二、多选题 1.ABCD 参见《刑法》第78条的规定。 2.BCD 假释的适用对象是被判处无期徒刑和有期徒刑的犯罪人，而缓刑只适用于被判处拘役和3年以下有期徒刑的犯罪人。 3.ABC 参见《刑法》第86条，只有在假释考验期内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，才能撤销假释。 4.ABCD 根据《刑法》第78条的明文规定，被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，都是减刑的对象。 5.BC 参见《刑法》第79条、第82条的规定，对于犯罪分子的减刑和假释，由执行机关向中级以上人民法院提出建议书；减刑的法律文书是裁定而不是判决。 6.CD 身患重病可以暂予监外执行或保外就医，但不符合条件的不能假释、减刑。 7.BD B项错误，减刑和减轻处罚都是刑罚制度，但前者是刑法执行制度，后者则是量刑问题；D项错误，在判决作出以前，发现犯罪嫌疑人、被告人有重大立功表现的，是可以减轻或者免除处罚，而不是“应当”。 8.ABC 被判处10年以上有期徒刑的罪犯，如果悔改表现突出的，或者有立功表现的，一次减刑不得超过2年有期徒刑，因此，D项错误。 第十三章 刑罚的消灭 一、单选题 1.A 刑法第87条第1款规定，法定最高刑不满5年有期徒刑的，追诉时效期限为5年。 2.B 刑法第87条第2款后半段规定，如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。 3.B 刑法第89条第2款规定，在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。 4.A 刑法规定法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，追诉时效期限为10年。在追诉期限内又犯罪的情况下，前罪的追诉时效从犯后罪之日起重新计算。 5.C 交通肇事逃逸致人死亡法定最高刑为15年，刑法规定法定最高刑为10年以上有期徒刑的，追诉时效为15年。 6.A 故意伤害他人造成轻伤后果，应当适用的法定刑幅度为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，这一幅度的法定最高刑为3年。刑法规定法定最高刑为不满5年有期徒刑的，追诉时效为5年。 7.C 非法拘禁罪的追诉时效起算从犯罪行为终了之日起开始计算，即2002年5月6日。非法拘禁罪的法定最高刑不满5年，其追诉时效期限为5年。 8.C 我国的特赦的效力只及于其刑不及于其罪。 二、多选题 1. AC 在我国，刑法条文明文规定的只有追诉时效和特赦制度。 2. BD 刑法规定，追诉时效从犯罪之日即犯罪成立之日起计算，但如果犯罪行为有连续或继续状态的，追诉时效的期限从犯罪行为终了之日起计算。 3. AB 刑法在第88条明文规定的追诉时效延长的两种情形。 4. BCD 依照有关司法解释，“法定最高刑”是指具体罪行应该适用的法定刑幅度的最高刑，而不必然都是法条的最高刑。 5. CD 我国《刑法》第87条规定，犯罪经过下列期限不再追诉：法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年；法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，经过10年；法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年；法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年。如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。 6.ABCD 对于何为经过20年必须追诉，我们一般从行为人所犯罪行的社会危害程度，社会影响程度，20年内未犯罪的原因等多方面加以考虑。如果罪行社会危害性极其严重，犯罪人的人身危险性特别大，案件社会影响极恶劣，经过20年以后仍然未被社会遗忘，犯罪人潜伏于社会伺机再犯罪，20年后又犯罪的，都应属于经过20年以后必须追诉的范围。 7.ABCD 《刑法》第89条规定：“追诉期限从犯罪之日起计算，犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。” 8.ABCD 超过追诉时效，犯罪人死亡，告诉才处理的犯罪，有权告诉的人不予告诉，属于求刑权消灭的事由。特赦属于行刑权消灭事由。 第十四章 罪刑各论概述 一、单选题 1.B 刑法分则条文对大多数具体犯罪构成都作了详细描述。 2.D 《刑法》第350条具体的犯罪构成需要参照国家相关规定确定，属于空白罪状。 3.C 单位犯罪的行为方式需要引前一款规定确定，属于引证罪状。 4.A 《刑法》第232条没有具体描述犯罪构成特征，属于简单罪状。 5.C 该条款规定了有期徒刑的上下限，属于相对确定的法定刑。 6.A 该条款的刑种及刑度均没有选择的余地，属于绝对确定的法定刑。 7.D 该条款罚金数额上下限需根据虚假出资金额或者抽逃出资金额确定，属于浮动法定刑。 8.B 此11年属于司法机关具体适用刑罚的结果，但在执行中可能存在减刑，因此不是最后实际执行的年限。 二、多选题 1. ABCD 根据刑法分则条文对罪状的描述方式，可将罪状分为：简单罪状、叙明罪状、引证罪状、空白罪状 2.ABD 以罪名的效力为标准划分为立法罪名、司法罪名、学理罪名。 3. ACD 立法罪名，是指立法机关在刑法分则条文中明确规定的罪名。单一罪名，是指所包含的犯罪构成内容具体单一，只能够反映出一种行为方式。具体罪名是各种具体犯罪的称谓。受贿罪符合上述罪名类型的特征。 4.BCD 故意杀人罪是简单罪状。 5.AB 走私制毒物品罪、逃汇罪罪状表述中都有违法国家法律的前提规定。 6.AC 法条竞合时可按特别法优于普通法、重法优于轻法的原则处理。 7.ABD 诈骗罪与保险诈骗罪是犯罪手段不同而形成的竞合，生产、销售伪劣产品罪与生产、销售假药罪是犯罪结果不同形成的竞合，交通肇事罪与过失致人死亡罪是因犯罪结果形成的竞合。 8.AC 我国现行刑法中只存在少量的绝对确定法定刑，没有绝对不确定的法定刑。法定刑不同与宣告刑，法定刑是刑事立法的结果，宣告刑是刑事司法的结果。 第十五章 危害国家安全罪 一、单选题 1.C 参见《刑法》第112条、第111条、第109条和第108条。 2.B 为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，已包含了非法获取行为，只要是为境外非法提供而实施的，不另定罪。故本题甲只能定为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报一罪，以一罪处罚。 3.B 《刑法》第104条、第110条，甲实施了间谍和武装叛乱两个独立的犯罪行为，应按两罪处理。 4.B 《刑法》第110条规定,“有下列间谍行为之一，危害国家安全的，……（一）参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的；（二）为敌人指示轰炸目标的。”故B正确。 5.B 甲投敌叛变构成投敌叛变罪，之后又从事间谍活动，构成间谍罪，是两个行为，应实行并罚。 6.B 参见《刑法》第103条、105条。 7.D 参见《刑法》第102条：“勾结外国，危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的,……与境外机构、组织、个人相勾结，犯前款罪的，依照前款的规定处罚。” 8.B 根据《刑法》第112条：“战时供给敌人武器装备、军用物资资敌的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。” 二、多选题 1.BCD 根据《刑法》第109条的规定，叛逃罪的主体可以是国家机关工作人员也可以是掌握国家秘密的国家工作人员，客观方面表现为在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的行为。本题的A项是错误的，《刑法》第109条第2款的规定，本罪的主体原则上是国家机关工作人员，但是掌握国家秘密的国家工作人员也可构成。而D项属于一种牵连犯情形。 2.ABD 详见《刑法》第109、110、111、398条。 3.AC 参见《刑法》第107条。 4.AD 详见《刑法》第105、109、108、110条。 5.ACD 资助危害国家安全犯罪活动罪，是指境内外机构、组织或者个人资助境内组织或者个人实施背叛国家罪、分裂国家罪、煽动分裂国家罪、武装叛乱、暴乱罪、颠覆国家政权罪、煽动颠覆国家政权罪的行为。 6.BC 详见《刑法》第102条、第103条、第104条和第110条。 7.ABCD 详见《刑法》113条。 8.CD 本题只是某公司职工对外国的生活方式向往，采取偷越国境的方法，跑到那个国家去的行为。构成偷越国境罪须情节严重。 第十六章 危害公共安全罪 一、单选题 1.A 危险物品肇事罪与失火罪、过失爆炸罪的区别在于，该罪的犯罪主体一般应该是从事危险品专门工作并生产、储存、运输、使用危险品的职工，而后几个罪则是普通过失犯罪，其主体是一般主体；危险物品肇事罪的客观方面也不同，危险物品肇事罪的客观方面表现为事故发生在生产、储存、运输和使用危险品的过程中，而失火罪、过失爆炸罪则可能发生在任何场合。本题不存在重大责任事故罪的情节，排除D项。 2.D 根据《刑法》第134条规定，工厂、矿山、林场、建筑企业或其他企业、事业单位的职工，由于不服管理、违反规章制度等，因而发生重大伤亡事故或造成其他严重后果的，构成重大责任事故罪。它与破坏生产经营罪在主体和客观方面都有所不同。故D项为正确答案。 3.B 李某的行为已经侵犯了公共安全，即多数人或者不特定人的生命、健康和财产安全，所以，应当认定为以危险方法危害公共安全罪。 4.B 本题中，杜某因违章超速驾驶，构成交通肇事罪。后来，杜某将赵某弃之桥下致其死亡，杜某此时主观上有杀害赵某的间接故意，客观上有杀害行为(不作为)，造成了赵某死亡的结果，符合故意杀人罪的构成要件，所以构成故意杀人罪。所以本题中过失致人死亡只是对杜某量刑时的一个考虑情节。 5.B 爆炸与决水为手段牵连，决水为目的行为：决水与破坏生产经营、故意毁坏财物，三者想象竞合。均从一重罪处断，手段行为与目的行为同样重的，则以目的行为定罪处罚。 6.D 投放危险物质罪是危险犯，只要危害行为导致了法定危险的发生，就构成犯罪既遂。《刑法》第114条规定的法定危险是危害公共安全。而本案中李某在工厂食堂饭锅内投放毒药的行为已足以危害工厂内不特定多数人的生命安全。因而构成既遂。 7.A 非法持有枪支、弹药罪和非法储存枪支、弹药罪的主要区别在于：后者是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药而为其存放的行为；而前者是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。A选项是正确答案。 8.D 危险犯足以造成法定危险状态即为既遂。 二、多选题 1.CD 详见《刑法》第133条及交通肇事罪的司法解释。厉某交通肇事后，从开始时的将行人带去救治到遗弃，其是一个行为过程，应按交通肇事罪的司法解释的第6条定故意杀人罪。构成交通肇事罪和故意杀人罪,数罪并罚 2.ABD 根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第232条、第234条第2款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第2条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。D项构成铁路运营安全事故罪。 3.BC 详见《刑法》第128条。 4.ABCD 《刑法》第114条除规定了放火罪、决水罪、爆炸罪、投毒罪之外，还规定了以其他危险方法危害公共安全罪，其他方法应当是指使用的方法除放火、决水、爆炸、投毒之外的并与这几种方法的危险性相当、足以危害公共安全的行为。上述几种方法均属于以其他危险方法危害公共安全的行为。 5.AD 详见《刑法》第129条。 6.ABC 详见《刑法》第121条。 7.ABC 《刑法》第120条（根据《刑法修正案（三）》修正）：“组织、领导恐怖活动组织的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役管制或者剥夺政治权利。犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”本题中的行为刑法已明文规定为特定的罪名，不得再按以危险方法危害公共安全罪定罪，故D错误。 8.ABD 破坏电力设备罪属于故意犯罪，行为方式包括作为和不作为，不作为破坏电力设备须负有特定义务：破坏的对象必须是正在使用的电力设备，包括已经交付尚未使用或暂停使用的电力设备，不包括尚未交付使用和已经废弃不用的电力设备。 第十七章 破坏社会主义市场经济秩序罪 一、单选题 1.A 该会计师事务所收受财物的行为可能构成受贿罪，但依照《刑法》第229条可知该行为只能作为中介组织人员提供虚假证明文件罪的法定加重情节。故本题只有A项为正确答案。 2.B 根据最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》的相关规定，对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第225条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。故选B。 3.D 本题中选项A属于冒用他人名义签订合同的行为，选项B属于用虚假产权证明作担保的行为，选项C属于收受对方当事人给付的定金后逃匿的行为，这几种行为均为合同诈骗罪的客观方面的法定表现形式。注意，D中的借用行为和冒用行为的性质是不同的，借用可以构成民事上的连带责任关系，但不属于犯罪行为。 4.A 根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定第五条第一款的规定，实施刑法第217条规定的侵犯著作权行为，又销售该侵权复制品，违法所得数额巨大的，只定侵犯著作权罪，不实行数罪并罚。故选A。 5.B 依照《刑法》第213条及《追诉标准的规定》，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：①个人假冒他人注册商标，非法经营数额在十万元以上的；②单位假冒他人注册商标，非法经营数额在五十万元以上的；③假冒他人驰名商标或者人用药品商标的；④虽未达到上述数额标准，但因假冒他人注册商标，受过行政处罚二次以上，又假冒他人注册商标的；⑤造成恶劣影响的。 6.A 本题涉及侵犯著作权罪：《刑法》第217条（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。销售侵权复制品罪：以营利为目的，销售明知是本法第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的。B项需要以营利为目的。 7.C 区分抗税罪与因抗税而导致其他犯罪的界限。抗税的行为人使用暴力方法拒不缴纳税款，因暴力方法故意造成税务人员伤害或者死亡的。其暴力方法已经超出了抗税罪的范围，应当按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。如果因暴力方法而过失造成税务人员重伤或者死亡的，仍然应当以抗税罪定罪处罚。 8.C 依照《刑法》第204条的规定可知，是否已缴纳税款是区别骗取出口退税罪与偷税罪的标准。缴纳税款后，再有法条中的行为就是偷税罪，否则就是骗取出口退税罪。题中该企业因出口得到出口退税款300万元，后被退货1／3，则应补交税款100万元，但该企业隐瞒并不补缴税款，该种行为属于上述条文中的“其他欺骗手段”，该企业所骗取的税款为100万元，故应根据上述条文，按照《刑法》第201条偷税罪的规定定罪处罚。 二、多选题 1.ABCD 见最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、第6条、第7条及第9条。 2.ABC 本题主要考查的是对生产、销售伪劣产品罪的构成特征及其认定。本题中四个选项应当说都具有一定的干扰性。A项、B项与C项一方面不构成特定的商品犯罪，另一方面获得利润在5万元以上说明销售金额肯定也在5万元以上。D项则构成第146条特殊之罪，属于第146条规定的生产、销售不符合安全标准的产品罪而非本罪。 3.AD 虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。依据刑法第206条规定，甲某让别人为自己虚开增值税专用发票，后又为他人虚开增值税专用发票的行为构成虚开增值税专用发票罪。同时甲又有伪造增值税专用发票的行为，应当对甲某以虚开增值税专用发票罪和伪造增值税专用发票罪，数罪并罚。 4.ABCD A项错，雷某的行为不构成为他人提供书号出版淫秽书刊罪。B项错，雷某的行为构成出版淫秽物品牟利罪，而不是构成传播淫秽物品罪。C项错，任某主观方面是过失，行为人没有出版淫秽书刊的故意和牟利的目的。如果明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，应当以出版淫秽物品牟利罪的共犯论处。D项错，非法经营罪是违反国家有关经营的限制性规定进行非法经营活动，而淫秽物品是国家所禁止经营的，故不成立非法经营罪。 5.ACD 根据《刑法》第208条第2款的规定，如果行为人非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的，则不再定非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪，而应当按照虚开增值税专用发票、虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，非法出售增值税专用发票罪定罪处罚。 6.ACD 根据《刑法》第224条之规定，“伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的是合同诈骗罪法定客观行为之一。应以合同诈骗罪定罪处罚，不得与金融票据诈骗罪并罚，也不宜从一重罪处罚。 7.ABC 本题考点是倒卖车票罪的从重处罚情节。根据最高人民法院《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》，对于铁路职工倒卖车票或者与其他人员勾结倒卖车票；组织倒卖车票的首要分子；曾因倒卖车票受过治安处罚两次以上或者被劳动教养一次以上，两年内又倒卖车票，构成倒卖车票罪的，依法从重处罚。故选ABC。 8.ABCD 本题考点是金融诈骗罪中非法占有目的的认定。在司法实践中，认定是否具有非法占有的目的，应当坚持主客观相一致的原则。对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。故选ABCD。 第十八章 侵犯公民人身权利、民主权利罪 一、单选题 1.C 拐骗儿童罪的手段主要表现为蒙骗、利诱，但偷盗、抢夺甚至抢劫婴幼儿的行为也可构成本罪。 2.A 为了索取债务包括高利贷、赌债等非法债务，非法扣押、拘禁他人的，构成非法拘禁罪；在非法拘禁过程中过失致人死亡的，仍然成立非法拘禁罪。 3.D 甲不构成伪证罪，因其不符合主体要件要求；甲不构成诬告陷害罪因其尽管捏造了部分犯罪事实，并未实施告发的行为，不符合该罪客观要件要求；甲的行为符合《刑法》第307条所规定的指使他人作伪证的行为，应成立妨害作证罪。 4.C 本题中行为人不符合报复陷害罪和侮辱罪的特征，可直接排除两罪的成立。赵某因系直接办理刑事案件的司法工作人员，应以徇私枉法罪论处。 5.C 根据最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》，对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，依照《刑法》第17条、第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚；对于与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。 6.A 参见《刑法》第247条,司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第234条(故意伤害)、第232条(故意杀人)的规定定罪从重处罚。 7.D 某甲是在强奸行为实施完成之后，又产生了杀害被害人的犯罪故意，即为了杀人灭口，其杀人的行为应单独构成犯罪，对此，应当以强奸罪与故意杀人罪实行并罚。本题C项的干扰在于，强奸罪实施完成之后，又临时起意，杀害被害人的，不属于《刑法》第236条所规定的“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”这一强奸罪从重处罚的情形，因为这一情形必须是发生在强奸犯罪的过程中。 8.C 根据最高人民法院的司法解释，为索取债务（包括合法和非法债务）而绑架他人的，定非法拘禁罪。但是根据刑法第238条第3款规定，使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条(故意伤害)、第232条(故意杀人)的规定定罪处罚。 二、多选题 1.AC 根据最高法院的司法解释，为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务而非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪论处。绑架罪的法益是被绑架人的本来的生活场所的安全和人身权利，而以勒索财物为目的只是主观的超过要素，因此，甲、丁已经既遂。非法拘禁罪的法益是他人的现实的人身自由，因此，乙也既遂。 2.CD 《刑法》第260条：虐待家庭成员，情节恶劣的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处2年以上7年以下有期徒刑。第一款罪，告诉的才处理。依此，甲已经构成虐待罪，关键在于其故意伤害的行为是否单独定罪。此处应当明确，该条第2款规定的致使被害人重伤、死亡的应为虐待间接导致重伤或死亡，并非是一次故意伤害而致，如一次伤害已构成犯罪应单独定罪。因而应当单独定故意伤害罪。 3.ABD 《刑法》第263条：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，……救济物资的。”抢劫致人重伤、死亡的属于抢劫罪的法定加重结果，不再以故意伤害罪、故意杀人罪论处。行为人采取放火、爆炸、投放危险物质或者其他危害公共安全的方法剥夺被害人的生命，这种情况下，即使行为人是为了追求某一特定的犯罪目的，针对某一个、某几个特定的人实施某种危害行为，但由于这种行为危及了公共的安全，可能造成不特定多数人的伤亡或者公私财产的重大损失，通常应定危害公共安全的犯罪。《刑法》第318条规定：“组织他人偷越国（边）境的，……依照数罪并罚的规定处罚。”组织他人偷越国（边）境造成被组织人重伤、死亡的，属于组织他人偷越国（边）境罪的法定加重结果。而对被组织人有杀害犯罪行为的，应数罪并罚。 4.ABC A属于战时自伤罪；B属于行使无过当防卫权；C属于执行公务的正当行为；D属于聚众斗殴致人重伤，应定故意伤害罪。 5.BCD 《刑法》第289条规定：聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照本法第234条、232条的故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第263条的规定定罪处罚。 6.BD 详见《刑法》第246、257、260、261条。 7.ABC 见《刑法》第242条、第248条、第249条、308条。打击报复证人罪属于妨害社会管理秩序罪中妨害司法罪中的犯罪。 8.BCD 《刑法》第240条规定的拐卖妇女儿童罪中的可判处死刑的情节包括：（1）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；（2）拐卖妇女、儿童3人以上的；（3）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；（4）奸淫被拐卖的妇女的；（5）将妇女、儿童卖往境外的等。 第十九章 侵犯财产罪 一、单选题 1.D 本题属于是利用其他方法实施的抢劫，外国刑法又称“昏醉强盗”。行为人利用将被害人灌醉的方式，使之处于不知反抗、不能反抗的状态，从而当场取得财物。如果被害人喝醉的状态与行为人无关，则行为人秘密拿走被害人的名表属于盗窃。 2.C 本题中行为人仍应定抢夺罪一罪，但是由于其过失造成被害人重伤，符合抢夺罪加重情节，应该从重处罚。 3.B 本题属于携带凶器抢夺，应当定抢劫罪。所谓“携带凶器抢夺”，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。 4.C 张某最初的伤害行为并不是为取财服务的先行行为，没有必然的联系。后面拿走财物属于临时起意，此时财物所有人处于昏迷状态，并不知晓，所以张某应构成盗窃罪。 5.A。此处张某是采取了欺骗手段，但是该欺骗手段并不是使售货员陷入了错误认识而主动交付了财物，而是使售货员不知晓，应构成盗窃罪。 6.A 此处由于张某受聘于个体工商户，不符合职务侵占罪的主体要件。又由于张某对雇主的卡车负有保管义务，此时有将合法占有变为非法占有的特征，应当定侵占罪。 7.D 外资保险公司工作人员利用职务之便编造保险事故骗取保险金的行为属于职务侵占。此处外资保险公司工作人员不符合贪污罪的主体要件，也不属于保险诈骗罪的主体要件。 8.B 由于是发生在交警执法之后，不构成妨害公务罪。甲对财物的损毁达到了较大数额，此时应当构成故意损坏财物罪。 二、多选题 1.ABCD 乙在盗窃后为抗拒抓捕而实施暴力，符合转化型抢劫的条件，又由于甲已经逃走，实施暴力行为属于乙的实行过限行为，并不在盗窃罪的共同故意中。所以甲构成盗窃罪，乙构成抢劫罪。由于后来甲被盘问时主动交代了自己的犯罪行为和同案犯的行为，属于对共同犯罪的自首。乙由于只有17岁，属于未成年人犯罪，应当从轻或减轻处罚。 2.AB “抢劫银行或者其他金融机构”，是指抢劫银行或者其他金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等。抢劫正在使用中的银行或者其他金融机构的运钞车的，视为“抢劫银行或者其他金融机构”。 3.BC 行为人杀害被害人后 “临时取财”且数额较大的行为，应当以故意杀人罪和盗窃罪数罪并罚。行为人为劫取财物而先行预谋故意杀人，然后抢劫财物的，应当以抢劫罪一罪定罪处罚。行为人在抢劫财物过程中，故意重伤、杀害被害人或者因过失致被害人重伤、死亡(结果加重犯)的，只构成抢劫罪。行为人在抢劫财物后，为杀人灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪实行数罪并罚。 4.ACD 敲诈勒索罪在威胁的内容上，可以是暴力、揭发隐私、毁坏物品、阻止正当权利行使等。A选项中的“威胁”其目的带有维护自身权益的正当性，所以其索要精神损失费的行为是一个民事行为。C选项，虽然不符合社会道德规范，但是也不违反法律的禁止性规定，不为罪。选项D中，乙向甲写下欠条是主动的，不具有威胁的内容，故也不构成敲诈勒索罪。选项B既有非法占有的目的，又有实质的威胁内容，符合敲诈勒索罪的犯罪构成。 5.AD 盗窃他人财物，为抗拒抓捕而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为符合转化型抢劫罪的条件，应当按抢劫罪定罪处罚。盗窃商业秘密，给权利人造成重大损失的，应该按侵犯商业秘密罪定罪处罚。而盗窃信用卡使用的行为，仍定盗窃罪。盗窃珍贵文物的如果达到情节严重，可以适用死刑，但仍定盗窃罪。 6.ACD 盗窃既遂与未遂，既是量刑的情节，在某种意义上讲也是罪与非罪的界限，如一般盗窃而未遂的，一般不作为犯罪处罚，但如是盗窃目标巨大的，未遂的也应依法定罪处罚。本题中行为人针对的目标是珍贵文物，所以应当按盗窃罪未遂予以处罚。 7.AD A选项中的乙是在被害人甲醉酒不知情的时候，通过秘密的手段，窃取被害人的财物。应定性为盗窃罪。B 、C选项中的行为同样是采用使被害人处于不知反抗或者不能反抗的状态的方法，应定性为抢劫罪。D选项中甲的行为属于盗窃罪的既遂。至于为摆脱乙的追赶，甲将手中剩余的几张报纸卷成一团扔向乙，击中乙脸，乙受惊吓几乎滑倒的行为，并不符合《刑法》第269条关于转化型抢劫罪的认定，构成盗窃罪而不应定性为抢劫罪。 8.BC 甲将头痛粉冒充毒品欺骗乙，让乙贩卖毒品。甲成立诈骗罪，是间接正犯，乙实质是被利用的的工具。因为缺乏共同的犯罪故意，不成立共同犯罪，甲的行为应当以诈骗罪（既遂）定罪处罚。乙误将假毒品当作真毒品贩卖获利，属于事实上的认识错误，由于行为人主观上具有贩卖毒品的故意，应当以贩卖毒品罪（未遂）定罪处罚。乙只要出卖毒品获得对方钱款，甲就构成诈骗罪既遂，因为甲是诈骗罪的间接正犯，乙取得财物就视同甲取得财物，是否完成分赃不影响犯罪既遂状态的构成。 第二十章 妨害社会管理秩序罪 一、单选题 1.B 对于A项，虐待被监管人罪的犯罪对象可以是一切被监管机关监管的人，包括已被判刑而正在服刑的已决犯、被司法机关怀疑但未判决有罪而在看守所羁押的犯罪嫌疑人与被告人，以及被行政拘留、刑事拘留、司法拘留或劳动教养的人员。对于B项，负有执行人民法院判决、裁定义务的单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，为了本单位的利益实施拒不执行判决、裁定的行为，造成特别严重后果的，对该主管人员和其他直接责任人员依照本条的规定，以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。对于C项，脱逃罪的犯罪主体既可以是已决犯，也可以是未决犯。所以C错误。对于D项，破坏监管秩序罪规定的犯罪主体为“依法被关押的罪犯”。所谓罪犯，是指经法院生效判决认定犯有罪行的人。因此D错。 2.C 《刑法》第417条规定：“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。” 3.C 走私毒品的行为不属于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任的范围；行为人拾到毒品后出卖的，同样成立贩卖毒品罪。 4.A 非法采集、供应血液罪，是指违反血液制品管理法规，未经有关机构许可，擅自采集、供应血液，不符合国家规定的标准，足以危害人体健康的行为。采集、供应血液事故罪，是指经国家主管部门批准采集、供应血液的部门，不依照规定进行检测或者违背其他操作规定，严重危害他人身体健康的行为。故选A。CD项与AB项之间存在法条竞合，适用特殊优于一般原则。 5.C 伪证罪的犯罪主体为“证人、鉴定人、记录人、翻译人”。伪证罪和诉讼代理人妨害作证罪依照法律的规定必须是在刑事诉讼中才能构成，所以排除AB选项。妨害作证罪和帮助伪造证据罪的区别在于是否是帮助当事人伪造证据的行为，是否有和当事人的共同伪造证据的行为，有共同行为的，帮助者应定帮助伪造证据罪，否则定妨害作证罪。本案中王某自己编造虚假证言，指使证人作伪证，应定妨害作证罪。 6.C 走私武器、弹药罪是指违反海关法规，逃避海关监管，非法携带、运输、邮寄武器、弹药进出国（边）境的行为。故甲构成本罪而不构成买卖、邮寄枪支、弹药罪。如果行为人明知租用、借用枪支的人是为了实施某种犯罪而租用、借用枪支，却仍然出租或者出借，则成为租用、借用枪支人所实施犯罪的共犯，应当按照共同犯罪的规定予以处罚。甲后来的行为应定抢劫罪，故选C。 7.C 走私犯罪通常以所走私的犯罪对象的性质认定犯罪，在间接走私的情况下，也是根据“走私”对象的不同性质，分别定走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、走私文物罪等罪。如果走私上述特定物品以外的货物物品，则认定为走私普通货物、物品罪。本罪中，行为人明知其犯罪对象属毒品而仍予购买，应成立走私毒品罪。走私犯罪中的罪数问题是由刑法第157条第2款加以规定的。值得注意的是，此款中的罪数规定仅适用于分则第三章第二节所规定的10种具体走私犯罪，而不包括刑法第347条所规定的毒品走私犯罪中的以暴力抗拒检查的行为，根据刑法第347条的规定，对于走私毒品中抗拒检查属该罪的法定从重处罚情节，不实行数罪并罚。据此，C是正确的。根据刑法第157条第1款的规定，武器掩护走私的，应依相关犯罪从重处罚，即只涉及量刑问题，而不涉及定罪问题。故C项正确。 8.B 本题主要考查了最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的运用。本案中，行为人将他人所有并已经伐到的树木窃为己有的行为属于典型的盗窃罪，而其后又盗伐了他人自留地、责任田等地边田坎种植的零星树木，依据该司法解释，也应当定性为盗窃罪。 二、多选题 1.BD 破坏计算机信息系统罪，是指违反国家规定，对计算机信息系统功能和信息系统中存储、处理、传输的数据和应用程序进行破坏，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的行为。认定破坏计算机信息系统罪应当注意的问题：本罪是采用非暴力手段，即技术手段对计算机软件进行破坏的犯罪。如采用暴力手段即物理手段对计算机硬件进行破坏的，虽然也同时破坏了计算机的信息系统，但应以故意毁坏财物罪定罪处罚。 2.ABD 医疗责任事故罪要求其主体是医务人员，苏某是医学院学生，尚未取得医生执业资格，故不能构成医疗责任事故罪。其擅自为他人进行节育复通手术的行为，应构成非法进行节育手术罪。非法进行节育手术罪与过失致人死亡罪，非法行医罪有法条竞合关系，应按特殊法优于普通法的原则。 3.BC 乙故意破坏生产设备给公司造成重大损失构成了破坏生产经营罪；乙又意图通过陷害的手段使用被追究刑事责任又构成诬告陷害罪，应当数罪并罚。 4.AC 根据《刑法》第349条的规定，行为人明知是走私、制造、运输、贩卖毒品的犯罪分子而为其窝藏、转移、隐瞒毒品或者毒品犯罪所得的赃物的行为构成窝藏、转移、隐瞒毒品、毒贩罪，明知是上述毒品犯罪分子而故意对其进行包庇，使其逃避法律制裁的行为，构成包庇毒品犯罪分子罪。在本题中，夏某明知刘某交其保管的4万元钱是偷来的而予以窝藏，构成窝赃罪。夏某明知刘某交来的是毒品而予以保管，构成第349条的窝藏毒品罪。 5.BC 根据《刑法》第313条的规定，对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，是拒不执行判决、裁定罪。根据全国人大常委会《关于刑法第313条的解释》，AD项的行为尚未达到致使判决、裁定无法执行的程度，故选BC。 6.BCD 妨害作证罪，是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。本罪不限于发生在刑事诉讼中，在民事、经济、行政等诉讼中实施本罪行为的，也成立本罪。如果辩护人在刑事诉讼中指使他人作伪证，则属于一行为触犯数法条，应以辩护 人妨害作证罪论处。王某的行为构成辩护人妨害作证罪。陈某劝说李某作伪证的行为应构成妨 害作证罪的实行犯，而不是教唆犯。伪证罪，是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。因此，李某不是构成辩护人妨害 证罪的帮助犯，而是构成伪证罪。脱逃罪，是指依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的行为。本罪的主体是依法被关押的罪犯(已决犯)、被告人与犯罪嫌疑人；未被关押的罪犯、被告人与犯罪嫌疑人，不是本罪主体。本题中，陈小二被无罪释放，没有被关押，不是脱逃罪的主体，因此陈某让陈小二逃往国外的行为也不构成脱逃罪的共犯。 7.ABCD 根据刑法理论，贩卖毒品罪的构成要件是：客体——毒品；客观要件——贩卖行为；主观要件——故意；主体——一般主体。其中的“贩卖”是指在境内非法转手倒卖或者销售自行制造的毒品。贩卖毒品罪不是必须以营利为目的，只要实行了倒卖和销售的行为，即可以构成该罪，因此A的说法错误。贩卖毒品罪也不以获利为要件，B的说法错误。甲以购买价格转让毒品，实际上是倒卖，因此成立贩卖毒品罪，C的说法错误。虽然《刑法》没有将吸食毒品规定为犯罪，但是这并不影响甲贩卖毒品罪的成立。 8.BCD 依据刑法第316条，脱逃罪的主体应该是依法被关押的罪犯、被告人和犯罪嫌疑人。 第二十一章 危害国防利益罪 一、单选题 1.A 《刑法》对煽动军人逃离部队的行为有特别的规定，因此，应定煽动军人逃离部队罪，而不是逃离部队罪的教唆犯。答案为A。 2.C 本题测试的知识点是危害国防利益罪的罪名认定问题。A选项中孟某的行为应成立阻碍军事行动罪；B选项中丁某应成立雇用逃离部队军人罪；D选项中林某应成立非法生产、买卖军用标志罪。只有C选项正确。 3.B 冒充军人招摇撞骗罪和招摇撞骗罪属法条竞合，属于特别规定。 4.A 阻碍军人执行职务罪，是指以暴力、威胁方法阻碍军人依法执行职务的行为。阻碍军事行动罪，是指故意阻碍武装部队的军事行动，造成严重后果的行为。阻碍军人执行职务罪与妨害公务罪区分的关键是行为对象不同：前者为正在执行职务的军人，后者为军人以外的依法执行职务的国家机关工作人员。 5.B 破坏武器装备、军事设施、军事通信罪，是指行为人出于泄愤报复或者其他个人目的，破坏武器装备、军事设施、军事通信的行为。本罪属于行为犯，构成本罪不要求情节严重或造成严重后果。本罪与破坏交通设施罪区分的关键在于犯罪客体和犯罪对象的不同。 6.C 冒充军人招摇撞骗罪，是指以谋取非法利益为目的，冒充军人招摇撞骗的行为。招摇撞骗罪，是指以谋取非法利益为目的，冒充国家机关工作人员招摇撞骗的行为。两罪的区别主要在于冒充的对象不同。行为人冒充军人的身份或者职衔以骗取财物时，同时触犯冒充军人招摇撞骗罪和诈骗罪，属于想象竞合犯，应按从一重罪的原则定罪处罚。 7.D 煽动军人逃离部队罪，是指煽动军人逃离部队，情节严重的行为。构成本罪必须是情节严重的。所谓“情节严重”，主要是指战时煽动军人逃离部队的；多次实施煽动行为的；煽动指挥人员或负有重要职责的人员逃离部队的；煽动多名军人逃离部队的；因煽动造成严重后果的等。 二、多选题 1.ABD 根据《关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，伪造、变造、买卖武装部队车辆行驶证、车辆驾驶证、车辆监理印章，具有法定情形之一的，以伪造、变造、买卖武装部队证件、印章定罪处罚。 武装部队车辆号牌属于武装部队的专用标志，伪造、变造、买卖武装部队车辆号牌，情节严重的构成非法生产、买卖军用标志罪。 2.CD 战时造谣扰乱军心罪，是指战时造谣惑众，扰乱军心的行为。犯罪主体是一般主体。战时拒绝军事征用罪，是指战时拒绝军事征用，情节严重的行为。犯罪主体是一般主体。战时拒绝、故意延误军事订货罪，是指在战时无正当理由而拒绝或者故意延误军事订货，情节严重的行为。犯罪主体是特殊主体，即接受军事订货的供货单位。战时拒绝、逃避征召、军事训练罪，是指预备役人员在战时拒绝、逃避征召、军事训练，情节严重的行为。犯罪主体是特殊主体，即预备役人员。 3.BCD 二者的主体都是一般主体。 4.ABC 犯罪目的都相同。 5.CD 根据《最高人民法院关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：伪造、变造武装部队车辆车牌或者买卖伪造、变造的武装部队车辆号牌，情节严重的，依照刑法第375条第2款的规定，按照非法生产、买卖军事标志罪定罪处罚。所以，D正确。该解释第三条规定：使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，不缴或者少缴应纳的车辆购置税、车辆使用税等税款，偷税数额占应纳税额的百分之十以上，且偷税数额在一万元以上的，依照刑法第201条第1款的规定，按照偷税罪定罪处罚。故C项也正确。 6.BCD 《刑法》第370条规定：“明知是不合格的武器装备、军事设施罪而提供给武装部队的，构成故意提供不合格武器装备、军事设施罪。”生产、销售伪劣产品是指《刑法》第140条规定的生产者、销售者在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上的行为，属于生产销售伪劣商品行为的一般罪名，但也是具体罪名。 7.BD 赵某的行为同时触犯了盗窃罪和破坏军事通信罪，属于想象竞合犯，从一重处罚。 8.BCD 二者的区别在于冒充军人招摇撞骗罪的主体限于非军人的一般公民，招摇撞骗罪是包括军人在内的一般公民；冒充军人招摇撞骗罪冒充的对象是军人，招摇撞骗罪冒充的对象是国家机关工作人员；冒充军人招摇撞骗罪侵犯的客体是军人的良好信誉，招摇撞骗罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。二者的主观方面都是故意，并且具有谋取非法利益的目的。 第二十二章 贪污贿赂罪 一、单选题 1.D 国家机关管理中的私人财产，以公共财产论。 2.B 本案是单位的领导利用职务之便，分得的财产比普通人分得的财产数额相差悬殊，未按一定的标准分发给所有人，应以贪污罪定罪处罚。 3.C 此题主要区分甲、乙谁是主犯，以主犯的罪名认定甲、乙成立共犯。本案中乙提出建议和实施方法，甲表示同意，所以，应以乙为主犯，乙不是“国家工作人员”和“受委托从事公务的人员”应认定构成职务侵占罪。如果甲是主犯，应认定甲乙构成贪污罪的共犯。 4.D 考点是挪用公款罪的认定。参见最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。 5.D 本题中，所列四种情形中，A属斡旋受贿的情形，因为他人谋取不正当利益，应成立受贿罪；BC均属收取财物为他人谋利益的情形，均应成立受贿罪；D项中，甲虽收受财物但并未为他人谋利益，且未有为他人谋利益的许诺，不构成犯罪。 6.A 参见《刑法》第385条：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。” 7.B 根据全国人大常委会的立法解释，村民委员会成员利用在协助乡、镇人民政府执行行政管理工作时的职务便利非法占有公共财物数额较大的以贪污罪定罪处罚。 8.D 贪污与挪用的区别，要点是“平账”还是“挂账”。另挪用“拆东墙、补西墙”的，数额不重复计算。 二、多选题 1.ABCD 根据《刑法》第384条的规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大超过三个月未还的行为。A不符合挪用的客观表现。B主体不对。C，银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，主体不对。D高利转贷罪，是指违反国家规定，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。该案用的是自由资金。 2.AD 甲为谋取不正当利益，给予国家工作人员丙以财物的行为，构成行贿罪。《刑法》第390条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”因此，对于本案中甲自首的行为，应适用该款，而不适用总则关于自首的规定。丙的受贿行为在其收受贿赂后已达到既遂，其将收受的5万元退还给甲的行为不影响其既遂的成立。 3.ABCD 根据《刑法》第388条关于斡旋受贿的规定，A错。至于为他人谋取的利益是否正当，所谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立，B错。丙的行为已构成受贿罪既遂，后又退还财物只能做为量刑情节考虑，C错。侵犯的客体是司法机关的正常活动；客观方面表现为帮助当事人毁灭证据，情节严重的行为；犯罪主体是一般主体；主观方面是故意，即明知是证据而毁灭，D错。 4.AD 乙某利用职务便利非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为构成受贿罪，A对。徇私舞弊不移交刑事案件罪与滥用职权罪是特别法与普通法的法条竞合关系，行为人的行为同时触犯滥用职权罪的规定和其他有关条款规定的，应当按照特别法的规定定罪处罚。C错，帮助犯罪分子逃避处罚罪表现为有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。 5.ABC 根据《刑法》第382条、第271条的规定，ABC均为正确答案。第253条规定：“邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处2年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而窃取财物的，依照本法第264条的规定定罪从重处罚。”依此，D项应当定盗窃罪，而不是贪污罪。 6.ABCD 甲某明知乙某提供的是伪造和变造的凭据，仍以本公司名义签订合同，骗购外汇60亿元，从中收取代理费，A公司构成骗购外汇罪的单位犯罪，甲某作为法定负责人员以骗购外汇罪处罚。甲某的20万美元的收入，明显超过其合法收入，并不能说明其合法来源，构成巨额财产来源不明罪。甲某指使丙某私分公司购汇业务款，构成贪污罪的共犯，不构成私分国有资产罪，后罪要求以单位名义将国有资产集体私分给个人。 7. AC 贪污和盗窃的区别往往在于行为人是否利用了工作之便，甲作为某市国有博物馆的馆长，构成贪污罪。对于B项，私赠、出售的对象是非国有单位，市政府是国家机关，对象不符，所以甲的行为不构成私赠文物藏品罪。对于C项，非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪，是指违反文物保护法规，将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或者私自赠送给外国人的行为。 8.ABD “主动行贿”要求行为人是为自己谋取“不正当利益”。在《刑法》理论发展中，对行贿罪中的“不正当利益”已经有了更深层次的诠释。陈兴良、张明揩教授都认为：不应当对“谋取不正当利益”做限制解释，行贿人为获得比别人优先的竞争机会而行贿，尽管是处在同等条件下，依然可以认定为“谋取不正当利益”。 第二十三章 渎职罪 一、单选题 1.B 《刑法》第167条规定，国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的构成签订合同失职被骗罪。故B为正确答案。 2.D 帮助犯罪分子逃避处罚罪是指有查禁犯罪活动职责的国家工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。本案中吴友作为公安局副局长，有查禁犯罪活动的职责，对于其向贾仁母亲通风报信的行为，应构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。所以应选D。 3.A 根据《刑法》第400条规定，贾某的行为符合私放在押人员罪的客观方面，同时贾某作为监管人员符合该罪的主体要求，故贾某的行为构成私放在押人员罪，A项为正确答案。 4.B 本题考点是包庇、纵容黑社会性质组织罪、玩忽职守罪、滥用职权罪的区别。本案中，甲虽得知黑社会性质组织准备闹事，但出于过于自信而未采取预防措施，最终导致严重后果，应以玩忽职守罪处罚。 5.A 此题易选为Ｂ，即负有解救职责的国家机关工作人员和国家工作人员的范围。 6.D 此题易误选为Ｂ，即为查禁违法犯罪活动的国家机关工作人员，混淆犯罪与违法犯罪的界限。 7.C 本题中甲向Ａ公司索要10万元后利用职务上的便利为Ａ公司免交80万元税款办理了手续，索要10万元这一个行为同时触犯了受贿罪和徇私舞弊不征、少征税款罪两个罪名，应按行为所触犯的罪名中的一个重罪论处，而不以数罪论处。　 二、多选题 1.BCD （1）A项中陈某虽然通知本派出所人员不要“抓获”被通缉的7名人员，但并未防止危害结果的发生，因为仍有5名人员被外地公安机关“抓获”后关押。因而，陈某对本派出所人员的通知并不影响其构成滥用职权罪。故选项A表述正确。（2）陈某以作为的方式实施了不顾职责的程序和宗旨随心所欲地发布通缉令，符合滥用职权罪的构成要件。因而选项B表述错误，当选。（3）陈某的通缉行为虽然导致了7名人员被“抓获”后关押，但其既没有直接抓捕行为，也没有主动让外地公安机关抓捕这7名人员的行为，因而构不成非法拘禁，故选项C表述错误，当选。（4）既然选项A正确，选项D当然错误，当选。 2.BCD 见《刑法》第399条。 3.ABCD 民事、行政枉法裁判罪的主体只能是审判机关的工作人员。徇私枉法罪的主体既可以是审判人员也可以是公安、安全、检察机关人员；前者发生在民事、行政审判活动中而徇私枉法罪发生在刑事案件侦查、批捕、起诉、审判等环节。 4.ABCD 参见《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具有应用法律若干问题的解释》第八条。第八条国家机关工作人员徇私舞弊，对生产、销售伪劣商品犯罪不履行法律规定的查处职责，具有下列情形之一的，属于刑法第414条规定的“情节严重”： （1）放纵生产、销售假药或者有毒、有害食品犯罪行为的；（2）放纵依法可能判处二年有期徒刑以上刑罚的生产、销售、伪劣商品犯罪行为的；（3）对三个以上有生产、销售伪劣商品犯罪行为的单位或者个人不履行追究职责的；（4）致使国家和人民利益遭受重大损失或者造成恶劣影响的。 5. ABC 此题易误选为Ｄ，即将一切被依法关押的人员与刑法规定的在押人员的范围等同，因此错误。 6. ACD B项帮助犯罪分子逃避处罚罪是指有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的。C项窝藏罪是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的。C项是积极的作为，B项可以是积极作为，也可以是消积不作为，故选ACD。 7. ABD A项具有一定的干扰性，但玩忽职守罪《刑法》第397条规定是一个一般性罪名，与第406条的国家机关工作人员履行合同失职罪之间是一般与特殊的关系，应当优先运用后者。答案应选ABD。 8.BCD 根据《刑法》第400条规定，可知贾某的行为符合私放在押人员罪的客观方面，同时贾某作为监管人员符合该罪的主体要求，故贾某的行为构成私放在押人员罪，A项正确。 第二十四章 军人违反职责罪 一、单选题 1.D 甲枪杀虐待的行为是普通的故意杀人罪。没有“军人执行职务罪”这个罪名。 2.B 阻碍执行军事职务罪与相关犯罪的界限。阻碍执行军事职务罪的主体为军人，而阻碍军人执行职务罪的主体为非军人。 3.B 根据有关司法解释，军职人员利用职务上的便利，盗窃自己经手、管理的军用物资的，符合贪污罪的基本特征，以贪污罪论处，从重处罚。军人没有利用职务上的便利盗窃武器装备、军用物资的，以盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪论处。所以孙某利用司库员的身份监守自盗，构成贪污罪。 4.A 选项B战时自伤罪本罪在主观方面表现为间接故意，选项C战时缓刑后不视为原刑罚已经执行完毕，选项D不能是单位，本罪主体只能是自然人。 5.C 根据有关司法解释的规定，凡违反枪支、弹药管理使用规定，私自携带枪支、弹药外出，因玩弄而造成走火或者爆炸，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，以过失致人重伤罪、过失致人死亡罪或者过失爆炸罪论处。所以本题甲应构成过失致人死亡罪，主观上属于过于自信的过失。 6.A 本题中张某在执行军事任务时，面对敌人不但不反击，反而主动放弃抵抗，投降敌人构成投降罪。其后来的跳海逃亡行为发生在被俘以后，不能认为是临阵脱逃行为，不构成临阵脱逃罪。 二、多选题 1.ACD 本题考点是军人违反职责罪的适用范围。根据《刑法》第450条的规定，本章适用于中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员和中国人民武装警察部队的现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员以及执行军事任务的预备役人员和其他人员。 2.ABCD 本题考点是军人违反职责罪战时的时间范围。根据《刑法》第451条的规定，本章所称战时，是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时。部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论。 3.ABCD 战时自伤罪，是指战时自伤身体，逃避军事义务的行为。《刑法》第451条规定：“本章所称战时，是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时。部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论。” 4.CD 本题考点是危害国防利益罪与军人违反职责罪的区别。 5.AD 选项B应以为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪从一重处罚。C不能是单位本罪主体只能是自然人。 6.ABD 军人叛逃罪侵害的是国防安全秩序，而逃离部队罪侵害的是兵役秩序，二者侵害的客体不同。军人叛逃罪的行为人必须逃亡到境外，而逃离部队罪的行为人并不要求逃往境外。军人叛逃罪的行为人在主观上仅有逃避服兵役的目的。 7.ABC 依据《刑法》第445条的规定，战时在救护治疗职位上，有条件救治而拒不救治危重伤病军人的构成战时拒不救治伤病军人罪。 8.ABC 甲是被迫投降，不是主动投降，不认为是犯罪。因为投降罪是指在战场上贪生怕死，自动放下武器投降敌人的行为，甲不构成此罪。 � 马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第190页。