《国际私法》教学全套课件

第一章国际私法的定义与特征DefinitionandCharacteristicsofPrivateInternationalLaw第一章　国际私法的定义与特征 第一节国际私法的名称与定义 第二节国际私法的性质 第三节国际私法与邻近法律部门的关系 第四节国际私法的基本原则与方法第一节国际私法的名称与定义 一、国际私法的名称 二、国际私法的的内涵与外延 一、国际私法的名称国际私法（PrivateInternationalLaw）作为调整各种含有涉外因素的民商事关系的一个独立的法律部门，是现代法学中历史较为悠久的学科之一。 德国国际私法学家科恩(FranzKahn)曾明确指出：国际私法是“从书名页起就有争论的一个法律学科”。 一般来说，大陆法系各国比较普遍地称之为“国际私法”(privateinternationallaw)，而普通系各国则更多地称其为“冲突法”(conflictoflaws)。 1．法则区别说（traitedestatuts,theoryofstatutes）13世纪至14世纪，国际私法学的创始人、意大利注释法学派的代表人物巴托鲁斯（Bartolus）最先使用“法则区别说”这一术语。 2．冲突法（ConflictofLaw）冲突法这一名称是荷兰学者罗登伯格（Rodenburg）最早提出来的。 3．私国际法（PrivateInternationalLaw）美国国际私法奠基人斯托里(Josephstory)1834年在其《冲突法评论》(Commentariesontheconflictoflaws)一书中最早提出私国际法这一术语。 首先使用“私国际法”这个名称的是法国学者弗利克斯(Foelix)，他正式使用“DroitInternationalprive"来称谓这一法律部门。 4．国际私法（internationalesprivatrecht）真正称“国际私法”（internationalesprivatrecht）的是德国学者谢夫纳(Schaeffner)，1841年在其研究国际私法历史的著作《国际私法的发展》中首先称这一法律部门为“internationalesprivatrecht”，而直译为英文，则成了“internationalprivatelaw”。 5．涉外私法（ForeignPrivateLaw）瑞士学者曼利（Meili）对这一名称倍加赞赏，明确地以“涉外私法或对外私法”命名其国际私法著作。我国国际私法前辈学者陈顾远主张，将国际私法这一法律部门称为涉外私法。 6．外国法适用论（ApplicationofForeignLaws）德国国际私法学者奥斯塔特（Oerstadt）在1822年出版的国际私法专著中，将其命名为“外国法适用论”。其他的一些称呼 （8）国际民商法 (7)国际民法 （6）体系间法(droitintersystematique) （5）界限法(grenzrecht) （4）私间法(zwisechenprivatrecht) （3）私法关系的国际处理法(internationalerechtsbehaudlungderprivatrechtlichenverpaltnisea) （2）法律的域外效力论(Extrateritorialeffectoflaw) （1）法律的场所效力论(diereaumlicheherrschaftderrechtsnormen) 对于国际私法这个法律部门的称谓，在英美学者之间也存在差异。 虽然“PrivateInternationalLaw”这个名称为美国斯托里所首倡，但直到今天，“冲突法”(ConflictofLaws)在美国使用得更广泛。 在英国，这两个名称的使用率几乎不相上下，如英国两部最重要的关于这个法律部门的巨著，戴西和莫里斯的取名为《冲突法》，而戚希尔和诺思的却取名为《国际私法》。 在国际私法的立法方面，德国最早称之为“民法施行法”，日本称为“法例”，泰国和荷兰则称为“国际私法”，我国台湾地区则沿袭旧中国的立法而称为“涉外民事法律适用法”。 就我国目前大多数学者观点来看，通说主张使用国际私法这一名称。 二、国际私法的内涵与外延 由于对国际私法的调整对象、功能、方法及范围的理解不同，中外学者从不同角度给国际私法下过种种定义。美国学者比尔(Beale)1935年曾写了一本《冲突法专论》(TreatiesontheConflictofLaws)的著作，收集了不同学者从不同侧面给国际私法下的定义。在比尔之后，又有各种各样的新定义出现。 从古今中外有关国际私法的定义中可知，为了全面、客观地理解和把握国际私法这一法律部门或法律学科的内涵与外延，可从统览国际私法的调整对象、功能、方法及范围的本质特点的角度将其定义为： 国际私法是以涉外民商事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突为最基本的规范，同时包括规定外国人民商事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。第二节国际私法的性质一、国际私法的定性 自从19世纪中期开始，各国的国际私法学者与实务工作者对国际私法的性质问题便一直争论不休，至今尚未取得统一的认识。 长期以来，争议的问题主要集中在三大方面：国际私法是国际性法律还是国内性法律？国际私法究竟是实体性法律还是程序性法律？国际私法是公法还是仅仅属于私法？ 一、国际私法是国际性法律与国内性法律 的复合体 1.国内法论 2.国际法论 3.二元论或综合论 当今的国际私法已经发展成为国际性法律与国内性法律的复合体。二、国际私法是以私法为主导并兼具公法性质的独特法律部门 国际私法是以私法为主导并兼有公法性质的独特法律部门，因为：国际私法既不完全属于公法，也不完全属于私法；或反过来说，它既包含有公法的性质，也包含有私法的性质。 国际私法所包含的公法与私法性质，都不能仅用某一种规范某一方面的性质或作用加以论证，而是必须从多角度来作出全面、客观、科学的考察。三、国际私法是冲突法、实体法与程序法的混合 1.程序法学派 2.实体法学派 3.综合法学派通说认为，国际私法是冲突法、实体法以及程序法的混合体，兼具实体法与程序法的性质。第三节国际私法与邻近法律部门的关系 一、国际私法与国际公法的联系与区别 二、国际私法与国际经济法的联系与区别 三、国际私法与国内民法的联系与区别一、国际私法与国际公法的联系和区别（一）区别 1.调整对象2.法律关系主体3.法律渊源4.法律规范的形式、内容和效力范围（二）联系 第一，在内容上具有部分共性。 第二，在范畴上都具有国际性。 第三，在功能与作用上具有互动性。二、国际私法与国际经济法的联系和区别 国际经济法和国际私法的划分正如同国内经济法和国内民法的划分一样，国际经济法应主要由实现国家或国际组织对发生在国际经济贸易过程中的各种法律关系的管理和干预的公法性质的规范构成，而国际私法主要是由调整平等主体之间的各种民法关系或私法关系以及规定国际民事诉讼和国际商事仲裁的一般的法律规范所构成。三、国际私法与国内民法的联系和区别 1.联系 国际私法这一法律部门之所以叫做私法，也是因为当初它所调整的对象全属民商法关系。而这些关系，自古罗马时代起，就被认为属于私法的范畴，至今也一直沿用，并认为凡以保护私人利益为目的的法律，或凡调整主体双方均为私人或私人团体的关系的法律均属私法。 国际私法与国内民法的联系还表现在它最早是作为国内民法的适用法而诞生的，因此每一国家民法的基本原则与制度都对它的国际私法有着直接的影响，国际私法中的许多制度，也是为了保证国内民法基本原则的不被违背而产生的。2.区别 （1）国际私法所调整的民法关系都是含有涉外因素的民法关系，而民法调整的主要是完全不包含外国因素的纯国内民法关系。 （2）国际私法既然是国内民法的适用法或施行法，主要由间接性质的冲突规范所构成，而民法几乎全为直接的实体规范。 （3）国内民事争议中，程序问题的解决只适用一般民事诉讼法，而国际私法争议程序问题的解决，许多还要适用国家关于国际或涉外民事诉讼程序的规定。 （4）在渊源上，国际私法还有国际条约和惯例，而民法的渊源全为国内立法。 （5）国际私法既然调整的是涉外民法关系，因而除了坚持民法的一些基本原则外，还特别需要强调主权原则与内外人和内外国法律平等等国际法原则。第四节国际私法的基本原则与方法一、国际私法的基本原则1.国家主权独立原则2.平等互利原则3.国际协调与合作原则4.保护弱方当事人正当权益的原则 二、国际私法的基本研究方法在国际私法研究方法上，大陆法系学派比较侧重于从法理学的角度出发，试图推导出各种普遍适用的国际私法规则,如萨维尼(Savigny)；英美法系学派则以研究分析判例材料为主，试图归纳出一些带共同性的国际私法原则。实际上，上述两种研究方法是不可分割的，各有长处，也各有缺陷。因此，在研究国际私法的过程中，离不开历史分析法、比较分析法、辩证分析方法等多种方法的综合运用。第二章　国际私法的调整对象与法律渊源AdjustedObjectsandSourcesofPrivateInternationalLaw第二章　国际私法的调整对象与法律渊源 第一节国际私法的调整对象 第二节国际私法的范围 第三节国际私法的渊源第一节国际私法的调整对象 一、涉外民商事法律关系的内涵与外延 二、涉外民商事法律冲突产生的原因 三、涉外民商事关系的法律冲突的实质 四、涉外民商事关系的法律冲突的类型 五、涉外民商事关系法律冲突的解决办法 一、涉外民商事法律关系的定义 国际私法与其他部门法的根本区别就在于其调整对象为涉外民商事法律关系（CivilandCommercialLegalRelationsInvolvingForeignElements）,或者称国际民商事法律关系（InternationalCivilandCommercialLegalRelations）,或者称国际私法关系（RelationsofPrivateInternationalLaw）。 定义：基于国际社会的人流与物流而产生的一种社会关系，即在民商事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实中至少有一个因素与外国有联系或含有跨国性。二、涉外民商事关系法律冲突产生的原因和条件 第一,在现实生活中大量出现含有涉外因素的民商事关系； 第二,所涉各国民商法上的规定并不完全相同； 第三,各主权国家的司法权独立； 第四,各主权国家为了发展对外经济贸易关系，需要赋予外国人在内国的平等的民商事权利地位，并且在一定范围内承认所涉外国法的域外效力(ExtraterritorialEffect)。 三、涉外民商事关系的法律冲突的实质 实质： 外国法律的域外效力与内国法律的域内效力，或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。 正是外国法的域外效力与内国法的域内效力或内国法的域外效力与外国法的域内效力之间的冲突这一实质催生了冲突法或国际私法，并将其不断地推向更加成熟和发达的阶段。 四、涉外民商事法律冲突的类型国际私法中所讨论的法律冲突主要是指法律的国际性冲突，即不同国家的法律之间的冲突。此外,还需解决如下法律冲突:1.法律的区际冲突(InterregionalConflictofLaws)，又称区际私法(PrivateInterregionalLaw)；2.法律的人际冲突(InterpersonalconflictofLaws)，又称人际私法(PrivateInterpersonalLaw)；3.法律的时际冲突(IntertemporalconflictofLaws)，又称时际私法(PrivateIntertemporalLaw)。虽然区际私法、人际私法、时际私法，都属于国际私法中所涉及的问题，但是必须看到，它们所要解决的已不是和国际私法处于同一平面的问题，而是在冲突规范指定应适用某一国法律之后才提出的，有学者称为“二级冲突”。 五、解决涉外民商事关系法律冲突的途径1.间接调整方法2.直接调整方法 此外，早先只是把“直接适用的法”作为公共秩序制度的一部分，而且主要仅涉及法院国自己的这种实体规范。但现在随着本应适用的“外国公法”不得借冲突规范而加以排除的观念与立法的逐渐推广，把各国国内法中的“直接适用的法”纳入对涉外民商事关系进行法律调整的国际私法范畴的观点常有所见。第二节国际私法的范围 一、国际私法范围的界定两种含义： 一是指对象范围，即国际私法所调整的社会关系的范围； 二是指国际私法应包括哪些法律规范，即国际私法应包括的规范的范围和种类。二、国际私法的规范类型 各国国内冲突法规范 冲突规范 国际统一冲突法规范 各国专用涉外实体法(含“直接适用的法”)规范 实体性规范 国际私法规范国际统一实体法规范 各国涉外民事诉讼规范 国际民事诉讼程序规范 国际统一民事诉讼规范 程序性规范 各国国际商事仲裁规范 国际商事仲裁规范 国际统一商事仲裁规范国际私法的渊源的一个显著特点是其双重性，既具有国内法渊源，包括国内立法与司法判例，又具有国际法渊源，包括国际条约与国际惯例。有时候还包括一般法理、国际私法之原则及学说。国内法渊源国内立法国际私法的渊源司法判例国际条约国际惯例国际法渊源第三节国际私法的渊源一、国内立法1．国内立法是国际私法的主要渊源2．各国国际私法立法的主要模式二、国际与国内判例 1．判例在国际私法中的地位与作用判例是指法院对具体案件的判决具有法律约束力，可以成为以后审理同类案件的依据。在普通法系国家，权威的法院判例是国际私法的主要渊源。在大陆法系国家，国际私法的主要渊源是成文法，判例只构成国际私法的辅助渊源。 2．我国国际私法对判例的立场和态度三、国际条约与国际惯例 (一)国际条约 1.国际条约是国际私法的主要渊源作为国际私法渊源的国际条约，是指那些含有国际私法规范的条约，其中既包括统一冲突法条约和统一实体法条约，又包括国际民事诉讼程序条约和国际商事仲裁条约；既包括专门规定国际私法规范的条约，又包括部分内容涉及国际私法规范的条约；既包括双边条约，又包括多边条约。 2.我国缔结或加入的有关国际私法的条约 （二）国际惯例1.国际惯例的定义国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范，它只有经过国际认可才有约束力。在国际私法上这种惯例具有两种表现形式：一种是不需要当事人选择而必须遵守的惯例，即强制性惯例；另一种则是只有经过当事人的选择，才对其有约束力的惯例，即任意性惯例。国际私法中的国际惯例大多数是这种任意性惯例。2.国际惯例在国际私法中的作用国际惯例在我国的补缺功能。 四、一般法理、国际私法之原则及学说根据一些国家的传统或立法以及若干国际条约的规定，一般法理（或一般法律原则）、国际私法的一般原则，公平与善良原则及特定的学者（或学派）的学说等，在法无明文规定时，可作为解决国际私法实体问题争议的依据。 在我国，目前都无允许在处理涉外民商事争议时，可参考(更不用说可引用)某一人(或某一派)的学说或一般法理或国际私法的基本原则判案的规定与判例。第三章国际私法的历史 History of PrivateInternationalLaw第三章　国际私法的历史 第一节国际私法理论的产生与发展 第二节国际私法立法的产生与发展第一节国际私法理论的产生与发展现代国际私法的最早形态是以学说形式出现的，即法则区别说。18世纪下半叶以前，国际私法一直处于“法理学与学科的国际私法”阶段，尚未出现成文立法。法则区别说产生于14世纪初的意大利，16世纪传入法国，后在荷兰得到新的发展。因这个时期的理论大都建立在法则区别说的基础之上，所以，人们习惯称其为法则区别说时代。法则区别说的创始人——巴托鲁斯一、学理型国际私法的产生与发展 学派 创始人 主要内容 贡献 意大利的法则区别说法国的法则区别说荷兰的法则区别说 巴托鲁斯杜摩兰胡伯 把法则分为物法（statutarealia）、人法（statutapersonalia）和“混合法”（statutamixta）。唯有人法具有域外效力。由当事人的共同意思表示决定法律的适用内国是出于礼让和自身的考虑而承认外国法效力的 国际私法的最早形态发展为国际私法支配契约关系的首要原则对国际私法国内法成文化(法典化)的发展起到了积极的作用二、近现代国际私法理论的形成与发展（一）德国萨维尼的“法律关系本座说”及其影响1．产生的历史背景2．代表人物和主要观点3．影响与评价二、近现代国际私法理论的形成与发展（二）意大利孟西尼国籍主义及其影响1．产生的历史背景2．代表人物和主要观点3．影响与评价（三）法国国际私法学说的发展1．产生的历史背景2．代表人物和主要观点3．影响与评价 （四）英国戴西的既得权说及其影响 1．产生的历史背景 2．代表人物和主要观点 3．影响与评价《英宪精义》：【英】戴西著（五）近代美国国际私法学说及其影响1.斯托里的学说 2.比尔（JosephHenryBeale） 比尔是美国当代国际私法的著名代表人物与实践家。他曾担任哈佛大学法学院教授，其国际私法方面的著述富有巨大影响。比尔潜心研究，在将英国戴西的既得权说导入美国当代冲突法的实践中发挥了关键性的作用。他花了12年多的时间主持编纂了美国《冲突法重述（第一次）》（RestatementoftheUnitedStates，ConflictofLaws）。在1934年公布美国《冲突法重述（第一次）》后，比尔又很快在1935年整理出版了其三大部头的巨著《冲突法专论》（ATreatiseontheConflictofLaws）。3.库克的“本地法说”美国法学教授库克(WalterWheelerCook，1873—1943)在其《冲突法的逻辑与法律基础》一书中，提出了“本地法说”(LocalLawTheory)。 4.凯弗斯的“公正论” 凯弗斯(DavidFarquharCavers，1902—1988年)1933在《哈佛法学评论》上发表一篇题为《法律选择过程批判》的文章，批判传统的冲突规范只作“管辖权选择”而不问所选法律的具体内容是否符合案件的实际情况与公正合理性的做法，主张采用“规则选择”或“结果选择”方法。 5.柯里的“政府利益分析说” 柯里（BrainerdCurrie，1912—1965）将以往的一些论文汇编成《冲突法论文集》，于1963年正式出版。在该书中，柯里提出了“政府利益分析说”(GovernmentalInterestsAnalysis)。他反对通过冲突规范来选择法律，主张区分法律的“真实冲突”与“虚假冲突”，并以政府利益作为适用法律的唯一标准。 6.艾伦茨威格的“法院地法优先说” 加利福尼亚大学教授艾伦茨威格(AlbertEhrenzweig,1906—1974)的主要著作有1962年的《冲突法论》(ATreatiseontheConflictofLaws)和1967年的《国际私法》(PrivateInternationalLaw)等，提出了法院地法优先说（DoctrineofLexFori）。他认为国际私法赖以建立和发展的基础是优先适用法院地法，适用外国法仅仅是一种例外。 7.里斯的“最密切联系说” 里斯(WillisL.M.Reese)属于美国当代国际私法学界最有影响的学者，曾担任过哥伦比亚大学法学院教授，主持编纂了以最密切联系原则作为理论基础的美国《冲突法重述（第二次）》。他在改造传统冲突法体系的基础上，提出了“最密切联系说”（DoctrineoftheMostSignificantConnection）。 8.冯梅伦(ArthurT.vonMehren)和特劳特曼(Trautman)的“功能分析说”(FunctionalAnalysis)（出自《多州法律问题》） 9.巴克斯特(Baxter)的“比较损害说”（Comparative-impairmentApproach） 10.波斯纳(RichardAllenPosner)的“经济分析学说”（EconomicAnalysisTheory）（六）希腊弗朗西斯卡基斯的法律直接适用说及其影响1．产生的历史背景2．代表人物和主要观点3．影响与评价 （七）日本山田三良的国际私法学说及其影响 1．产生的历史背景 2．代表人物和主要观点 3．影响与评价第二节国际私法立法的产生与发展 一、国际私法规则的萌芽 二、国际私法立法的起步与发展 三、国际私法的统一化进程 四、中国国际私法的立法与司法实践 一、国际私法规则的萌芽 1．古埃及时代的“默示的冲突法规则”2．欧洲地区国际私法的萌芽* 3．中国的国际私法的萌芽 中国唐朝公元651年 的《永徽律·名例》 二、国际私法立法的起步与发展1．国际私法立法的起步1756年《巴伐利亚法典》1794年《普鲁士法典》1804年《法国民法典》2．国际私法立法的进展(1)在民法典中设立国际私法规范(2)国际私法规范分散在其他法律法规中(3)设立国际私法单行法3．当今国际私法的修法运动 三、国际私法的统一化进程1．海牙国际私法会议对国际私法统一化的贡献2．美洲国家组织国际私法会议3．斯堪的纳维亚国家统一国际私法组织4．罗马统一私法协会对实体私法统一化的努力5．欧盟的统一国际私法的工作6.联合国统一国际私法的成就海牙国际私法会议会址海牙国际私法会议会场1893年第一届会议1951年第七届会议确立为常设国际组织 四、中国国际私法的立法与司法实践 （一）中国国际私法的立法史 1．古代中国国际私法立法的缺撼 令人遗憾的是，长达二千余年闭关自守的封建专制统治，窒息了对外经济、文化交往的发展，使得中国国际私法立法实践与理论研究自唐朝后一直落伍于世界先进国家。 宋元明各朝，国际私法领域一般都沿用旧制，没有多少进展与突破。虽然明朝曾借用唐朝《永徽律·名例》有关涉外法律关系的规定处理过涉及居住澳门的葡萄牙人事务，但依然未突破唐律的框架。直至清朝末年，中国不仅依然未见有专门的国际私法立法，而且这方面的法律实践也相当少。2．旧中国国际私法的立法历程 北洋军政府于1918年颁布了《法律适用条例》 国民政府于1927年3月12日令暂准援用1918年的《法律适用条例》 3．新中国国际私法立法概况 中华人民共和国成立后，废除了包括《法律适用条例》在内的国民党政府的全部法律，开始按苏联模式建立社会主义的法律体系。 就中国国内立法而言，已形成一个多层次的国际私法体系： （1）居于第一层次的是我国《宪法》中的有关规定，其中少数是直接的规定，如序言第12段以及第18条、第32条所表述的内容。 （2）居于第二层次的便是包括《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国民事诉讼法》在内的许多民事基本法律。 （3）居于第三层次的主要是由全国人大常委会或国务院颁布的条例或行政法规中调整涉外民事或诉讼关系的规范。 （4）居于第四层次的是最高人民法院所作的大量司法解释。如最高人民法院2006年《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》、2007年《关于审理涉外民事或商事纠纷案件法律适用若干问题的规定》，等等。 另外，国际商事仲裁制度也在中国获得了全面发展。我国国际经济贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会制定了各自的仲裁规则。 总之，我国国际私法的国内立法所涉及的内容十分广泛，各项制度也在日趋完善。 进入20世纪80年代以后，中国缔结或加入的有关国际私法的条约逐年增多。此外，我国还同许多国家签订了双边投资保护协定、贸易协定等，中国国际私法学会早在1993年开始成立以韩德培教授为组长的中国国际私法(示范法)起草小组。经过近7年的努力，几易其稿，2000年才最终完成并由法律出版社出版《中国国际私法示范法》（第六稿）。 (二)中国国际私法的司法实践 1.大陆国际私法的实践 2.中国解决两岸四地的区际法律冲突的实践第四章国际私法主体制度SystemsoftheSubjectofPrivateInternationalLaw第一节外国人的民事法律地位第二节自然人第三节法人第四节国家与国际组织第四章国际私法主体制度第一节外国人的民事法律地位一、外国人民商事法律地位的定义1．外国人的定义一般是指在一国境内但不具有该国国籍的人。2．外国人民商事法律地位的定义外国人民商事法律地位是指外国自然人与法人能在内国享有民商事权利和承担民商事义务的法律状况。 二、外国人民商事法律地位的主要类型 1．国民待遇（NationalTreatment）（1）国民待遇的概念（2）国民待遇的特点2．最惠国待遇（Most-Favoured-NationTreatment）（1）最惠国待遇的概念（2）最惠国待遇的特点（3）最惠国待遇与国民待遇的区别3．优惠待遇（PreferentialTreatment）（1）优惠待遇的概念（2）优惠待遇的特点（3）优惠待遇和国民待遇的区别（4）优惠待遇与最惠国待遇的区别 4．普遍优惠待遇(GeneralizedSystemofPreference) （1）普遍优惠待遇的概念 普遍性 （2）普遍优惠待遇的特点非歧视性 非互惠性 5．非歧视待遇（Non-discriminationTreatment） 缔约各方约定彼此不得把低于内国或其他外国自然人、法人的权利以及某些限制或禁止措施，适用于对方国家的自然人或法人。第二节自然人一、自然人国籍的法律冲突1．自然人国籍冲突的概念（1）国籍的定义国籍积极冲突（2）国籍的冲突类型国籍消极冲突2．自然人国籍冲突的解决途径与办法（1）国籍积极冲突的解决办法（2）国籍消极冲突的解决办法3．我国关于解决自然人国籍冲突的规定我国立法尚无明文规定，主要依据司法解释处理。二、自然人住所的法律冲突1．国际私法中的住所的内涵与价值原始住所2．住所的种类选择住所法定住所住所积极冲突3．住所的法律冲突住所消极冲突4．自然人住所冲突的解决原则与办法5．我国有关住所冲突的解决办法三、自然人权利能力与行为能力的准据法选择1.自然人权利能力的法律冲突及其解决办法第一，适用各该法律关系的准据法所属国法律；第二，适用法院地法；第三，适用当事人的属人法。2．涉外失踪或死亡宣告的准据法选择国籍国管辖（1）涉外失踪或死亡宣告的管辖权住所地国管辖宣告法院地管辖（2）涉外失踪或死亡宣告的法律适用一般适用属人法3.自然人行为能力的准据法选择主要适用当事人属人法。 4.涉外禁治产宣告的法律适用 被宣告禁治产者的本国法院管辖 (1)涉外禁治产宣告的管辖权 被宣告禁治产者居住地国家的法院管辖 (2)涉外禁治产宣告的法律适用 对于禁治产宣告的域外效力,适用当事人属人法或适用法院地法； 关于禁治产宣告对被宣告人能力保护的范围,大多主张适用属人法。 第三节法人 一、法人国籍的确定方式 1．确定法人国籍的依据 （1）法人的定义：法人的国籍是指法人与其所属国的一种永久、稳固的内在联系，是区分内国法人与外国法人的重要标志。 成员国籍主义 设立地主义 （2）确定法人国籍的依据住所地主义 准据法主义 实际控制主义 复合标准主义 2.我国确定法人国籍的实践与有关规定 （1）对外国法人国籍的确定： 法人资本实际控制说→注册登记国说 （2）对中国内国法人国籍的确定 法人成立地与准据法复合标准二、法人住所的确定方式1．以管理中心所在地为主的确定方式2．以营业中心所在地为主的确定方式3．以法人住所依其章程的规定为主的确定方式法人居所一般与决定法人纳税义务或诉讼责任、诉讼费用担保、在战时敌对外国法人身份等有关。三、外国法人的认许1．外国法人认许的定义指对外国法人以法律人格者在内国从事民商事活动的认可，是外国法人进入内国从事民商事活动的前提。特别认许程序2．外国法人认许的程序概括认许程序一般认许程序分别认许程序四、法人权利能力与行为能力的准据法选择在解决法人权利能力和行为能力的法律冲突方面，通常采用法人的属人法。第四节国家与国际组织一、国家（一）国家参与涉外民商事活动的特殊性国家作为主权者的本质属性，使得其参与涉外民商事活动具有特殊性。（二）国家成为国际私法主体的必要条件1.遵守民商事法律关系的平等性，对主权进行一定的自我限制；2.由国家授权的机关或负责人进行；3.以国库财产承担涉外民商事的无限责任；4.有条件地享受豁免权。二、国际组织（一）国际组织参与涉外民商事活动的特殊性1.国际组织的定义指主权国家或地区之间为了共同的政治、经济、军事、文化或其他利益，通过缔结国际条约规定他们共同享有权利和承担的义务，并以这些国际条约为基础而结成的国际性社会组织。2.国际组织在涉外民商事活动中的特殊性第一,权利和行为能力受基本法律文件的严格限制，通常是不完整的；第二,国际组织在其财产限度内直接承担责任。 （二）国际组织成为国际私法主体的必要条件 第一，以自身的名义参 加涉外民商事法 律关系。 第二，所从事的民商事 活动应是执行职 务及实现其宗旨 所必需的。 第三，享有一定的特权 和豁免。第五章冲突规范和准据法的确定ConflictRulesandDeterminationoftheApplicableLaw第五章冲突规范和准据法的确定第一节冲突规范及其构成第三节准据法的确定第三节识别问题的解决第四节先决问题的解决第一节冲突规范及其构成 一、冲突规范概述 （一）冲突规范的概念 冲突规范又称法律适用规范、法律选择规范、国际私法规范，就是指明某种涉外民商事关系应适用何种法律的规范。 （二）冲突规范的特点1．不同于实体法规范，是一种法律适用规范。2．不同于程序法规范，是一种法律选择规范。3．是一种间接规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和可预见性。4．具有不同于一般法律规范的特殊结构。二、冲突规范的结构 （一）冲突规范的组成部分 冲突规范由范围和系属两部分组成。 范围，又称连结对象，是指冲突规范所要调整的涉外民商事关系或所要解决的法律问题。 系属，是对范围所应适用的法律的指引。其语词结构常表现为“……适用……法律”或“……依……法律”。1．是否以人的主观意志为依据 （1）客观连结点 一种客观实在的标志 （2）主观连结点 根据当事人或法官的意思决定的标志 2．能否变更 （1）静态连结点 不可变的连结点 （2）动态连结点 可变的连结点 3．是否由法律规定 （1）单纯事实上的连结点单纯依据事实就能确定的连结点 （2）法律概念上的连结点 依据法律的规定才能确定的连结点 4．连结点指向的地域或场所是否确定 （1）开放性连结点 指向的地域或场所不确定的连结点 （2）硬性连结点 指向的地域或场所确定的连结点（二）连结点是冲突规范借以确定涉外民商事关系应适用什么法律的根据。三、冲突规范的划分 类型 含义 1 单边冲突规范 直接规定适用内国法或某一外国法的冲突规范。 2 双边冲突规范 规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一法律的冲突规范。 3 重叠性冲突规范 系属中有两个或两个以上的连结点，且各连结点指向的准据法应同时得到适用的冲突规范。 4 选择性冲突规范 （1）无条件的选择性冲突规范 可以任意选择系属中的若干连结点中的一个确定准据法的冲突规范。 （2）有条件的选择性冲突规范 必须依顺序或条件选择系属中的连结点来确定准据法的冲突规范。四、系属 是指将双边冲突规范中的系属部分固定下来，使之公式化、原则化，形成用于解决同类涉外民商事关系法律适用问题的一般性规则。 系属公式 含义 适用范围 1．属人法 法律关系主体的国籍、住所或惯常居所地法，包括自然人属人法（本国法、住所地法、惯常居所地法）和法人属人法 身份、能力及亲属、继承 2．物之所在地法 涉外民商事关系客体所指的标的物之所在地的法律 物权尤其是不动产物权 3．行为地法 法律行为发生地所属法域的法律，有合同缔结地法、合同履行地法、婚姻缔结地法、侵权行为地法和遗嘱订立地法 主要是法律行为的形式 4．法院地法 审理涉外民商事案件的法院所在地的法律 诉讼程序 5．旗国法 旗帜所属国的法律 船舶、航空器等运输工具的物权关系及其在运输过程中产生的纠纷 6．当事人合意选择的法律 双方当事人协商选择的法律 合同 7．最密切联系地法 与涉外民商事关系有最密切联系的地方的法律 合同、侵权第二节准据法的确定 一、准据法的概念与特点（一）准据法的概念是指经冲突规范指引用来确定涉外民商事关系当事人权利义务关系的特定的实体法规范。（二）准据法的特征1.准据法是能够确定当事人权利义务关系的实体法。2.准据法是经冲突规范援引的实体法。3.准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，而是特定的实体法。 二、准据法的选择方法 1．依法律的性质进行选择 2．依法律关系的性质进行选择 3．依最密切联系原则进行选择 4．根据实体规则或实体结果进行选择 5．在分析政府利益的基础上进行选择 6．依当事人的合意进行选择 7．依有利于判决在国外得到承认和执行进行选择 8．依分割方法进行选择三、准据法的确定过程中的若干特殊问题 （一）区际法律冲突与准据法的确定3种方式：（1）直接依据冲突规范中的连结点确定准据法；（2）根据多法域国家的区际私法确定准据法；（3）依最密切联系原则确定准据法。 我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第192条规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”三、准据法的确定过程中的若干特殊问题 （二）人际法律冲突与准据法的确定1．人际法律冲突，是指一国内适用于不同民族、种族、宗教团体（包括不同的教派）、部落或阶级成员的民商事法律之间在效力上的冲突，或者说是适用于不同成员集团的民商事法律之间的冲突。2．一般解决办法就是依该外国的人际冲突法或人际私法来确定；如果该外国没有人际冲突法，则适用与案件或当事人有最密切联系的法律。3．对于人际法律冲突情形下准据法的进一步确定，我国立法以及司法解释中均未作出规定。 （三）时际法律冲突与准据法的确定第三节识别问题的解决 一、识别的概念识别，又称定性或归类，是指在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出定性或分类，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范进行解释，从而确定应援用哪一种冲突规范的认识过程。 二、识别冲突的产生及解决 （一）识别冲突的产生 识别冲突，是指由于不同国家的法律观念对同一事实构成作出的定性或分类不同，或者对冲突规范中的同一法律术语作出的解释不同，从而导致援引不同冲突规范和适用不同准据法的法律现象。 一般认为主要有以下几种原因： （1）不同国家的法律对同一事实构成作出了不同的定性，从而导致援引不同的冲突规范和适用不同的准据法。 （2）不同国家往往将具有相同内容的法律问题归入不同的法律部门。 （3）不同国家对同一冲突规范中采用的法律术语作出了不同的解释，从而导致适用不同的准据法。（二）识别冲突的解决（1）法院地法说，主张以法院地国家的实体法作为识别依据；（2）准据法说，主张以争讼问题的准据法对争论问题的性质进行识别；（3）分析法学与比较法说，主张以比较法研究形成的一般法律原则进行识别；（4）个案识别说，主张根据每个案件的具体情况分别以法院地法或准据法进行识别；（5）两级识别说，主张一级识别依法院地法，二级识别依准据法进行；（6）功能定性说，主张依法律制度在社会生活中的功能进行识别。 三、我国关于识别的规定及其完善 《国际私法示范法》第9条：“对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。” 第10条：“对连结点的认定，除自然人的国籍外，适用法院地法。” 第11条：“对准据法的解释，适用其所属国家的法律及其解释规则。”第四节先决问题的解决 一、先决问题的概念先决问题，与主要问题相对应，是指一项涉外民商事争议的解决，须以另一问题的先行解决为条件，该须解决的涉外民商事争议即为主要问题，而该须先行解决的另一问题就是先决问题。 二、先决问题的构成要件 （1）主要问题依法院地国冲突规范的指引必须是以外国法为准据法。 （2）须先行解决的问题具有相对的独立性，可以作为一个单独的争讼问题向法院提起，并且有自己的冲突规范可供援引。 （3）对先决问题准据法的确定，由于可供援引的法院地国的冲突规范及其指引的准据法，和主要问题准据法所属国的冲突规范及其指引的准据法均不相同，因而会导致对先决问题和主要问题均作出不同的判决结果。三、先决问题准据法的确定一派主张应依主要问题准据法所属国的冲突规范来为先决问题确定准据法。另一派主张应依法院地国的冲突规范来为先决问题确定准据法。第六章外国法适用的限制和排除制度ExclusiveSystemsoftheApplicationofForeignLaw第六章外国法适用的限制和排除制度 第一节反致制度 第二节法律规避 第三节外国法的查明 第四节公共秩序保留第一节反致制度 一、反致的概念 反致（renvoi）有广义和狭义之分。 狭义的反致，又称一级反致，是指对于某一涉外民商事案件，法院依其本国冲突规范的指引本应适用某外国法，而依该外国法中的冲突规范的指引却要适用法院地法，结果法院就适用了法院地国自己的实体法。 甲国乙国 转致，又称二级反致，是指对于某一涉外民商事案件，甲国法院依其本国冲突现范的指引本应适用乙国法，而依乙国冲突规范的指引却要适用丙国法，结果甲国法院就适用了丙国的实体法。 甲国 乙国丙国 间接反致，是指对于某一涉外民商事案件，甲国法院依其本国冲突规范的指引本应适用乙国法，而依乙国冲突规范的指引却要适用丙国法，而依丙国冲突规范的指引又要适用甲国法，结果甲国法院就适用了甲国自己的实体法。 甲国 乙国丙国二、反致产生的条件 1．根据审理案件的法院地国的理解，依其冲突规范的指引应予适用的某外国法，既指该外国的实体法，也指该外国的冲突法。 2．相关国家的冲突规范不一致，彼此也存在冲突。 3．致送关系的存在，是导致反致产生的客观条件。三、关于反致的理论分歧 争论点 赞成反致的理由 反对反致的理由 国家主权 无损本国主权，且表现出对外国主权的尊重和礼让。 有损内国主权，有违本国冲突规范的意旨。 判决结果的一致性 在一定条件下有利于实现判决结果的一致性。 易于导致法律适用的循环指定，并不能保证判决结果的一致性。 外国法律体系的完整性 一国法律中的冲突规范和实体规范不可分，有利于保证外国法律体系的完整性。 一国冲突规范和实体规范分属不同的法律规范，不应混同。 法律适用的稳定性 增强法律适用的灵活性和适当性，有利于获得更公平合理的判决。 导致法律适用复杂化，有损法律适用的明确性和稳定性。 实际操作的方便 采用反致和间接反致的结果是导致内国实体法的适用，可减轻法院的司法负担，实际操作并无不便。 承认反致意味着要求法官考察和适用外国冲突规范，加重了司法负担，实际操作麻烦和困难。第二节法律规避 一、法律规避的概念法律规避，又称法律欺诈或窃法作弊，是指涉外民商事关系当事人利用冲突规范的特点，故意制造或改变某种连结点，以避开本应对其适用的法律，而使另外对其有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。二、法律规避的构成要件 三、法律规避的效力有效无效：绝对无效；相对无效 四、我国关于法律规避的规定与实践 第三节外国法的查明 一、外国法查明的概念外国法的查明，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，依其本国冲突规范的指引应适用某一外国实体法，因而对该外国实体法的存在和具体内容所作的查找和证明。 二、外国法查明的方法1.当事人举证证明。2.法官依职权查明，无须当事人举证。3.法官依职权查明，当事人亦负有协助的义务。 三、外国法无法查明时的救济1.以内国法替代。2.驳回当事人的诉讼请求或抗辩。3.适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。4.适用一般法。四、外国法的错误适用的救济1.适用内国冲突规范的错误（一）外国法错误适用的情形2.适用外国法本身的错误1.允许上诉（二）救济措施2.不允许上诉五、我国关于外国法查明的规定及完善第四节公共秩序保留 一、公共秩序保留的概念公共秩序，是指一个国家或社会的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则。公共秩序保留，就是指一国法院依其本国冲突规范的指引本应适用某外国法，却因适用该外国法会与法院地国的公共秩序相抵触因而排除其适用的一种保留制度。 二、公共秩序保留的作用维护内国重大利益、基本政策、道德观念和法律基本原则的作用，亦即具有维护内国公序良俗的作用。这种作用主要通过两种方式或途径体现和发挥：（1）限制或排除有关外国法的适用，以防止内国的公共秩序遭到损害；（2）直接适用内国法中的有关强制性规范，以确保内国的公共秩序得到尊重和维护。 三、公共秩序保留的立法方式直接限制：规定外国法的适用不得违反内国公共秩序，否则该外国法不得适用。间接限制：规定内国法中的某些法律具有绝对强行性或必须直接适用，从而排除了外国法适用的可能性。合并限制：在同一法典中兼采间接限制与直接限制两种方式。 四、公共秩序保留的运用及合理限制在运用公共秩序保留时应注意以下几个问题：（一）须将国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序予以区别（二）限制内国法在依公共秩序保留制度排除外国法的适用之后的替代适用（三）严格公共秩序保留制度的适用标准和条件（四）援引公共秩序保留不应与他国主权行为相抵触（五）援引公共秩序保留不应与外国公法的排除混为一谈（六）援引公共秩序保留与国际条约中统一冲突规范的排除适用问题 五、我国关于公共秩序保留的立法规定及完善1.关于公共秩序的立法名称尚不统一。2.对以公共秩序保留排除外国法的适用后准据法的确定问题付诸阙如。3.以公共秩序保留排除国际惯例的适用有失妥当。4.援引公共秩序保留的条件有待进一步严格。*第七章涉外法律行为与代理的法律适用ApplicationofLawforLegalActandAgencywithForeign-relatedRelationship*第七章涉外法律行为与代理的法律适用 第一节涉外法律行为的准据法选择 第二节涉外代理的法律适用*第一节涉外法律行为的准据法选择 一、法律行为的定义 二、涉外法律行为的法律冲突与解决办法 三、中国有关规定*一、法律行为的定义 法律行为又称民事法律行为，是指民事主 体以设立、变更或终止民事权 利义务为目的，以意思表示为 要素，依法产生民事法律效果 的行为。 行为人须具有相应的民事行为能力 实质要件意思表示须真实 标的须合法、确定和可能 要件 一般形式 形式要件 特定形式* （一）涉外法律行为的法律冲突 （二)涉外法律行为的法律冲突的解决办法 二、涉外法律行为的法律冲突与解决办法*（一）涉外法律行为的法律冲突 关于行为人行为能力方面的冲突 实质方面要件关于意思表示的法律冲突 关于行为标的的法律冲突要式法律行为与不要式法律行为的范围有不同的划分形式方面要件不符合法定形式的民事法律行为的效力也有不同的规定*（二）涉外法律行为的法律冲突的解决办法1.法律行为实质要件的法律适用关于法律行为实质要件的法律适用，各国通常是根据国际私法关系的不同性质和种类，以及调整各类关系的规范的不同特点，分别规定不同的法律适用原则。 2.法律行为形式要件的法律适用 （1）根据“场所支配行为”原则主张适用行为地法。 （2）选择适用法律行为本身的准据法与行为地法。 （3）采用多种连结点，依尽量使之有效的原则，选择适用多种冲突规范，以确定法律行为方式的准据法。 （4）例外规定。 *三、中国有关规定 在我国，民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。 我国法律并没有就法律行为形式要件的法律适用做出原则性的规定，但是我国法律对某些法律行为规定了特定的形式。如关于不动产所有权的法律行为方式，按《民法通则》第144条的规定，不动产所有权，适用不动产所在地法律。*课堂讨论案例亚当斯诉克拉特巴克案中，原被告双方当事人都在英格兰设有住所，其中一方将其在苏格兰的土地涉猎权转让给另一方，转让关系以双方在英格兰订立的书面为证。由于该协议未经盖印，因其形式的有效性引起争讼，交由英格兰法院裁决。按照英格兰法律，转让土地涉猎权的书面协议必须盖印，这是此类协议生效的形式要件，而苏格兰法律没有这种要求。问：该合同的形式应该适用何国法律？*第二节涉外代理的法律适用 一、涉外代理的定义 二、涉外代理的准据法选择 三、《代理法律适用公约》的主要内容 四、中国有关涉外代理法律适用的规定*一、涉外代理的定义 代理定义指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义独立与第三人为民事法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。 代理关系当事人内部关系外部关系外部关系*二、涉外代理的准据法选择（一）被代理人与代理人关系的准据法1.适用代理人为代理行为地法采用这一做法的国家以奥地利为代表，1979年《奥地利联邦国际私法法规》的第49条规定了委托人与代理人的关系。2.适用代理人营业地法或住所地法1966年《波兰国际私法》第27条第1款第2项规定，在当事人未合意选择法律时，代理合同应适用合同订立时代理人的住所地法。*3.采用“有限的连接点”并结合“最密切联系地”或“重心地”原则来确定准据法这一做法将代理关系成立地法、代理行为地法、代理人住所地法或营业所所在地法结合起来加以规定。1971年美国《冲突法重述（第二次）》第291条规定，被代理人与代理人间的权利义务“依当事人及交易有最重要联系的州的本地法确定”，主要是指代理合同订立地法或代理人为代理行为地法。 *（二）被代理人与第三人关系的准据法1.适用被代理人住所地法或代理内部关系的准据法其着眼点显然在于保护被代理人的权益，对被代理人最为有利。2.适用主合同准据法主合同即由代理人与第三人所缔结的合同，其着眼点在于保护第三人利益。3.适用代理行为地法容易为第三方了解和接受，有利于保护第三人的利益，且对被代理人来说，其机会也不失公平。*（三）代理人与第三人关系的准据法一般情况下，代理人在代理权限内以被代理人的名义所为的代理行为的法律后果由被代理人承担，代理人不负责任，所以，代理人与第三人的关系也通常适用被代理人与第三人关系的准据法。但在代理人无权代理或越权代理、且依据支配被代理人与第三人关系的准据法被代理人对第三人不负任何责任的情况下，仍会发生适用哪国法来调整无权代理人或越权代理人与第三人的关系问题。*三、《代理法律适用公约》的主要内容1.公约的适用范围公约主要适用于具有国际性质的商行为代理，即代理人代表本人与第三人进行或打算进行交易，但也并不排除适用