《刑法学》高铭暄，马克昌 主编 12罪数形态

第十二章 罪数形态 第一节 罪数判断标准 一、研究罪数形态的任务和意义 罪数，指犯罪的单复或个数，在刑法理论上指一罪与数罪。罪数形态，指现为一罪或 数罪的各种类型化的犯罪形态。一罪与数罪，看起来是一个简单的算术问题，实际上由于犯 罪现象千姿百态，法律规定错综纷繁，以致什么是一罪，什么是数罪，成为复杂的理论问题， 需要认真地加以研究。研究罪数形态的任务主要在于：探讨确定罪数的科学标准，揭示一罪 与数罪的区分，阐明各种罪数形态的构成要件和本质属性即实际罪数，进而确定适用于各种 不同罪数形态的处理原贝。 研究罪数形态的意义主要是： 1．有助于刑事审判活动中准确定罪。 如果本来是一罪却定为数罪，或者相反，本来是数罪却定为一罪，都会导致在定罪上的 失误。研究罪数形态，正确区别一罪与数罪，有助于涉及罪数形态问题时定罪的准确性。 2．正确适用刑罚的重要条件。 3．关系到我国刑法中一些重要的适用。 4．有利于刑事诉讼程序的正常进行。在审判实践中审理的案件，常常是一人犯数罪的 案件。 二、罪数判断标准的学说评析 罪数判断标准，指判断罪数是一罪还是数罪的依据。依据什么来判断罪数，在中外刑法 学中存在各种不同的学说。择其主要者而言，可有以下诸说： (一)行为标准说 (二)法益标准说 (三)犯意标准说 (四)构成要件标准说 三、犯罪构成标准说的科学性 我国学者在全面评析西方学者关于判断罪数标准的主要学说的基础上，提出了犯罪构成 标准说。持此说者认为，我国刑法中的犯罪构成，是主客观要件的统一，是犯罪成立要件的 整体，行为符合犯罪构成，犯罪即可成立，所以判断罪数是一罪还是数罪，应当以犯罪构成 为标准，行为具备一个犯罪构成的，是一罪；行为具备数个犯罪构成的，是数罪。这里所说 的犯罪构成，主要指刑法分则条文对各种具体犯罪所规定的具体的犯罪构成，包括独立的犯 罪构成与派生的犯罪构成(即加重或减轻的犯罪构成)，基本的犯罪构成与修正的犯罪构成(即 共同犯罪或犯罪未完成形态的犯罪构成)等等。所以，运用犯罪构成标准说判断罪数，仍然 是一个比较复杂的问题。但与前述诸说相比，此说还是科学的，其科学性主要表现在以下方 面： (一)贯彻了我国刑法基本原则之一的罪刑法定原则 罪刑法定原则的首要要求是犯罪和刑罚必须由成文法明文加以规定。我国刑法总则和分 则全面地规定了犯罪构成的要件，这是罪刑法定原则的体现。以犯罪构成作为判断罪数的标 准，就是贯彻我国刑法基本原则之一的罪刑法定原则。它符合“有法必依，执法必严”的要 求，有利于判定罪数的统一性和公正性，避免随意性和擅断性，是在判定罪数问题上严格执 法的表现，处理公平的保障。 (二)贯彻了主客观相统一的原则 如前所述，我国刑法中的犯罪构成是依照我国刑法规定，决定某一具体行为的社会危害 性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机统一。 (三)在罪数领域里贯彻了犯罪构成理论 犯罪构成理论是我国刑法学的核心理论，它贯穿于刑法学的各个领域，如在犯罪停止形 态、共同犯罪以及刑法分则条文等，无不以犯罪构成理论为基石，在罪数形态领域当然也不 例外。 需要提出：犯罪构成标准说是科学的，但在解决罪数问题上却不是万能的。这就是按照 此说，有些通常按一罪处理的罪数形态如牵连犯，有时刑法明文规定实行数罪并罚。如《刑 法》第 198条规定的保险诈骗罪，如果故意造成财产损失或者故意造成被保险人死亡、伤残， “同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。在这种情况下，应依法认定数罪，实 行并罚。可见在区分一罪与数罪时，通常固然要以犯罪构成为标准，但应考虑刑法有无特别 规定，刑法如有特别规定，必须依照刑法的规定处理。 四、罪数的类型 罪数的类型首先分为一罪与数罪。一罪指一个犯罪，数罪指数个犯罪，这种区分看似简 单，实则十分复杂，以致在刑法理论上，对于罪数的分类提出各种不同的意见。经过学者研 究，以下分类为一些著作所采用： (一)一罪的类型 1．实质的一罪，包括继续犯、想像竞合犯和结果加重犯。 2．法定的一罪，包括结合犯和惯犯。 3．处断的一罪，包括连续犯、牵连犯和吸收犯。 (二)数罪的类型 1．实质数罪与想像数罪 2．异种数罪与同种数罪 3．并罚数罪与非并罚数罪 4．判决宣告以前的数罪与刑罚执行期间的数罪(u 我们认为上述罪数类型的划分基本上是可取的，本书拟采取这种分类，个别地方将根据 刑法规定的情况稍作变更。 第二节 一罪的类型 一、实质的一罪 (一)继续犯 1，继续犯的概念 继续犯，也称持续犯。《刑法》第 89条规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为 有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”这是我们研究继续犯的法律根据。 什么是继续犯，表述颇不一致。我们认为，所谓继续犯，是指作用于同一对象的一个犯罪行 为从着手实行到行为终了犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态的犯罪。非法 拘禁罪通常被认为是典型的继续犯，此外，窝藏罪、非法持有、私藏枪支、弹药罪等也都是 典型的继续犯。 2．继续犯的要件 (1)必须是一个犯罪行为。 (2)必须是持续地作用同一对象。继续犯持续作用的对象只能是同一对象。 (3)必须是犯罪行为与不法状态同时继续。这是构成继续犯的重要条件，也是继续犯与 有关形态相区别的显著特征。 (4)必须是从着手实行到行为终了继续一定时间。具有时间上的持续性，是继续犯的又 一要件，没有一定的时间过程，就谈不到犯罪行为和不法状态的继续，从而也就谈不到继续 犯。 以上四个要件是互相密切联系的，只有同时具备，才可能构成继续犯。 3．继续犯与有关罪数形态 (1)继续犯与状态犯。状态犯，指犯罪既遂后，其实行行为所造成的不法状态处于持续 之中的犯罪形态。就不法状态处于持续之中来看，状态犯与继续犯颇为相似，但两者毕竟是 不同的罪数形态，它们的主要区别是：第一，继续犯的不法状态从犯罪实行即行发生，一直 存在于犯罪行为终止的整个犯罪过程中。状态犯的不法状态则发生于犯罪行为终止之后，而 不存在于整个犯罪过程中。第二，继续犯是犯罪行为与不法状态同时继续；状态犯则只是不 法状态的继续，而不存在犯罪行为的继续。 (2)继续犯与即成犯。即成犯，指犯罪行为实行终了，犯罪即行完成的犯罪形态。它有 两种情况：一是犯罪实行终了，犯罪既遂成立，没有不法状态继续的犯罪，例如，杀人罪。 一是犯罪实行终了，仍有不法状态继续的犯罪，例如，盗窃罪。 也有同志认为：第一种是即成犯，第二种是状态犯。我们认为，从犯罪行为实行终了， 犯罪即行完成这一特征来看，状态犯也是具备的，所以将它作为即成犯的两种情况之一，更 符合实际。即成犯与继续犯的主要区别在于：继续犯以犯罪行为和不法状态在一定时间内继 续为要件，而即成犯在犯罪构成要件上没有时间的要求。例如，伤害罪，可能一枪致人重伤， 也可能将被害人打了两个小时造成重伤。后一种情况实行犯罪行为时间较为长些，但这不是 伤害罪的构成要件。 (3)继续犯与接续犯。接续犯，指行为人在同一机会以性质相同的数个举动接连不断地 完成一个犯罪行为的犯罪形态。其特征是：第一，在同一机会实施，即在相接近的时间或场 所内侵害同一犯罪的直接客体；第二，接连不断地实施性质相同的数个举动。这要求必须是 数个举动，数个举动必须性质相同并且接连不断地实施，例如，行为人意图杀死被害人，每 次下少量毒药，经多次下毒后致被害人死亡。这种情况的杀人，就是接续犯。接续犯与继续 犯的区别主要在于：接续犯是数个相同的举动组成一个犯罪行为，但没有犯罪行为和不法状 态的同时继续；而继续犯则是犯罪行为和不法状态同时处于持续之中。 4．继续犯的处断原则 刑法分则对属于继续犯的犯罪设专条加以规定，并置以相应的法定刑。所以对继续犯应 依刑法规定以一罪论处，不实行数罪并罚，继续时间的长短在裁量刑罚时可以作为量刑情节 加以考虑。 (二)想像竞合犯 1．想像竞合犯的概念 想像竞合犯，也称想像的数罪、观念的竞合，通说认为，是指一个行为触犯数个罪名的 犯罪形态。 2．想像竞合犯的要件 (1)行为人只实施了一个行为。这是构成想像竞合犯的前提条件，如果是实施了数个行 为，则不可能构成想像竞合犯。所谓一个行为，指在社会生活的意义上被评价为一个的行为。 这里所说的行为不只是狭义的行为，也指包括结果在内的广义的行为。如上例所说开一枪， 打死一人，打伤一人。所谓一行为触犯数罪名，即将死、伤的结果包括在行为之内。行为通 常是作为，但也可能是不作为。 (2)一个行为触犯了数个罪名。想像的竞合犯只能是一个行为触犯数个罪名，如果是数 个行为触犯数个罪名，则是实际的数罪；如果是作为犯罪手段的行或结果的行为分别触犯不 同的罪名，则构成牵连犯，均非想像竞合犯。 3．想像竞合犯的处断原则 对想像竞合犯，我国刑法理论界通说主张按“从一重处断原则”处理，即依照行为触犯 的数个罪名中法定刑较重的犯罪定罪处刑，而不实行数罪并罚。《刑法》第 329条明文肯定 了这一原则。该条第 1款规定了抢夺、窃取国有档案罪，第 2款规定了擅自出卖、转让国有 档案罪，紧接着第 3款规定“有前两款行为，同时又构成本法规定的其他犯罪的，依照处罚 较重的规定定罪处罚。”我们认为：这一处断原则不仅适用于本条款规定的犯罪，对其他想 像竞合犯同样适用；但刑法另有特别规定的，则应当依照特别规定论处。 4．想像的竞合犯与法规竞合 想像的竞合犯与法规竞合有相同之处，容易混淆，必须加以区别。法规竞合，或称法条 竞合，指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容关系的刑法规范，只 适用其中一个刑法规范的情况。所谓实施一个犯罪行为，指基于一个罪过实施一个危害社会 的行为。数个刑法规范可能表现为不同法律中规定的刑法规范，或者表现为同一法律中不同 条款规定的刑法规范。不同刑法规范规定了不同的犯罪构成，同时触犯数个刑法规范，亦即 行为同时形式上符合数个犯罪构成，因而触犯数个罪名。但是数个犯罪构成之间在法律上具 有包容关系，即一个犯罪构成在法律上为另一个犯罪构成所包容，所以实质上只完全符合一 个犯罪构成，因而只适用其中一个刑法规范论处。例如某甲出于抢劫枪支、弹药的故意，实 行了抢劫枪支、弹药的行为，同时触犯了《刑法》第 127条第 2款规定的抢劫枪支、弹药罪 和第 263条规定的抢劫罪，而抢劫枪支、弹药罪的构成就为抢劫罪的构成所包容，实际上只 构成抢劫枪支、弹药罪，应依《刑法》第 127条第 2款的规定论处。这就是法规竞合。法规 竞合时适用法律的原则是：(1)特别法优于普通法，(2)重法优于轻法。如前所述的抢劫枪支、 弹药罪和抢劫罪的两条规定，后者是普通法，相对于后者而言，前者是特别法。 想像竞合犯与法规竞合都是实施了一个行为，都是触犯了数个罪名，这是相同的，但两 者存在着重大区别，应当加以划分。两者的区别在于：(1)法规竞合的一个行为，只是出于 一个罪过，并且是产生一个结果；想像竞合犯的一个行为，往往是数个罪过和数个结果。如 开一枪打死一人，打伤一人，只能是想像竞合犯，而不可能是法规竞合。(2)法规竞合，是 由于法规的错杂规定即法律条文内容存在着包容或交叉关系，以致一个犯罪行为触犯数个刑 法规范；想像竞合犯则是由于犯罪的事实特征，即出于数个罪过、产生数个结果，以致一行 为触犯数罪名。(3)法规竞合，一行为触犯的数个刑法规范之间存在着此一规范规定的犯罪 构成包容另一规范规定的犯罪构成的关系；想像竞合犯，一行为触犯规定的数个罪名的 法条不存在上述犯罪构成之间的包容关系。(4)法规竞合，在竞合的数法规中，仅仅一法规 可以适用其行为，其法律适用问题，依照特别法优于普通法等原则来解决；想像竞合犯，竞 合的数法规均可以适用其行为，其法律适用问题，依照“从一重处断”的原则来解决。据此， 我们可以把想像竞合犯与法规竞合清楚地区别开来。 (三)结果加重犯 1．结果加重犯的概念 结果加重犯，也称加重结果犯，是指实施基本犯罪构成要件的行为，发生基本犯罪构成 要件以外的重结果，因而刑法规定加重刑罚的犯罪形态。例如，《刑法》第 260条规定：虐 待罪处 2年以下有期徒刑、拘役或者管制；致被害人重伤、死亡的，处 2年以上厅年以下有 期徒刑。虐待致人重伤或死亡，就是结果加重犯。 2．结果加重犯的要件 (1)实施了基本犯罪构成要件的行为。基本犯罪构成是结果加重犯存在的前提，没有基 本犯罪构成就没有结果加重犯。对此学者之间没有异议，但对基本犯罪是否必须是结果犯和 是否只能出于故意，则存在不同认识。关于前一问题，有的学者认为，基本犯必须是结果犯， 才能成立结果加重犯；有的学者认为，即使基本犯不是结果犯，也可以成立结果加重犯，例 如，非法拘禁致人重伤或死亡的场合，就是适例。我们同意后一观点，因为只要行为符合刑 法规定的基本犯罪构成要件，即具备结果加重犯的前提条件。关于后一问题，有的学者认为， 基本犯的行为只能出于故意，不可能出于过失；有的学者认为，基本犯的行为通常是出于 故意，但不排除出于过失，例如联邦德国刑法典第 309条的失火致人死亡罪、第 314条的过 失决水致人死亡罪，都是过失犯的结果加重犯的立法例。我们赞同后一观点，因为这是立法 例上客观存在的情况，不能不予以承认。 (2)产生了基本犯罪构成以外的重结果。构成结果加重犯，以发生重结果为不可缺少的 条件，并且重结果必须由基本犯罪的犯罪行为所引起，即重结果与基本犯罪行为之间必须具 有因果关系；否则，不构成结果加重犯。例如，甲殴打乙致伤，乙住院治疗时，因建筑事故 病房倒塌而死亡。甲只构成伤害罪，而不构成伤害致人死亡的结果加重犯。对此，学者们的 意见是一致的，但对重结果是否以过失为必要，则还存在不同看法。一种意见认为，重结果 的罪过形式只能是过失，而不包括故意。另一种意见认为，重结果的罪过形式通常是过失， 但不排除故意，即重结果出于故意，同样构成结果加重犯。 (3)刑法规定了比基本犯罪较重的刑罚。对结果加重犯，各国刑法都规定了重于基本犯 的刑罚，这也是构成结果加重犯不可或缺的条件，否则，如果对重结果没有较重刑罚的规定， 也就谈不到结果加重犯了。对重结果的较重刑罚规定的方式，有两种立法例：一是规定比照 某某罪从重处罚，一是规定比基本犯罪更重的法定刑。我们认为第二种方式是可取的，因为 它符合结果加重犯的立法本意，且便于审判人员操作。我国刑法即采取这种立法例。 3．结果加重犯的处断原则 由于刑法对结果加重犯规定了比基本犯罪较重的法定刑，所以对结果加重犯只能依照刑 法的规定，在较重的法定刑幅度内量刑，而不实行数罪并罚。 二、法定的一罪 (一)结合犯 1．结合犯的概念 结合犯，是指数个各自独立的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合而成为另一个独立 的新罪的犯罪形态。例如日本《刑法》第 241条规定的“犯强盗罪，而又强奸妇女者”，构 成强盗强奸罪，就是结合犯的典型。 2．结合犯的要件 (1)结合犯所结合的数罪，原为刑法规定为数个独立的犯罪。 (2)结合犯是将数个独立的犯罪，结合成为另一个独立的新罪。 (3)数个独立的犯罪结合成一个独立的新罪，是根据刑法的明文规定。 我国刑法中没有结合犯的典型，当前在海外对结合犯的研究也不多。这里只略作说明， 以供参考。 3．结合犯的处断原则 由于结合犯是刑法规定将原来的数罪结合成为一个新罪，并规定相应的法定刑，应当依 照刑法规定以新罪一罪论处，不实行数罪并罚。 (二)集合犯 1．集合犯的概念 集合犯，是指行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的，虽然实施了数个同种犯罪 行为，刑法规定还是作为一罪论处的犯罪形态。 2．集合犯的要件 (1)集合犯是行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的。即行为人不是意图实施一 次犯罪行为即行结束，而是预计实施不定次数的同种犯罪行为。例如我国《刑法》第 336 条规定的非法行医罪，行为人就是意图实施不定次数的非法行医行为。这是集合犯的主观方 面的特征。 (2)集合犯通常实施了数个同种的犯罪行为。集合犯虽然是行为人意图实施不定次数的 同种犯罪行为，并且通常也实施了数个同种的犯罪行为，如非法行医罪，虽多次非法行医， 仍然只构成非法行医罪一罪，但行为人即使非法行医一次，情节严重的，如因非法行医造成 就诊人身体健康受到严重损害，也构成非法行医罪。 (3)集合犯必须是刑法将可能实施的数个同种犯罪行为规定为一罪。这就是说，“所谓‘集 合犯’，因为构成要件本身预定同种行为的反复，所以被反复的同种行为无例外地予以包括， 被作为一罪评价。” 3．集合犯的种类 集合犯分为几种，当前在日本刑法理论中大体有两种意见：一是分为常习犯和营业犯两 种；二是分为常习犯、营业犯和职业犯三种。我们参考前一分类，分为如下两种： (1)常业犯，指以一定的行为为常业的犯罪。 (2)营业犯，指通常以营利为目的，意图反复实施一定的行为为业的犯罪。 它与常业犯的区别在于：对常业犯来说，实施一次某种行为，不构成犯罪；必须反复实 施同种行为，才构成犯罪。而对营业犯来说，实施一次某种犯罪行为，可能构成巧巳罪；反 复实施同种犯罪行为，仍然构成该种犯罪一罪。 4．集合犯的处断原则 集合犯是法定的一罪，刑法分则条文设有明文规定，对集合犯，不论行为人实施多少次 行为，都只能根据刑法的规定以一罪论处，不实行数罪并罚。 三、处断的一罪 (一)连续犯 1．连续犯的概念 连续犯，是指基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的独立成罪的数个行为， 触犯同一罪名的犯罪形态。 2．连续犯的要件 (1)必须实施性质相同的独立成罪的数个行为。这是连续犯成立的前提条件，没有实施 数个行为，只实施一个行为的，不可能成立连续犯。 (2)数个行为必须基于同一的或概括的犯罪故意。连续犯实施的数个犯罪行为，必须是 基于同一的或概括的犯罪故意。同一的犯罪故意，指行为人预计实施数次同一犯罪的故意， 每次实施的具体犯罪都明确地包含在行为人的故意内容之中。概括的犯罪故意，指行为人概 括地具有实施数次同一犯罪的故意，每次实施的具体犯罪并非都是明确地包含在行为人的故 意内容之中。 (3)性质相同、独立成罪的数个行为必须具有连续性。这是连续犯构成的重要条件；否 则，独立成罪的数个行为之间，如果不具有连续性，则只能构成独立的数罪，而不构成连续 犯。 (4)数个行为必须触犯同一罪名。 连续犯按照一罪处断，不实行数罪并罚。对连续犯的处理，应当按照不同情况，依据刑 法的有关规定分别从重处罚或者加重处罚： (1)刑法规定只有一个量刑档次，或者虽有两个量刑档次但无加重构成的量刑档次的， 按照一个罪名从重处罚。 (2)刑法对多次实施某种犯罪明文规定重于基本构成的量刑档次的，符合这种情况的连 续犯，依照该加重构成的量刑档次处罚。 (3)，刑法对多次实施某种犯罪虽然没有明文规定，但对“情节严重”或“情节特别严 重”分别规定了不同的加重刑罚的量刑档次，符合某种情况的连续犯，应依照有关的量刑档 次处罚。 (二)牵连犯 1．牵连犯的概念 牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形 态。例如以伪造国家机关公文的方法(方法行为)骗取公私财物(目的行为)，分别触犯了伪造 国家机关公文罪和诈骗罪，就是牵连犯。 2．牵连犯的要件 (1)牵连犯是以实施一个犯罪为目的。这是牵连犯的本罪。牵连犯是为了实施某一犯罪， 其方法行为或结果行为，又构成另一独立的犯罪，这是牵连犯的他罪。牵连犯的本罪是一个 犯罪，他罪是围绕本罪而成立的。如果行为人出于实施数个犯罪的目的，在此目的支配下实 施了数个犯罪，这个犯罪不构成牵连犯。 (2)牵连犯必须具有两个以上的行为。这是牵连犯与想像竞合犯的重要区别。即牵连犯 是数个行为，想像竞合犯是一个行为。牵连犯的数个行为表现为两种情况：一是目的行为与 方法行为(或称手段行为)。二是原因行为与结果行为。目的行为、原因行为是就本罪而言的， 当与方法行为相对应时，称目的行为，当与结果行为相对应时，称原因行为。需要指出：这 里指的是方法行为，而不是方法；是结果行为，而不是结果。否则，就不是数行为，就不可 能构成牵连犯。目的行为或原因行为都是指实施本罪的行为。方法行为，指为了便于本罪的 实行而实施的行为。例如为了骗取财物而伪造公文，骗取财物是目的行为，伪造公文就是方 法行为。结果行为，指本罪行为实行后由于本罪而实施的行为。 (3)牵连犯的数个行为之间必须具有牵连关系。 (4)牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名。这就是牵连犯以实施某一犯罪为目的，其 方法行为或结果行为又触犯了其他罪名。这里也存在着两种情况： 一是实施一种犯罪，其犯罪所采用的方法行为又触犯了其他罪名。例如为了骗取财物伪 造了信用卡，然后利用伪造的信用卡进行诈骗，目的行为是信用卡诈骗罪，其方法行为则触 犯了伪造金融票证罪。二是实施一种犯罪，其犯罪的结果行为又触犯了其他罪名。例如前述 的盗窃他人提包，发现提包中是手枪和子弹然后加以隐藏。原因行为是盗窃罪，其结果行为 则触犯了私藏枪支、弹药罪。如果实施一种犯罪，其犯罪的方法行为或结果行为不是触犯其 他罪名，而是触犯相同的罪名，则不构成牵连犯。 3．牵连犯的处断原则 对牵连犯如何处理，我国刑法总则没有规定。刑法理论上通说认为，对牵连犯的处理不 实行数罪并罚，而应“从一重处罚”，即按照数罪中最重的一个罪所规定的刑罚处理，在该 最重的罪所规定的法定刑范围内酌情确定执行的刑罚。随后有学者提出，对牵连犯，应当按 照其中最重的一个罪从重处罚，即“从一重从重处罚”。我们认为，这一原则是正确的，因 为牵连犯实际上是数罪，对社会具有较大的危害性，只按一罪处理，未免对犯罪有所轻纵， 按照一重罪从重处罚，才真正体现罪刑相适应的刑法基本原则。这应当成为刑法未作特别规 定的牵连犯处断的一般原则。 (三)吸收犯 1．吸收犯的概念 吸收犯，是指数个犯罪行为，其中一个犯罪行为吸收其他的犯罪行为，仅成立吸收的犯 罪行为一个罪名的犯罪形态。例如，非法制造枪支、弹药，事后藏于家中。前一行为构成非 法制造枪支、弹药罪，后一行为构成私藏枪支、弹药罪。前一犯罪行为吸收后一犯罪行为， 仅仅成立非法制造枪支、弹药罪，私藏枪支、弹药罪被吸收不再论罪。这就是吸收犯。 2．吸收犯的要件 (1)吸收犯必须具有数个犯罪行为。这是吸收犯成立的前提。因为吸收犯的特点是一个 行为吸收其他行为，如果没有数个行为，就谈不到一个行为吸收另一个行为，从而也就无所 谓吸收犯。同时吸收犯的数个行为还必须都是犯罪行为，即每个行为都符合刑法规定的犯罪 构成。这里所说的犯罪构成，可能是基本的犯罪构成，或者是派生的犯罪构成，也可能是修 正的犯罪构成。只要行为符合某种构成，即属于犯罪行为。如果数个行为中只有一个是犯罪 行为，其余是违法行为，也不可能构成吸收犯。吸收犯是数个犯罪行为，这是吸收犯与想像 竞合犯的重要区别之所在。如前所述，想像竟合犯是一行为触犯数罪名，而吸收犯则是数行 为触犯数罪名。 (2)吸收犯的数个行为之间必须具有吸收关系。这是吸收犯成立的关键。如果数个犯罪 行为之间不存在一个犯罪行为吸收其他犯罪行为的关系，也就不可能成立吸收犯。所谓吸收， 即一个行为包容其他行为，只成立一个行为构成的犯罪，其他行为构成的犯罪失去存在的意 义，不再予以定罪。一个犯罪行为之所以能够吸收其他犯罪行为，是因为这些犯罪行为通常 属于实施某种犯罪的同一过程，彼此之间存在着密切的联系：前一犯罪行为可能是后一犯罪 行为发展的所经阶段，后一犯罪行为可能是前一犯罪行为发展的自然结果，或者在实施犯罪 过程中具有其他密切关系。吸收关系有哪几种，在刑法理论上意见颇不一致，但大多认为有 如下三种：第一，重行为吸收轻行为。这里所说的行为的轻重，主要是根据行为的性质来区 分的，重行为在行为的性质上较轻行为严重，前后的行为有轻有重时，轻行为应为重行为所 吸收。例如前述的非法制造枪支弹药，事后藏于家中，私藏是非法制造的自然结果，非法制 造行为在性质上重于私藏行为，所以非法制造枪支、弹药行为吸收私藏枪支、弹药行为，只 成立非法制造枪支、弹药罪，私藏枪支、弹药罪不另行成立。第二，实行行为吸收预备行为。 预备行为是实行行为的先行阶段，尽管并非每种具体犯靠都韦下拜拜乃《否嘎耳币荔巳罪往 往是经过预备然后转入实行行为的。在这种情况下，预备行为为实行行为所吸收，仅依实行 行为所构成的犯罪定罪。例如，为了行使伪造的信用卡诈骗财物，自己先伪造信用卡，伪造 之后使用伪造的信用卡诈骗大量财物。伪造信用卡是信用卡诈骗罪的预备行为，触犯了伪造 金融票证罪，其后的使用伪造的信用卡诈骗财物的行为是实行行为，触犯了信用卡诈骗罪， 实行行为吸收预备行为，仅依信用卡诈骗罪定罪处刑。第三，主行为吸收从行为。所谓主行 为和从行为，是根据共同犯罪人在共同犯罪中的分工和作用区分的。在将共犯分为共同正犯、 教唆犯、从犯(帮助犯)的情况下，通常认为实行行为与教唆行为、帮助行为相比，实行行为 是主行为，教唆行为、帮助行为是从行为。教唆行为与帮助行为相比，教唆行为是主行为， 帮助行为是从行为。据此，先教唆或帮助他人犯罪，随后又参与共同实行犯罪，其教唆行为 或帮助行为，应为共同实行行为所吸收。先教唆他人犯罪，随后又帮助他人犯罪，其帮助行 为应为教唆行为所吸收。在我国对共同犯罪人分类的情况下，主犯或教唆犯的行为是主行为， 从犯的行为是从行为。据此，先教唆他人犯罪，后又帮助他人犯罪，帮助行为为教唆行为所 吸收，应以教唆犯罪处断，而依该罪的主犯量刑。 3．吸收犯的处断原则 对吸收犯，依照吸收行为所构成的犯罪处断，不实行数罪并罚。 第三节 数罪的类型 一、实质数罪与想像数罪 实质数罪与想像数罪，是以行为人符合数个犯罪构成的行为的个数为标准进行的分类。 行为人实施数个行为，符合数个犯罪构成，构成数个独立的犯罪的，是实质数罪。 二、异种数罪与同种数罪 异种数罪和同种数罪，是以行为人的数个行为符合的数个基本犯罪构成的性质是否相同 为标准所进行的分类。行为人出于数个不同的犯意，实施数个行为，符合数个性质不同的基 本犯罪构成，触犯数个不同罪名的数罪，是异种数罪。 三、并罚数罪与非并罚数罪 并罚数罪与非并罚数罪，是以行为人已构成的实质数罪在量刑时是否实行罪并罚为标准 进行的分类。行为人基于数个罪过，实施数个行为，构成数个独立的犯罪，依照法律应当实 行并罚的数罪，是并罚数罪。异种数罪在一般情况下，都是并罚数罪。同种数罪在法律有特 别规定的情况下，也可能成为并罚数罪。 四、判决宣告以前的数罪与刑罚执行期间的数罪 判决宣告以前的数罪与刑罚执行期间的数罪，是以实质数罪发生的时间为准进行的分 类。行为人在判决宣告以前实施的并被发现的数罪，是判决宣告以前的数罪。行为人因犯罪 受判决宣告和刑罚执行，在刑罚执行期间发现漏罪或再犯新罪而构成的数罪，是刑罚执行期 间的数罪。刑罚执行期间的数罪又可分为如下两种情况：一是因犯罪受刑罚执行，在刑罚执 行期间发现漏罪而构成的数罪； 二是因犯罪受刑罚执行，在刑罚执行期间又犯新罪而构成的数罪。此种分类的意在于， 适应刑法关于数罪并罚的规定，便于根据不同情况确定如何并罚和应执行的刑罚。因为我国 《刑法》第 69一 71条，对在不同时间条件下构成的数罪，规定了不同的并罚规则。此种分 类可以说是正确适用这些不同并罚规则的前提条件。 上述数罪的分类，是从不同角度划分的。它们不是互相无关的，而是在某些方面存在着 重合或交叉。因而如何更科学地对数罪分类，值得深入进行研究。