晚近欧洲冲突法之发展

#㈣H“目⋯㈣Ⅸ“w㈣“*《 》国外法制与法学l 晚近欧洲冲突法之发展 肖永平王承志 内容提要晚近欧洲冲突法理论的发展经历了从混乱、嬗变到法典化趋势的过程，受到了美国“冲突法革 命”的影响，主要表现在“直接适用的法”理论的产生、例外条款的出现和冲突规范中实体因素的考虑等。现 在，欧洲在冲突法和实体法方面成功的双重协调是其显著特点，但冲突法的基点仍然是萨维尼的理论。法律 规则的地域范围仍是冲突法理论探讨的永恒主题。 关键词 欧洲冲突法 美国“冲突法革命”“直接适用的法”例外条款 世界冲突法的中心是一部从欧洲向美国转移的历史，欧洲冲突法的发展一直是学者们关注的重点。 在20世纪后半叶，欧洲学者将其注意力投向了美国的冲突法革命。1981年，在国际私法发源地——意 大利波伦那召开的关于美国冲突法理论对欧洲法律影响的国际研讨会，标志着欧洲学者对现代美国冲 突法学说研究的一个高潮。伴随着美国冲突法革命浪潮的逐渐退去，欧洲经济、政治、法律一体化的浪 潮日渐汹涌。欧盟统一国际私法作为欧盟法的重要组成部分，不仅直接影响了成员国国内冲突法规则， 对非成员国的冲突法也产生了重大影响。本文拟以当代欧洲冲突法的发展进程为主线，在比较分析美 国冲突法革命对欧洲冲突法影响的基础上，着眼于欧盟统一国际私法的运动轨迹，对欧洲冲突法和实体 法的双重协调及交互影响进行深入剖析，希望揭示和把握欧洲冲突法晚近发展的特点和规律。 一、现代欧洲冲突法的发展历程 (一)20世纪六、七十年代的混乱期 在20世纪六、七十年代，冲突法不仅在美国、在欧洲也是处于一片混沌状态。欧洲传统管辖权选择 方法的支持者们开始投身于大西洋彼岸“冲突法革命”的浪潮中，对传统冲突法的僵化及抽象的教条主 义口诛笔伐，开始关注隐含在实体法中的政策和利益，并以此作为解决法律冲突的指导方针。 冲突法理论中历来存在着两种观点：管辖权选择规则的支持者认为，冲突法的最高境界是达成判决 结果的协调一致；反对者则认为传统的冲突法缺乏社会价值，应注意“冲突法正义”与“实质正义”的区 分。美国的冲突法理论，在卡弗斯(Cavers)、柯里(currie)、艾伦茨威格(Eknzweig)和莱弗拉尔(Lenar)等 著名学者的推动下，主张抛弃传统的管辖权分配方法。相比较而言，在欧洲并非所有的学者都支持摈弃 萨维尼在1849年建立起来的管辖权选择(j面sdiction—selection)规则体系。①相反，许多学者认为，传统 方法有些地方设计仍十分精美，经过几代学者的努力，它已潜移默化地改变了传统的冲突法规则，管辖 ①对于“j面sdiction一8electioll”一词，国内学者大多译作“管辖权选择”。然而，考察j血8dictim，它除了表示“管辖权”意思外，还可作“管 辖区域”或“管辖范围”解。显然，后者与“法域”同义。参见《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第75s页。另外，布莱克法律 词典将j血sdic￡im解释为：(1)政府对其领土范围内的所有人和物所行使的一般权力；(2)法院审判案件或发布命令的权力，这主要是 针对宪法授权下的联邦问题；(3)行使行政或司法权力的地理范围，尤其是当被告逃往另一地区时；(4)行政或司法的地域，其他地域 已经对这一问题作出了不同规定。显然，最后一种涵义与冲突法中“法域”概念相吻合。seeB18ck’e【awDictimaw855(7med． 1999)．因此，把“j面8dictim—s妇ti∞”译作“法域选择”可能更便于理解。 168 万方数据 晚近欧洲冲突法之发展 权选择规则正从中立向多样性发展，实体政策也被内化为一类连结因素。1964年，克格尔(Kegel)在海 牙国际法学院的演讲中敲响了美国“冲突法危机”的警钟，他认为这是由于美国冲突法对实体政策及利 益过于迷恋造成的。① (二)20世纪七、八十年代的嬗变 进人20世纪七、八十年代以后，无论在美国还是欧洲，学者们对探讨法律选择方法的激情已大大消 退。就欧洲而言，论战双方似乎以平局收场，无论是古典的管辖权选择方法还是现代的价值利益分析方 法都找到了各自的发展方向。欧洲的法律选择方法大体上与19世纪相同：机械而中立。它依然是建立 在这样一种假设之上，即国际民商事关系应该被适当地分配到各自所属的法律体系中去。通过对抽象 的连结因素，诸如国籍、住所、履行地、侵权行为地以及物之所在地的运用，确定所要适用的准据法，而不 考虑该法的具体内容。只有当该法的适用将导致实体结果的不可接受，才会以公共政策为由排除其适 用。在欧洲，这仍然是法律选择问题的起点。 然而，传统方法已经在悄悄地发生着变化，欧洲冲突法不再生活在“冲突法正义”的“真空”中。② 首先，传统冲突法的机械性随着“半开放”冲突规范的出现而有所缓解，如在连结因素中融入例外条 款，允许法院适用其他国家的法律，只要能证明案件在实质上与该国具有更密切的联系。这可以从 1980年欧共体《合同义务的法律适用公约》(以下简称1980年《罗马公约》)第4条的规定中得到印证，该 条首先列举了几项与合同有最密切联系的推定，随后又规定：如果从整体情况看，合同与另一国家的关 系更为密切，则适用该国法律。在《瑞士联邦国际私法法规》中，除当事人合意选择法律外，其他所有法 律选择条款均受这种例外条款的限制，允许法院在所有的案件中适用“自体法”(p哪rlaw)，这意味着， 预先设定的连结点并不都将指向最密切联系国家的法律。 其次，“直接适用的法”或“优先规则”理论已被许多欧洲国家的法律所认可，海牙国际私法会议以及 欧共体所制定的许多现代的法律选择公约中也有此规定。例如，欧共体《非合同义务法律适用公约草 案》第19条规定，本公约不得限制法院地强制规则的适用，而无须考虑其他适用于该非合同义务的法 律。这种条款允许法院考虑占支配地位的法院地的利益，即使它的冲突规则指向了外国法。 再次，这一时期还出现了一种新型的法律选择规则，它并不寄希望于预先设立的地理意义上的“最 密切联系”或最紧密关系，而是着眼于所适用的法律具备最大的利益。这类规则主要涉及具有从属关系 的当事人间的法律问题，诸如父母与子女间、雇主与雇员间、专业的货物或服务供应商与消费者间等等。 这类旨在保护弱方当事人的法律选择规则充满了考虑法院地实体法政策的色彩，此时，已不可能对联系 的密切程度做出中立的评判。这依然可以从《罗马公约》中找到印证：公约第5条第3款规定，消费合同 适用消费者惯常居所地的法律；第6条第2款第1项规定，雇佣合同受雇员惯常进行其工作地的法律支 配。虽然这类冲突规则并不必然有利于弱方当事人，也许商品提供者营业地法能给消费者提供比其属 人法更好的保护，但是，这种法律选择规则至少可以保证给弱方当事人以充分平等的保护。 如今，欧洲冲突法中还出现了一个更具政策导向性的机制，即选择性引导规则。它所指向的法律， 能达到预设的最佳适用效果，如冲突规则中的“支持协议原则”(favornegotii)，允许法院从众多备选 中选择使协议有效的法律(1exvaliditatis)，以对抗认为协议不合法或无效的解释。我们在许多类型的法 律选择规范中都能看到这种选择性引导规则的身影，尤其当法院地的实体法显示出强大的国内政策倾 向时更是如此。譬如，如果法院地法倾向于承认非婚生子女的合法地位，它的冲突规则就可能允许在父 亲和非婚生子女各自的本国法或住所地法中做出选择，甚至还有可能选择法院地法，以达到有利于非婚 生子女的目的。反之亦然，为了达成所追求的结果，适用法院地法也许是强制性的，外国法只有在其适 用结果与法院地法相差无几时才会作为一种例外得以适用。因此，很难说这种注入了某种偏好的法律 ①GerhaIdKe一，111ecrisi80fconⅡictofI丑ws，112RecIleildesc∞B95—263(1964)． ② 晰edrichK．Ju饥8er，ArneIi锄锄dEur叩e舭coflnictshw(B010伊aSyI。驴0si哪)，30Am．J．COI印．L．117(1982) 169 万方数据 中国法学 2004年第5期 选择规则符合冲突法正义的要求。 此外，欧洲冲突法的另一变化还表现为当事人意思自治权利的扩张。1980年《罗马公约》第3条赋 予当事人在国际合同中完全的选择自由，这意味着他们绕开第4、5、6条规定的本应适用的强制性或非 强制性规则。①然而，当涉及第5、6条的消费者合同和雇佣合同时，为了保护弱方当事人的利益而对这 种选择自由进行了限制：如果当事人选择的法律给消费者和雇员提供的保护低于他们在未作选择时根 据强制性规范所享有的保护水平，则后一法律优先。这些规定表明，冲突法中的选择自由与蕴含在实体 法背后的政策之间存在着紧密的联系。一方面，强烈的国内政策有可能获得实体法中强制性规则的支 持；另一方面，强制性规则的缺失，意味着当事人可以自由地改变他们之间的法律关系，而不受隐含在法 律规定中的社会政策的约束。 总之，欧洲冲突法正逐渐远离它所追求的传统目标，如判决的协调、结果的可预见性或者冲突法正 义等。应该说，欧洲法律选择方法对实质正义的追求仍是欲说还休、遮遮掩掩，只不过它给法院留下了 更大的机动空间：或者是在规则中赋予实体政策或倾向性的主张，或者是在理论中考虑实体法的强制性 特点及潜在政策，或者是为当事人的意思自治赋予更大程度的自由。简言之，传统的“盲目的管辖权选 择”方法已经融入了一套行之有效的工具，以求得个案的公正。② (三)20世纪末欧洲冲突法的法典化趋势 所谓冲突法“法典化”，其实就是冲突法法典编纂作为一种运动在各个国家和地区的展开和蔓延过 程。虽然近代欧洲法典化运动主要发生在欧洲大陆，但是，法典并非大陆法系所独有。一方面，在普通 法系国家，时至今日，都拥有数量极多的法典；另一方面，就大陆法系国家本身来说，也不一定都有法典。 例如，匈牙利和希腊虽然长期以来属于大陆法系，但直到“二战”后，它们才分别编纂了民法典。③这一 事实提醒我们，仅仅从形式层面很难理解欧洲法典化运动的内在意味。④如果我们不把法典编纂仅仅 当作一种形式，而看成是对某种思想的表示并试图理解这种思想，从而弄清它为什么要通过法典形式表 示出来，那么就能够了解比较法中所提到的法典的意义了。⑤ 如果说欧洲冲突法在理论上对美国现代学说的接受表现出羞答答的钟情，在立法上的态度则要明 朗多了。⑥10年前，许多学者还在为《瑞士联邦国际私法法规》的出台而欢呼，认为它是国际私法(冲突 法)法典化运动的“高潮”。堆在短短10年之间，这股浪潮已被一波接一波的新浪潮所掩盖。⑧在20世 纪最后的十几年，一个接一个的欧洲国家高举创新大旗，对自己的冲突法进行大刀阔斧的改革，相继制 定和颁布了新的冲突法法典。 虽然欧盟国家间有关管辖权及判决的承认与执行等问题已由《布鲁塞尔公约》和《卢迦诺公约》调 整，但法律适用问题仍属各国国内法范畴。除了1980年《罗马公约》，侵权及其他领域仍由各国国内法 进行调整。就连英国也在1995年颁布了《国际私法(杂项规定)法》即蹦vateIlltematio向I删 (MiscellaIleousProvisions)Act1995，⑨(以下简称1995年《英国国际私法法》)对冲突法的某些领域，尤其是 ①1980年《罗马公约》第4条是有关当事人未作选择时合同的法律适用问题，第5条是有关消费者合同的法律适用问题，第6条是关于 雇佣合同的法律适用问题。 ② 111．M．deB0er，PtospectsforEump湖嘶lnicts【删in岫1妇姆一6rst《btI|r)r，Int叫lali咖lC∞伍cts0fLawsfor她眦rdMiⅡeIlIli啪，P枷ck J．B0rcheⅨ，J0acllimZel【∞(ed．)，98(2001)． ③ [日]大木雅夫：《比较法》，法律出版社1999年版，第153页。 ④陈赞伟：《近代欧洲法典化运动：立法理性在历史层面的展开》，载《立法研究》(第4卷)，法律出版社2003年版，第5l页。 ⑤[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版。第26—27页。 ⑥张翔宇：《现代美国国际私法学说研究》，武汉大学出版社1986年版，第10r7页。 ⑦ PieH℃A．k岍，Hi曲Tide0ff墒vateIntemati咖_8lI丑wC0d迈cati伽，neJo哪!a10fBus洒e鹳IJaw，1990． ⑧韩德培主编：《国际私法问题专论》，武汉大学出版社2004年版，第3页。 ⑨seehttp：／／www．hrn吕o．伊v．uk／acts／actsl995／ukpg卧19950042-朗-4．htlIl撑mdiv9(visitedhIaIch16，2004)． 170 万方数据 晚近欧洲冲突法之发展 侵权领域进行了统一。正如皮特·诺斯爵士(PeterNonll)所言：在英国，冲突法领域最令人瞩目的变化是 制定法的发展远远超过司法判例的发展。① 美国学者早就对合同和侵权领域已成型的冲突规则颇有微词，而欧洲冲突法的法典化反其道而行 之，在美国学者认为不适合进行立法的领域开始了法典化的工程。为什么欧洲晚近冲突法立法要涵盖 那些被美国学者认为不适合进行立法的领域呢?探究其原因，无外乎以下两点： 第一，欧洲冲突法的改良为欧洲冲突法的法典化奠定了理论基础。经过20多年的理论酝酿，传统 的法律选择规则逐渐被修补而没有被抛弃。由于对法律稳定性的考虑和对结果可预见性的追求早已根 植于欧洲法律传统，这在欧洲冲突法法典化的进程中表现得尤为瞩目。在大多数学者看来，美国意义上 的“方法”与法典化的理念不相匹配。虽然美国现代冲突法学说的变革开阔了欧洲冲突法学者的眼界， 使他们开始向往大洋彼岸的新观点。但是，美国的激进派观点并未被欧洲学者接受，只是改良派主张的 通过灵活开放的连结点来改造传统冲突规范的观点已为欧洲学者所认同。这种认同逐渐体现在晚近欧 洲一些国家的冲突法立法中，最突出的表现便是“最密切联系原则”已经为近年来几乎所有欧洲国家冲 突法立法所接受。② 第二，冲突法法典化的理由正是来源于法典化本身：追求法律规范的系统化、引进法律规范的效力 等级、明确各种相互依赖的法律解决方法、清楚明白地综合各种法律规范等。法律体系的观念作为思想 启蒙运动的产物早已扎根于欧洲的法律传统，以民法典为例，从《法国民法典》到《奥地利民法典》再到 《德国民法典》及至《意大利民法典》和《瑞士民法典》，它们都是每一时期的典型代表。澳大利亚民法学 家瑞安曾说过：“《法国民法典》和《德国民法典》概括了在历史发展的某个阶段上法国人和德国人对法律 所做的贡献，它们的颁布使世界法典化的进程达到了最高潮。这两部法典在民法的发展史上形成了一 个新的转折点。”④在冲突法领域，意大利政治家曼西尼想要在世界范围内统一冲突规范的梦想虽未能 实现，但欧陆各国依然没有放弃朝这一目标的努力。 虽然人们对于在家庭和继承领域制定统一的冲突规范的必要性已达成共识，争论的焦点是在合同 和侵权领域制定法典是否合适。瑞士联邦国际私法起草委员会主席维谢尔教授坦言，起初他们并不打 算将合同和侵权问题都纳入法典的范畴，但后来意识到，如果一部国际私法典在这两个问题上留下空 白，将会遭致国会的反对和法律界的不满。④晚近，英国1995年、德国1999年的国际私法法规，均将其调 整范围延伸至侵权领域。 二、欧洲冲突法对美国“冲突法革命"的回应 美国的冲突法革命，理论上来源于20世纪30年代盛行的实证主义法学派，到了60年代，柯里的政 府利益分析学说将其推向了高潮，其他理论，诸如莱弗拉尔的“较好的法律”、巴克斯特(Baxter)的“比较 损害方法”等也引起了欧洲学者的极大关注，并在一定程度上动摇了传统理论。回首欧洲冲突法近半个 世纪的发展历程，不难发现美国冲突法革命的浪潮留下来的种种痕迹，欧洲冲突法与美国冲突法一起成 为20世纪冲突法发展的两大中心。 (一)政府利益分析方法和“直接适用的法”的理论 柯里的政府利益分析方法在欧洲引起了广泛讨论，多数老一辈学者对此持反对意见，如德国学者茨 ① PeterNonh，PrivaIehlt锄atiollalI丑w：c}laI够0rDecay?50ht’1．C唧．L．Q．496(2001)． ②1992年《罗马尼亚国际私法法规》第20、77、102条和1995年《意大利国际私法法规》第18、19条均将最密切联系原则作为连结点，而 1996年《列支敦士登国际私法法规》第l条更是将最密切联系原则作为整个立法的补充性基本原则。 ③《外国民法资料选编》，法律出版社1983年版，第39页。 ④ flmIllcVischer，NewT钿d朗ciesirIBIr0雌．肌ConⅡictofI删sarldtheIrlnu册ceoftheU．S．DDcⅡiIle，IJawandJusticeinaMultist砒eWorld．460 (2002)． 171 万方数据 中国法学 2004年第5期 威格特(K．Zweigen)就对政府利益分析是否适用于所有的国际私法案件提出了质疑，他认为政府利益 的提法极易引起人们的忧虑，担心这种公法上的概念会成为国际私法上占支配地位的因素。①柯里的理 论很快就在欧洲找到了知音，那就是希腊著名国际私法学家弗朗西斯卡基斯(Francescakis)在1958年提 出的“直接适用的法”理论，不过，这种理论渊源最早可追溯至萨维尼的《现代罗马法体系》。 “直接适用的法”的理论前提是，在每一法律体系中都存在着一些实体规范，由于其特殊性质、目标 或政策，可以不考虑正常的冲突规范的要求而予以直接适用。如《瑞士联邦国际私法法规》第18条规 定，瑞士法律中的强制性规定，基于其特殊目的，可以无须冲突规范的指引而予以直接适用。④ 根据传统的国际私法理论，经冲突规范的指引，所应适用的外国法只有在其规定本身或其适用的结 果与法院地的公共政策相抵触时，才排除该外国法的适用。《瑞士联邦国际私法法规》第18条的特殊性 在于，由于瑞士强制条款的特殊目的，而必须适用瑞士的强行法。该条规定赋予法官适用法律上的弹 性，对于如何解释“特殊目的”，属于法官自由裁量的范畴，这难免陷于扩大内国法适用的结果，从而有违 国际私法立法的初衷。⑧1980年《罗马公约》的报告人居利亚诺曾直言不讳地指出，必须将自由裁量权 赋予法官，这在两个不同国家相互矛盾的强制性规则同时有条件适用于同一情况，而又必须在它们之间 做出选择时表现得尤为突出。㈤ 普遍认为，《瑞士联邦国际私法法规》第18条所指的强制性法律规范表明法院地国在相关问题上的 强烈政策(strongpolicy)考虑。这些规范涉及对市场和国民经济的调整与控制(如反垄断、进出口限制)、 对土地财产上国家利益的保护(如禁止外国人取得本国土地)、对货币来源的保护(如外汇平衡的保障)、 对证券市场的控制(如兼并和信息披露)、对环境及劳动者的保护(如工作时间、最低工资保障)等问 题。⑤在所有这些案件中，强大的政府利益在法律适用问题上起着决定性作用。这种根据规则的实体内 容、立法目的和政策来决定其空间适用范围的做法不由让人想起柯里的政府利益分析方法，因为二者在 本质上都属于单边主义的方法。 政府利益分析方法和“直接适用的法”的理论，是两大法系冲突法理论在20世纪末相互接近的重要 体现，二者共同促成了单边主义方法在欧美的复兴。政府利益分析方法建立在普通法的个案分析和对 具体规则的特定分析基础之上，拒绝对规则所隐含的政府利益作一般性的概括；与此相似，“直接适用的 法”的认定也需要法官在个案中进行和完成，“直接适用的法”理论也具有强烈的政策因素，强调国家经 济政策的实现和对社会普遍利益以及国家利益的保护。 诞生于“冲突法革命”浪潮中的政府利益分析方法试图以新的单边主义方法完全取代多边主义方 法，以适用于所有的私法领域，它与传统多边主义方法是相互对立、相互排斥的。相形之下，“直接适用 的法”的理论在欧洲大陆的发展并没有促成欧洲大陆冲突法理论的革命性变化。⑥在欧洲大陆，“直接适 用的法”的理论一般只适用于经济法性质的法律部门，是对多边主义方法占主导地位的欧洲冲突法的完 善和补充。从表面上看，它排斥了多边主义规则而直接予以适用，但实质上它和多边主义方法相辅相 成，因为“赢接适用的法”的理论以多边主义方法的普遍存在为前提，排除多边主义规则只是“例外”。但 在政府利益分析方法中，根本就不存在可以排除或撇开的多边冲突规则，因为政府利益分析方法自始就 ①Kc蚶adzwei学哦，‰伦R以ecti∞s嘶出eSocido画calDiⅡ埘武∞sofPrivatehlt唧龇j叩dhworWh乱isJusliceiIlC册nid0fhws?44U．C01．L． Rev．288(19r73)． ②有关瑞士联邦国际私法的具体规定，可参见陈卫佐：《瑞士国际私法法典研究》，法律出版社1998年版，第263—327页。 ③刘铁铮等著：《瑞士新国际私法之研究》，台湾三民书局1991年版，第3l页。 ④Repon咖山eC0nvenⅡ0n∞山e【丑wAp曲cabletoConⅡ∞tllal咖gati蛐，枷de7§3． ⑤ Seef’mI】l【Visc}ler，GefleraiC[吡r鸵∞Pdv8tehn唧ati硼_alIJaw，232胝ueildes00Il坞9，157(1992)． ⑥ See1110Ⅱ娜G．Guedj，ne1heofy0ftheL萌sdePOHce，AF1lncti吼al7IkldinC蝴tin咖ta】Privateh，tema6蚰alIaw—A嘶骶撕veAn山前8w汕 M0demAmerjcaIlllleofies，39Aln．J．c0H平．L．661，685(1991)． 172 万方数据 晚近欧洲冲突法之发展 全面否定多边主义方法。④ 作为欧洲版本的政府利益分析理论，“直接适用的法”的优先地位已被普遍接受。在很长一段时间 里，这些法律规范是通过“积极的”公共政策来实现的。如今，在所有法典编纂中，公共政策的“消极”功 能已日益凸显，例如，当外国法与法院地正义的观念相违背时排除其适用。②争论较多的问题是，法官 是否必须考虑其他法律体系中的“直接适用的法”，而不考虑法院地法及其冲突规范的指引。对于第三 国强行性规范的适用，有两种截然不同的观点。反对派认为，如果适用第三国“直接适用的法”，就会产 生很大的不确定性因素，造成损害当事人利益的严重不公正。“直接适用的法”一般表达了外国立法者 的政治目标和利益，法官若在审判过程中不得不去考虑具有政治性的法律规范，则会把政治职能加在法 官身上，不符合法官的一般责任，实践中难以操作。赞成派则认为，从维护交易安全的角度考虑，应适用 第三国“直接适用的法”，而不应先验地概括反对适用第三国“直接适用的法”，应以个案分析来决定，适 用第三国“直接适用的法”有利于实现案件判决的国际协调，出于国际礼让，也应考虑适用第三国“直接 适用的法”。⑧《瑞士联邦国际私法法规》第19条和1980年《罗马公约》第7条第1款明确表示，在某些 情况下，可由法官自由裁量决定适用非经冲突规范指引的第三国的强行规范。在这里必须存在着政府 利益，同时应综合考虑第三国的利益。《瑞士联邦国际私法法规》第19条第2款就包含进行利益分析的 指导原则，即在决定是否适用第三国的强制性规范时，应考虑适用的目的及后果，以实现瑞士法律概念 上认为正确的判决结果。一个有趣的现象是，就最终判决而言，实体结果是决定性因素。美国理论的影 响，尤其是柯里的理论是不能忽视的，二者的交点就在于单边主义的方法，也就是说，第三国的实体规范 可以绕开调整该法律关系的冲突法而予以直接适用。 但是，《瑞士联邦国际私法法规》第19条和1980年《罗马公约》第7条第1款并没有得到国际社会的 广泛接受，《罗马公约》能顺利通过得益于它允许缔约国对该条款提出保留。德国、卢森堡和英国都基于 不同的考虑对该条提出了保留。德国坚守自己的理论，认为除了那些管理合同尤其是涉及合同合法性 问题的法律，其他规范均应通过准据法的实体救济来实现，包括合同的履行不能、合同基础的落空等。 英国力图保留其普通法传统，英国法院不应助长或纵容对其他主权国家法律的违反。s啪小ton法 官在Euro—Di踟Ltd．v．B础urst案中认为，如果一项合同与英国法——不管是成文法还是普通法相违 背，它将得不到英国法院的承认和执行，而不论其自体法为何。而且，如果该合同依其自体法为无效合 同，即使其不违背英国法，英国法院也不会承认和执行该合同。此外，如果合同的履行有违合同履行地 法，不论合同的自体法规定合同是否合法，英国法院都将不会执行该合同，也不会要求依据合同应该履 行而没有履行合同的一方当事人支付损害赔偿金。④由此可见，在英国，合同实质有效性的确定要重叠 适用法院地法、合同自体法及合同履行地法。⑤ 在瑞士，当《瑞士联邦国际私法法规》第19条被提交联邦议会讨论的时候，人们普遍担忧第19条有 可能为外国公法进入本国打开了一条无法控制的通道。在司法实践中，鲜有法院在其判决中援引第19 条或公约第7条第l款的规定。 (二)例外条款 卡弗斯在1965年出版的《法律选择过程》(r111echoice—of—LawProcess)一书中，提出了他的著名观 点：冲突规范在我们迫切需要“正义”之时将我们引入歧途。正义，作为一种结果，看上去像是危机时的 一种救济，是规则之外所追求的目标，而不是规则自身的体现，人们都越来越觉得冲突规范哪怕是在一 ①PelerNy曲，Autono。nyilIIIltema￡i∞alC佣tr舶ts，Cl韶md∞Pre舾，210(1999)． ②韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社199r7年版，第209页。 ③ 肖永平主编：《欧盟统一国际私法研究》，武汉大学出版社20吆年版，第148页。 ④ EufD—Di锄Ltd．v．BatIlurst，[1987]2wLR1385． ⑤[英]J．H．c．莫里斯主编：《戴西和莫里斯论冲突法》(下)，李双元等译，中国大百科全书出版社1998年版，第1150一116l页。 173 万方数据 中国法学 2004年第5期 个简单的案件中也不能提供一个令人满意的结果，这是“制定法律和适用法律之间的区别所造成的自然 后果”。①近年来，大多数立法者已意识到人们认识上的这种固有局限性，于是纷纷在立法中明确赋予法 官修正甚至回避依据冲突规范指引决定法律适用的权力，这导致了冲突法立法中例外条款(escape clauses)的出现。除《瑞士国际私法法规》是在总则第15条规定了例外条款以外，其他法律诸如1999年 《德国民法施行法》第41条、1995年《英国国际私法法》第12条以及《奥地利联邦国际私法》第1条均将 例外条款限制在特定的问题上，即合同或侵权领域。②例外条款，通常指的是当某一问题与另一法律有 更密切的联系时排除与案件有密切联系的法律的适用。作为一条规则，它在实践中仅仅只考虑更密切 的属地或属人联系这两种情形。这种适用上的例外，同样适合以下情形：当冲突规范所指向的法律与双 方当事人合理的期待不符，他们可以期待其他国家法律的适用。冲突法最主要的考虑之一就是应该尊 重当事人对所选择的法律适用结果的合理期待，并维持其法律地位的稳定性。 在冲突法立法中融入一定的灵活性的趋势在国际法学院1999年柏林会议上讨论反致问题时表现 得尤为明显，那次大会决议将反致作为保护根据不同法律所取得权利的一个权宜之计。但例外条款涉 及面更广，因为最后选择的法律不必与冲突规范的指引相关。 法律稳定性的捍卫者们仍然对例外条款持相反意见，从海牙公约的起草过程不难看出这一点。譬 如，在讨论1989年《死者遗产继承法律适用公约》时，例外条款就被限定在能够取代所设计的法律规范 的狭小空间里。公约第3条第2、3款允许适用更密切联系的国家的法律，以取代死者已居住5年以上 的惯常居所地法，或取代死者国籍国法。对于何为更密切联系，在公约的起草过程中，与会各国分歧很 大。在1987年4月的公约草案讨论中，更密切联系包括下列各项：是否在该国有住所；是否为该国公 民；其个人及家庭是否与该国有密切联系；是否在该国有久住的意思；等等。由于各国对于这些具体要 件认识不一，公约的最后文本未将其一一列明，而是留待各国在实践中根据自己的需要进行解释。③ 人们普遍担心的是，例外条款有可能本末倒置地将成文的冲突规范变成法律选择的指导原则。如 今，瑞士法院在适用总则中的例外条款时都进行了严格限制，它们认为，例外条款并不像《美国第二次冲 突法重述》那样可以自由地选择所要适用的法律，那种宽泛的适用方法也有悖于大陆法系的传统。但应 该看到，总则的这种规定能够使大陆法系的法典编纂适应政治上的变化甚至变革，并保持其有效性。总 括性的例外条款，在法律的稳定性和灵活性之间以及结果的可预见性和个案的公正性之间找到适当的 平衡点。 (三)冲突规范中的实体因素 双边冲突规范对于传统的法律适用结果缺乏可预见性，冲突规范的运用无异于“在黑暗中摸索”，卡 弗斯在其《法律选择问题批判》一文中指出：法院的职责不是漫不经心地选择法律，而应是解决特定争 议，对法律选择将怎样影响争议解决的问题视而不见，又如何能做出明智的选择呢?④然而，在很长一 段时间里，欧洲各国都将克格尔的一句名言奉为金科玉律：国际正义优先于实质正义(intemationaljustice goesbeforesubstaIltivejustice)。⑤无疑，这里的国际正义与“冲突法正义”是同质的，二者均依据形式意义上 的，将案件均衡地分配到不同的法律体系中去，以此维护多元法律体系之间的平等及促进国际判决 ① PeterH8y，nexibil时VersusPrdictabilit)r∞dun渤m畸illchoiceofIdw，226Recuedd∞oou_r8，28l(1991一1)． ②1989年《德国国际私法》第28条第5款的例外规定仅限于“合同”法律适用问题，1999年新国际私法第41条将其扩及于“无因管理”、 “不当得利”及“侵权行为”的法律适用问题。详见赖来煜：《德国1999年新国际私法》，载《法令月刊》(第5l卷)第4期，第50一55页。 ③李双元主编：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社1998年修订版，第588—589页。 ④Davidcavers，AcritiqIle0ftlleClloice—of一【“h龇n，47Hanr．L．Rev．189(1933)．转引自宋晓译：《法律选择问题批判》，载《民商法 论丛》(第27卷)，金桥文化出版(香港)有限公司2003年版，第430页。 ⑤FhnkViscIler，New7I、end朗ciesiIl＆L卅删lCmlnictofhw8蚰dmehInu锄ce0f山eU．S．D【，ctriIle，hw粕dJusticeiIIaMIlltigLateWodd，4印 (2002)． 174 万方数据 晚近欧洲冲突法之发展 的一致。① 在最近一段时间里，人们越来越感到由于缺乏对结果的考虑，冲突规范适用过程中的这种盲人摸象 的做法很可能导致结果的不公。德国宪法法院在“西班牙人案”②中特别强调，宪法中的实体权利，如 缔结婚姻的权利，包括避免跛脚婚姻应该在国际案件中得到承认。1999年《德国民法施行法》第6条明 确规定，如果外国法与宪法所载明的基本权利不相容，则不得适用。晚近各国在其国际私法的立法中逐 渐尝试通过对选择性或任意性连结点的限制来尽量避免冲突规范的这种盲目性，主要做法就是在某些 问题上扩张“结果选择”的方法。 合同形式的有效性，自萨维尼以来一直都是通过选择性连结因素予以保障的。1961年的海牙《遗 嘱处分方式法律适用公约》第1条规定，只要遗嘱符合所列7项法律之一的形式要求，所立遗嘱在形式 上就有效。在晚近的立法中，选择性连结点的适用范围得到了进一步扩大，如非婚生子的准正问题。选 择性连结点运用的背后，暗含着立法者对维护法律关系稳定性的追求。有利于婚姻(favorma晡monii)、 有利于承认(favor僦。印itionis)等原则也为国际社会共同遵守。 任意性冲突规范赋予法官在几个不同法律之间进行选择的权利，这种选择权规则在侵权问题上表 现得尤为突出。例如，1999年《德国民法施行法》第40条第1款规定，在侵权诉讼中原告可以选择适用 侵权行为实施地和侵权结果发生地法作为准据法。这意味着原告可以选择损害赔偿额度较高的法律或 者其他有利于获得非经济损失赔偿或精神损害赔偿地的法律。里斯曾提出，在侵权领域，有的法律规定 试图为受害者提供适当的补偿，有的法律通过多重损害赔偿金将威慑及惩罚的功能赋予这种侵权规则， 选择性冲突规范似乎并不能缩小二者之间的差距。两种不同的侵权概念体现了不同的价值取向，里斯 主张通过冲突规范的区分来凸显其中之一，因而，能否赋予原告选择权值得怀疑。 这就引出了一个问题，这种惩罚和多重损害赔偿是否源于欧洲学者的观点?这种规定是否有违公 共政策?大多数欧洲国家的法律将补偿作为侵权实体法的基本价值追求。补偿，而不是威慑或惩罚通 常被看作是侵权法规则最主要的功能。美国法院判决的巨额赔偿，往往大于侵权行为实际所造成的经 济后果，这经常为欧洲理论及司法界所否定。这种不满体现在欧洲国家的成文立法中，它们往往规定法 官在适用外国法尤其是美国法作出判决时，给予受害者的补偿以充分为限，在侵权案件中谋求充分补偿 目的以外的其他主张是得不到支持的。如《德国民法施行法》第40条第3款就有类似的措辞。《瑞士联 邦国际私法法规》第135条第2款在产品责任以及第136条第2款在反托拉斯等问题上也采用类似规 定。《英国国际私法法》第14条第3款规定：“根据外国法做出的任何判决不得：(1)与公共政策原则相 抵触；或者(2)不得赋予外国刑法、税法或其他公法等强制性法律以效力。”而在英国，民事诉讼法程序中 的多重损害赔偿往往被视为刑法效力。③ 三、欧洲冲突法和实体法的双重协调及其交互影响 (一)冲突法的协调 阿姆斯特丹大学波尔教授(M．deB0er)曾经在20世纪80年代对近600起美国跨州侵权案件进行了 统计学分析，他惊讶地发现美国各州法院所持的法律选择方法竟如此迥异：加利福尼亚州采用的是巴克 斯特的“比较损害分析方法”，伊利诺斯州倾向于行为地法，肯塔基州和密歇根州青睐法院地法，而莱弗 拉尔的“影响法律选择的考虑”则被新罕布什尔州、明尼苏达州、威斯康星州和罗得岛州所推崇。④令人 费解的是，这种理论上的多样性竟然出现在一国内部，这也许要“归功于”美国的普通法传统及其独特的 宋晓：《20世纪国际私法的“危机”与“革命”》，载《武大国际法评论》(第2卷)，武汉大学出版社2004年版，第205页。 BVerfG3l，58．该案涉及一西班牙男子和一个离过婚的德国女子在丹麦缔结的婚姻是否有效的问题。 IJawr∞cec0ⅡiIls(ed．)，DiceyandMoni8ont}IeCoIlⅡict0fI丑ws，Rllle204，35—115(13tlled．，Imdon，2000)． n．M．deBoer，娜d【艇LociDelicti，C册丑ictsMe吐10dok科如d舢istate陆siIlAr眦i咖Ca∞hw(1987)． 175 万方数据 中国法学 2004年第5期 联邦体制。 但在主权国家林立的欧洲大陆却别有一番风景。过去，人们往往认为欧共体法和冲突法是两个完 全不同的事物。①由于欧洲各国的法律传统在本质上形态各异，它们甚至被归入4种不同的“法系” (1egal‰ilies)，②但是，随着欧洲政治、经济一体化的不断加深，尤其是1997年签署的《阿姆斯特丹条 约》将原来欧盟“第三支柱”的司法与内务合作事项转移到了“第一支柱”。③《阿姆斯特丹条约》第61条 规定，为了逐步建立一个自由、安全和公正的区域，欧盟理事会应直接制订涉及民事领域司法合作的措 施。第65条进一步明确民事司法合作具有跨越国界的效力，共同体可以采取各种措施，包括建议、意 见、指令和条例，以确保国内市场作用的发挥。这意味着欧盟理事会有权在民事司法合作领域采取直接 措施，以条例或指令的模式发布统一冲突法的有关法规，无须以各成员国协商谈判达成条约的方式开展 统一冲突法的运动。④至此，各成员国统一冲突法的权力已完全让渡给欧共体，而根据欧盟实践，条例具 有普遍意义，其各个部分均具有法律约束力，不需要而且也不允许成员国国内立法机关将其转化为国内 法，而是在所有成员国境内直接适用。由此可见，《阿姆斯特丹条约》将欧洲冲突法统一的运动推到了最 后一步，并最终实现了冲突法的“共同化”，欧盟统一冲突法也成为真正意义上的“欧盟法”。⑤ 如今，《阿姆斯特丹条约》下的冲突法一体化正大步向前迈进，学者们对其影响的褒贬也不绝于耳。 许多学者，尤其是德国的理论界纷纷鼓吹双轨制，一方面对实体法进行协调，另一方面对冲突法进行统 一。现在，欧共体关于冲突法的立法已呈泛滥之势，很多欧共体条约正逐渐地向条例转化，如欧盟理事 会在20()O年12月22日通过了第44号“关于民商事案件管辖权及判决承认与执行的条例”，将1968年 《布鲁塞尔公约》的内容全部转化为条例。⑥而且，条例还可以延伸适用于那些尚未生效的公约所调整的 领域。例如，2000年5月29日，欧盟理事会颁布了三项重要条例以取代多年前就供开放签字但至今尚 未生效的三项欧盟条约，⑦条例调整的范围也随之扩展至破产、家庭以及程序等重要领域。 与此同时，欧盟成员国也没有因此而放弃国内冲突法立法的努力，尤其是在那些欧盟条例尚未触及 的领域。以荷兰为例，其国内有关侵权的冲突规则除道路交通事故、产品责任和船舶碰撞等事项外，其 他均建立在判例法基础之上，而非成文法。1996年底，荷兰国际私法常设政府委员会(DutchStaIlding Govemmentcorr疵tteeon蹦vateIntemationalLaw)应荷兰司法部的要求向议会提交了题为《调整有关侵权、 准侵权事项的冲突法》的第26608号草案，并以此为基础颁布了《荷兰侵权冲突法》。⑧由此可见，成员国 的国内立法仍将在一段时间内伴随欧盟冲突法的统一化进程。 (二)实体法的协调 在欧洲，普通法系与大陆法系的界线日渐模糊。普通法和大陆法国家共同参加欧盟的立法活动，共 同参与国际商事条约的制定，共同参加海牙国际私法会议的工作等，都是明显的例证。欧盟范围内的 《产品责任指令》、世界范围内的《联合国国际货物销售合同公约》都是不同法系相互协调的产物。而且， ①虽然欧洲联盟已于1993年11月1习I疆着《欧洲联盟条约》(即《马斯特里赫特条约》)的生效而正式建立，但在实践中，“欧盟”这一概 念常常与“欧共体”互换，因为欧盟的核心是欧共体，而欧盟法的核心是欧共体法。为了论述的方便，本文对此也未作区分。 ②德国比较法学者茨威格特将欧洲境内的法律制度分为罗马法系、德意志法系、普通法系和斯堪的纳维亚法系四大类。详见[德]K． 茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版。 ③[德]马迪亚斯·赫蒂根：《欧洲法》(第5版)，张恩民译，法律出版社200B年版，第48页。 ④ JtiIgenBasedow，Theom删IlIlit缸z撕伽of岫嘶血ct0fIJawsund盯岫T蛔y0fm璐t骶I咖，37(硒舢Market【丑wReview，691(2000)． ⑤ 肖永平主编：《欧盟统一国际私法研究》，武汉大学出版社20吆年版，第lO—ll页。 ⑥ Co咖cilRegIll鲥0n(EC)n．44／200l，0f22DecerI】bler2000∞jIlrisdicⅡ加andtherecognjtionanderl五眦erllent0fjud嬲tsiIlcivil粕dcoⅡ煳ial nlatters，0．J．2001．L12／1—23． ⑦它们是1995年9月12日签订的《破产程序公约》、1998年5月28日签订的《婚姻事项管辖权及判决的承认与执行公约》和199r7年5 月26日签订的《送达公约》。 ⑧该法已于2001年6月1日生效，其英文文本刊载于《荷兰国际法评论》(NetherIandsInterrlati∞alhwReview)2003年第12卷。 176 万方数据 晚近欧洲冲突法之发展 两大法系民法的区分已不像比较法著作30年前描述的那样绝对。这主要表现在以下几个方面：第一， 普通法系中的民事立法数量已大幅增长。诸如消费者、承租人、雇员、未成年人、女职工的保护问题都已 由立法予以调整。第二，大陆法系中判例法的重要性也日益明显，私法领域中的许多方面已接受判例法 的调整，尤其在侵权领域。例如，在法国、荷兰、比利时和卢森堡，民法典对于侵权行为的规定十分简单、 原则，而法院判例在这些简单规定的基础上，就不正当竞争、国家责任、医疗事故责任和交通事故责任等 问题，提出了具体的适用标准。第三，欧洲法院创设法律基本原则的方式的影响日益增大。例如，欧洲 人权法院根据《欧洲保护人权与基本自由公约》中的模糊条款发展了一套原则以保护人权和基本自由。 欧洲法院在借鉴成员国立法规定的基础上，也提出了一系列适用于欧盟法领域的基本原则，并为成员国 法院所采纳。第四，诸多国际商事公约的问世是两大法系相互融合、彼此宽容的又一重要趋势。 近年来，欧洲统一大市场对成员国民法发展的影响日益强劲，欧盟的许多指令迫使各成员国协调其 国内的合同法和侵权法。在国际合同法中，一个明显的趋势是更多地选择统一实体规则而不是冲突法 方法，冲突法似乎仅仅起到过渡的作用。欧洲合同法委员会在1996年通过了《欧洲合同法原则》，后于 1998年进行了全面的修订。委员会主席奥勒·兰道(01eLando)曾指出，该原则拟作为合同法的一般规则 在欧洲共同体适用，其首要目的是与其他正在起草中的规则一起，充当未来欧盟《统一民法典》中合同法 的第一草案。① (三)交互影响 从国内层面来看，冲突法和实体法作为解决涉外民商事关系的两种途径，二者相辅相成、互为补充。 一方面，由于涉外民商事关系所涉各国法律制度千差万别，实难统一，不可能对一切社会关系都用实体 法直接加以调整，而需冲突法来缓和矛盾，调和冲突，从而间接调整涉外民商事关系；另一方面，由于冲 突法不直接规定涉外民商事关系当事人的权利与义务，缺乏法律应有的明确性和可预见性，因而仅靠冲 突法调整涉外民商事关系难以满足实际的需要。② 从国际层面来看，虽然实体法的协调与统一“是一种解决法律冲突的更高级形式，是一种彻底解决 法律冲突的方式”，③但由于种种原因，在统一实体法的道路上障碍重重。因此，就实现私法的国际统 一，以使不同国家的法院审理相同案件能够得出相同的判决结果而言，冲突法的国际协调在一定程度上 也可以达此目的。所以，在目前以及未来相当长的时间内，欧洲冲突法和实体法将在协调过程中相互作 用、交互影响。 在实现私法协调的途径上，欧洲学者意见不一。比较保守的观点认为，不同国家应保持其独特的法 律制度，应该尽可能多地去实现冲突法的国际协调与统一。德国学者瓦尔(Edu利wahl)就曾明确指出， (实体法的统一)“多则应以必须统一为限，少则应尽可能地少”。“激进派”的观点则认为，应优先考虑实 体法的协调，如果不在实体法的协调方面取得进展，冲突法的协调简直是不可想象的，只有实现了实体 法的协调与统一，涉外民商事关系才能得到更合适的法律调整。④ 毋庸置疑，经济的全球化呼唤实体法的协调与统一远远胜过冲突法的协调与统一。在过去10年 中，欧洲各国实体法趋同化日益明显，尤其在婚姻家庭法领域。例如，欧洲各国关于离婚条件的规定几 近雷同，在处理离婚与再婚关系问题上的经典案例比比皆是。在过去，配偶双方在一国获准离婚后，时 常会发生该离婚判决不被配偶一方的本国法承认而禁止其再婚的情形，如今，这种已成为历史。实 体法的改变是现代市民社会快速成长的结果，也是诸如男女平等之类的基本权利被国际社会广泛承认 的结果，这也促成了冲突法在欧洲的协调发展。 ①参见韩世远译：《欧洲合同法原则》中译本前言，载《外国法译评》1999年第1期，第106页。 ②参见韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第5页。 ③黄进：《论国际统一实体私法》，载《中国国际私法与比较法年刊》(第l卷)，法律出版社1998年版，第20页。 ④参见李双元主编：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社1998年修订版，第325页。 177 万方数据 中国法学 2004年第5期 在欧洲冲突法和实体法的协调过程中，一股不容忽视的力量就是国际组织的推动作用。除欧盟理 事会有权发布条例，在欧盟范围内对冲突法和实体法进行“超国家”的地区性统一外，许多政府间及非政 府间的国际组织也在积极发挥作用，促进私法的国际协调与统一。它们中有的专门进行实体法的统一 工作，有的专门从事冲突法的国际统一，还有的侧重于国际法的学术研究以促进国际法的发展。尽管这 些组织之间在进行私法协调与统一活动中存在着合作关系，但它们不同的工作范围决定了其侧重点各 有不同，因此，欧洲冲突法和实体法的双重协调要想取得更快、更好的结果，还得依赖这些国际组织彼此 的合作与协调。 四、结论 回顾欧洲冲突法的晚近发展及其对美国冲突法理论的回应，不难发现两个相反的趋势：一方面，学 者们呼吁在确定准据法时要考虑社会政策及目标，要权衡不同的利益而不能只是顾及内国法；另一方 面，又不能忽视抽象的公式、逻辑的解释等传统方法，这是历史上那些伟大法典所具备的共性，也正好诠 释了为什么民法，尤其是合同法和侵权法虽历经社会制度变革仍代代相传、保留完好。 不可否认，在20世纪冲突法的理论与实践的发展历程中，欧洲冲突法扮演着重要的角色，它与美国 冲突法一起成为20世纪冲突法发展的两大中心。由于美国冲突法是美国法中少有的具有大陆法传统 的法律部门之～，①它与欧洲冲突法理论较为近似，都体现了概念主义的特点，②这意味着一个从历史 抽象出来的冲突法概念成了衡量司法行为的唯一标准，这种概念不是用来适应某个特定冲突法案件并 为该案件带来一个确定的结果，重要的是特定案件应当以削足适履的方式去适应这种概念。③ 正因为如此，欧洲理论界对概念法学的批评几乎没有触及冲突法领域，欧洲冲突法在某种程度上仍 受概念主义方法的支配。尽管许多国家的最高法院，如德国宪法法院曾多次对概念主义的结果给予了 纠正，但是，欧洲冲突法在某种程度上仍沉醉于萨维尼的理论，萨维尼在150年前所奠定的基础至今仍 支撑着世界上绝大多数国家的冲突法体系，法律规则的地域范围仍是冲突法理论界和实务界探讨的永 恒主题。 Abs咖ct：ReViewiIlgaIldsⅢ岫gupt量1edeVel哪ImlentofE：I肺Dpeancon伍ctSlawillⅡlehalfpastcentIl巧， wecaIlsee吐latitsmeo巧hasexpeIienoedmetumloilandme母adual缸aIlsfom谢onaIldⅡle础cadon．During Ⅱ1eprocess，Ellrc，peaIlcon伍ctslawhasbeen砌uencedde印lyby”U．S．I沁volutionofConfhctofLaws”， 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