物权法定背景下农地用益物权的张力

物权法定背景下农地用益物权的张力 物权法定背景下农地用益物权的张力 沈阳农业大学学报(社会科学版),2011—05,13(3):281—284 JournalofShenyangAgriculturalUniversity(s0cialSciencesEdition),2011-05,13(3):281 —284 物权法定背景下农地用益物权的张力 李铁民,王春平 (沈阳农业大学经济管理学院,辽宁沈阳110161) 摘要:中国《物权法》规定了物权法定的基本原则,严格限定物权的种类和内容,被认为奉行严格的物权法定主义.通过对物权法定主 义的历史渊源进行考证,剖析其自肇始起即受制于社会历史发展的特定语境,与民法意思自治理念冲突并使其自身体系封闭的僵硬 特质,揭示在中国农村现有土地物权法律体系的背景下,农地用益物权在物权法定中法的渊源,用益物权的权能及民法平等性方面突 破物权法定的藩篱而应具有的张力,为农地用益物权法律的修改完善提供参考.研究认为,及时立法,衡平与特别法优先适用和法律 拟制可以使农地用益物权法具有包容力和扩张力,是克服物权法定僵化性所带来弊端的重要手段;农地用益物权在权能上应具有张 力,只有赋予农地用益物权以接近于所有权意义上的相对完整的权能,才可使农地用益物权人享有各种实体和程序性权利;除法律有 规定以外,物权法主体应呈现平等性和广泛性,获得法律平等保护. 关键词:物权法定;用益物权;农地制度;僵硬特质;法律张力 中图分类号:D923.2;F302.7文献标志码:A文章编号:1008—9713(2011)03—0281—04 物权法定是物权法的一条基本原则,是"物权法构造的重要支柱之一"Il1,指物权的种类和内容均由法律明 确规定,不得创设法律规定之外的物权.物权法定原则的生发受制于社会历史的特殊语境,对物权种类和内容 进行限制,起到稳定社会经济关系,减少交易成本,保障交易安全的目的.但自其肇始起即隐含着"僵硬"的因 子,且随着社会历史的演进和交易活动的13益频繁,愈发暴露其弊端,固有的僵硬性极易构成社会经济发展创 造性的桎梏.同时,权利的自由品格使物权在物权法定背景中在部分领域呈现出张力. 一 ,物权法定的僵硬性 (一)物权法定总是同社会历史的特殊语境相联系 对物权法定的考察可追溯至罗马法.首先,古罗马农业社会自给自足的自然经济使得物权类型必然以所 有权为中心,他物权类型的存在数量相对较少.土地成为早期罗马衡量财产的唯一标准,土地权利的定分与安 全是以罗马法为典型的农业社会核心价值追求.因而物权法定的僵直性在古罗马 ,囿 有了存在的妥适性.其次 于法律抽象能力的限制,罗马法物的外延相当宽泛.古罗马人所说的物(Res),是指自由人以外存在于自然界的 一 切东西,其外延广泛,不限于通常意义上的有形物体和法律上具有金钱价值的东西,而且连债权,继承权等 性质的法律关系和权利也包括在内[21,可见,债,物在罗马法中尚未得以二分.外延与内容的混沌使得具有僵硬 性的物权法定主义认识得以生成.再次,罗马法渊源极具实用主义的张力色彩.罗马法的法律渊源中包含了习 惯法,长官的告示,权威法学家的解答与论述等.裁判官可以颁布各种告示(Edictum),作为人人必须遵守的行为 ,从而使他们获得直接立法的权力.实用而多元的法律渊源可以创设物权的新类型并对物权的内容作扩 张陛应对,严格物权法定主义的僵硬性在罗马法法律体系的张力构建下得以舒缓. 资产阶级革命阶段,物权法定主义承担起反封建的旧物权,整理新物权的重任.物权法定有利于阻止封建 势力复辟.针对十分复杂的封建土地关系,为避免允许种种繁杂权利登记而造成的混乱结果,使权利体系简明 化,对旧物权制度加以清理,对物权类型和内容做出明确规定,从而防止封建物权的复活_31.近代西方大陆法系 国家民事立法多取此原则,我国在民国时期所修订的"六法全书"之民律篇,也具有整理旧物权,铺底权的功 能,以适应社会的需要.现代物权立法通过整理物权类型,使物的归属和利用明晰,以适应经济发展. 收稿日期:2011-02—17 基金项目:辽宁省社科基金资助项目(L09AFX003) 作者简介:李铁民(1965一).男,沈阳农业大学讲师,硕士,从事农村土地制度,合作经济制度研究. ? 282?沈阳农业大学学报(社会科学版)第13卷 (二)物权法定构成了私法自治的藩篱并使物权体系封闭 任何制度自肇始起,利弊即相伴而生.物权法定原则也不例外.一方面,物权法定维护了法律的稳定性,减 少交易费用并保障交易安全;另一方面,法律的稳定性从某种意义上来说就是保守和僵化,物权法定原则过多 注重法律制度的稳定性和安全性,因而在法律的灵活性和妥当性方面就有欠缺. 《物权法》上的规定多具强行性质,原则上属强行法的范畴.《物权法》的"强行性"主要是通过物权法定原 则得以体现的,即《物权法》因物权法定原则之结果,原则上是强行法规;债权法由于受契约自由原则支配,原 则上是任意法规.两者形成鲜明的对立.苏永钦称之为:物权严守法定原则的结果,使得私法自治只实行了前 半段,财产流转的契约法标榜契约自由,规范财产分际的物权法则充满强制[31. 物权法定导致的物权僵硬化,使物权体系具有封闭性,物权的类型仅限于法律的明确规定,社会实践中创 造的新型物权不能及时地得到物权法的承认与保护,从而阻碍了现代物权体系的发展.种类和内容的限制和 固定已经使物权法失去了本身所具有的灵活性,抑制了新类型物权的出现,使人们无法去创造新的权利.这就 将权利源泉更多地视为来源于国家权力,而不是来自市民社会的自发运动. 二,我国农地用益物权应具有张力 传统物权法开始向现代物权法转变,从重视对物的所有转向对物的利用,用益物权制度随之兴起.由我国 传统物权法中所有权主体的固化造成的土地物权变动的僵化,可以通过用益物权制度得到舒缓.在大部分农 村地区,农民集体作为土地所有者的经济作用和地位下降了,而仅仅成为法律上的所有权主体,国家对家庭联 产承包制实施长期稳定的政策,使得农户获得的土地使用权物权化,甚至已演变成一种准土地所有权.农村土 地权利制度体系构建的重心已转移到农地使用权方面,因此,应在坚持物权法定前提下对农村土地上的用益 物权进行有效,合理的构建而使之具有张力.土地使用权从法律层面释义,是指土地使用者在法律允许范围内 对土地享有占有,使用,收益与处分的权利.我国现行立法确认的农村土地使用权,事实上就是农村土地用益物 权.农地用益物权又可分为农地承包经营权,四荒土地使用权,宅基地使用权和乡村建设用地使用权四种形式. (一)农地用益物权的相关法本身应具有张力 调整农地用益物权的法与丰富的农村土地用益实践相协调的方式有三种,即及时立法,衡平与特别法优 克先适用和法律拟制.此三种方式可以使农地用益物权法具有包容力和扩张力,是服物权法定僵化性所带来 的弊端的重要手段. 1.及时立法《物权法》第五条规定:物权的种类和内容,由法律规定.一般认为,此处的法律应作严格解 释,即关于物权,只能由全国人民代大会通过制定法律予以规定,其他法律文件,包括行政法规,部门规章, 地方性法规,地方政府规章等均不能创制物权.这是物权法定原则的直接体现.但是,我国农村社会和农业经 济发展程度不均衡,且建国后我国农地制度历经几次重大变化,不同地域的农民在不同阶段对于土地利用制 度有着不同的.这种差异导致各地颁布了众多法律文件及政策性质的文件来调整农地用益物权关系[41.实 践中,土地承包权人依债权行为创制了大量事实上的"物权".对于法律行为设定的"物权"在社会上普遍化以 并形成习惯时,只要有适当的公示方法就应承认此类权利为物权,并及时进行农地用益物权立法.《立法法》第 九条关于全国人大及其常委会可以授权国务院根据实际需要先制定行政法规的规定,未排除全国人大及其常 委会授权国务院制定有关民事制度方面的行政法规.这表明国务院可以基于此类授权通过行政法规承认某些 物权的种类和内容.故应适当扩大物权法定主义之"法"的范围.同时,如果对农地用益物权的创制均有赖于物 权立法,可能因立法的必然时滞性导致其不能适应多样化且不断演进的农地实践发展的需要,因此不能完全 依赖立法对农地用益物权予以承认. 2.衡平与特别法优先适用衡平的方法在具有成文法传统的大陆法系的国家里表现为一般原则对具体规 范的指导作用.这些原则作为民法的一般条款的运用,具有克服成文法局限性的作用[51.物权法定主义与生俱 来的僵化性是成文法局限性的表彰.在缓解物权法定的僵化以使农地用益物权获 得张力时,也可以适用一般 条款这一方法.我国《物权法》除物权法定原则,还确立了物权公示原则,平等保护原则等一般条款.法律适用 第3期李铁民等:物权法定背景下农地用益物权的张力?283? 中的一般原则如特别法优先原则在具体实务操作中可运用.《民法通则》《土地管理法》《农村土地承包法》《担 保法》《草原法》《森林法》等法律,都从不同角度对有关农地权利作出规定,这些单行法律就某一方面的农地用 益物权做出的具体规定,比物权法更具体,更有针对性,在实践中发挥了重要作用.这些一般条款及一般原则, 对农地用益物权获得张力方面主要体现为对特定物权权能范围的突破,从而消除固守"类型固定"在具体适用 时所可能产生的保守主义藩篱.正是在运用一般条款及法的一般适用原则以寻求法的正当性的背景下,法律 实践可能完成对物权法定的舒缓.衡平与特别法优先适用方法的运用固然可以克服因物权法定带来的僵化, 使农地用益物权呈现某种张力,但它仍是一种消极滞后的方法. 3.法律拟制法律拟制主要是通过对法律条文的解释,以促成法律与社会实践需求的统一.在我国,最高 人民法院的司法解释已被普遍运用,是较为成熟的补救法律漏洞的有效手段.最高人民法院由于参与了物权 立法并在司法实践中接触大量物权法实例,对哪些农村土地权利应纳入物权法定范围最为熟知且具物权法理 考量.王利明曾说明"当事人非依本法和其他法律的规定,不得创设物权.非依本法或者其他法律规定的物权 种类,内容而设定的权利,不具有物权的效力.依法规,司法解释而形成的物权,如具有相应的公示方法可以认 定其效力"嘲.我国的司法解释通常具有一般法律的确定性和普遍性,因而具有效力的广泛性和较高的约束力, 常具有在司法实践中被法官优先适用的效力.我国调整农村土地关系方面的规范除《宪法》法律以外,还存在 大量的政策,地方性法规及规章等规范性文件.这些规范性文件很难纳人物权法定之法的范畴,但是在农村土 地用益关系建构中却起着相当重要的指导与规范作用,并因此形成农村土地用益习惯.最高人民法院可在条 件成熟时及时形成司法解释以规范这些土地用益关系. (二)农地用益物权在权能上应具有张力 我国农民集体土地所有权虚化,即所有权主体事实上的双重性与权利界定的模糊性,是赋予农地用益物 权在权能上具有张力的根本原因.首先,在现有农地权利制度安排下,农地所有权主体是农民集体,但农民集 体享有的所有权却受到国家法律和政府管理的限制,作为私权的农民集体土地所有权的权能空间受到来自国 家公权力的挤占.根据现行法律规定,集体所有的土地不得出让,转让,出租用于非农业建设,不得擅自改变土 地用途,农民集体向用地者提供土地使用权须经政府审批.由此,农民集体不享有对农村土地的处分权和相应 的收益权,国家掌握着农村集体土地的最终命运,是农村土地的终极所有者.农村土地所有权的主体既是农民 集体,同时也是国家,具有双重性.其次,现有农地制度没有对农地集体所有权加以明晰界定,使得农地权利的 内部结构和各项权能之间呈现混乱局面.这种所有权主体不明确,权能不清的权利构架,使农民集体所有权主 体一定程度上失去了所有权的"排他性"能力.一个失去排他性与处分权能的农民集体土地所有权只能依附于 国家所有权,本身具有虚无性. 农民集体土地所有权是制度意义层面的所有权,只具有抽象意义.制度意义上的所有权需完成从静态到 动态的转变,即由所有权向用益物权的转化.用益物权无公有意识形态的禁锢,不存在权利虚设的问题,这使 农地用益物权的权能极具空问张力.建立以土地使用权为核心的不动产物权体系,使土地使用权具有所有权的 功能,或者使土地使用权成为在我国特殊国情下的所有权.只有通过农地用益物权的具体制度来保证土 地利用人利益最大化,方能对抗他人侵权以及将原本属于农民集体所有权的权能通过农地用益物权体现出来. 我国《物权法》立法已然采用由所有权中心主义向用益物权中心主义转换的立法模式.尤其是在农地用益 物权规定方面,某种程度上赋予了用益物权人以有限的本应由土地所有权人享有的处分权能.《物权法》第一 百二十八条和第一百三十三条规定:"土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权 采取转包,互换,转让等方式流转.流转的期限不得超过承包期的剩余期限.未经依法批准,不得将承包地用于 非农建设.""通过招标,拍卖,公开协商等方式承包荒地等农村土地,依照《农村土地承包法》等法律和国务院 的有关规定,其土地承包经营权可以转让,人股,抵押或者以其他方式流转."可见,《物权法》对以公开协商或 者竞争方式承包荒地的用益物权人赋予了相对完整的处分权能,而使该用益物权具有流通性,但并未明确规 定以其他方式取得土地承包经营权是否可以人股,抵押或者以其他方式进行处分.中共十七届三中全会通过 的《中共中央关于推进农村改革发展重大决定》指出:要"建立健全土地承包经营权流转市场,按照依法自愿有 沈阳农业大学学报(社会科学版)第13卷 偿原则,允许农民以转包,出租,互换,转让,股份合作等形式流转土地承包经营权,发展多种形式的适度规模 经营."这是使农地用益物权处分权能内容完整的重要政策依据.不论以何种方式取得的土地承包经营权都应 当具有可处分性,不仅可以出租,转包,互换,转让,也可以人股,抵押,还可以继承. 宅基地使用权人也应具有用益物权人应具有的处分权能.《物权法》第一百五十三条规定:"宅基地使用权 的取得,行使和转让,适用《土地管理法》等法律和国家有关规定."并未规定宅基地使用权可以处分.《土地管 理法》第六十二条规定:"农村村民出卖,出租住房后,再申请宅基地的,不予批准."这并不是一个否定宅基地 使用权可以处分的禁止性规定,其立法目的是防止因村民重复申请新的宅基地造成耕地流失.可以说,农村居 民有权将合法建造的房屋转让,同时宅基地使用权也一并转让.另需注意,《物权法》第一百八十四条第二款规 定,宅基地使用权不得抵押.意思是不能单独抵押宅基地使用权,并不是说农民的房屋也不能抵押.《物权法》 第一百八十条第一款即规定,农民的住房是可以抵押的.不过,房屋抵押的,宅基地使用权也要一并抵押. 赋予农地用益物权以接近于所有权意义上的相对完整的权能,才可使农地用益物权人享有各种实体和程 序性权利,农地用益物权人在实体权利受到侵害之时才能依法主张自己的诉权,尤其是对抗性权利,使得权利 人在现实法律背景下获得真实而充分的救济性权利.在土地征收过程中,为使农民集体及其成员充分享有征收 征用补偿权,应明确赋予农地用益物权人以相应的处分权及收益权,即依民事法律行为形成公平补偿的权利. (三)农地用益物权应具有平等性张力 受制于我国城乡二元经济结构的物权法定主义僵直性,使土地用益物权划分为城市土地用益物权和农村 土地用益物权,并采取不同的立法模式加以规范,使城市土地用益物权和农村土地 用益物权在权利的初始配 置时就不平等,农村中的集体建设用地使用权基本被禁止流转.而市场经济规律内在要求对市场经济中各种 权利主体必须实行平等保护.因此,在物权法的主体上,除法律有规定以外,应呈现出平等性和广泛性,主体的 身份属性应予以消除. 实践中,建设用地使用权只能在国家土地上设立,而不能在集体土地上设立.从城市房地产建设用地来看, 除地方政府提供保障性住房的用地属于公共利益范围,可以通过征收农民集体土地解决外,大部分的商业用 地只能通过市场获得.为解决城市商业房地产用地,政府将继续在公共利益目的之外征收土地.《宪法》《土地 管理法》《物权法》都明确规定国家征收土地必须是出于公共利益目的.违反公共利益目的大量征收农民集体 土地已形成严重的社会问题.解决城市建设用地的出路就是允许农村土地所有权人在其土地上设立建设用地 使用权,而不是将建设用地使用权仅仅限于在"国家所有的土地"上设定的用益物权.承认在农村集体土地上 设立农地用益物权,并不等于说农地用益物权可以随意设立.《物权法》第四十三条规定"国家对耕地实行特殊 保护,严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量.不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土 地".严格限制农地用益物权的设立,这一任务主要是由规划部门和土地管理部门承担的,而不是通过不许在 农村集体所有土地上设立农地用益物权来完成.只要根据规划,农村集体所有的土地需要转为建设用地并经 批准转为建设用地,又不属于公共利益的范畴,就应当使农地用益物权人同城市建设用地物权人一样,获得物 权法的平等保护. 参考文献 [1】谢在全.民法物权论[M】.北京:中国政法大学出版社,1997:40. [2】何勤华.夕国法制史【M】.北京:法律出版社,2006:71. [3】3苏永钦.民法经济法论文集(_一)【M】.北京:中国政法大学出版社,1991:5-15. [4]王泽鉴.民法物权(通则.所有权)[M】.北京:中国政法大学出版社,2001:45. 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