关于建议对赵某作出不起诉决定的辩护意见书

关于建议对赵某作出不起诉决定的辩护意见 《关于建议对赵某作出不起诉决定的辩护意见书》 ------------------------------------------------------------------------------ 作者: 日期:2014-07-18 钱元春律师接受赵某(下称“赵”)的委托，担任贵院正在审查起诉的赵涉嫌故意伤害(www.67law.com)案中赵的辩护律师。接受委托后，我单独分别详细询问了赵、赵的配偶李某及赵的同事，并实地查看XX风景区案发现场，后又仔细查阅了本案卷宗材料和受害人陈某(下称“陈”)的就诊记录等。基于上述调查分析，我认为本案疑点较多，认定赵涉嫌构成故意伤害罪的基本事实不清，证据不足，故提请贵院本着公正、严谨的态度核实“据以定罪”的基本证据，确认相关疑点，并坚持“疑点利益归于被告人的原则”，对赵做出不予起诉的决定。 一、本案据以定罪的证据存在疑问和瑕疵 证据是对犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑的基本依据和前提，对于无法采信和查证属实的“疑问证据”，不能作为认定基本事实的依据。目前认定赵有伤害行为的证据全部为证人证言及受害人陈的陈述。该案本是赵及李某与厕所管理员刘某三人间的纠纷，后演变为数十人围攻殴打赵及李某，参与人数众多，案发现场混乱，又无犯罪工具，因此目击证人和受害人陈的询问笔录对认定犯罪事实至关重要。但本案询问笔录形成时间上存在问题，且多个被询问人陈述存在矛盾，并有彼此串通之嫌疑。 1. 笔录形成时间上的问题 《刑事侦查卷宗》显示，张某、谷某、郑某三位证人及陈的询问笔录皆形成于2010年7月5日上午。其中陈某、谷某、郑某三人的询问笔录皆由承办警官寇某同志参与制作。 为证人郑某制作的询问笔录显示的时间是:2010年7月5日11时40分至12时37分，“11时”和“12时”曾做修改，原因不详。同日9时15分至10时41分，警官寇某同志在XX风景区派出所办公室为证人谷某制作询问笔录，而该日10时5分至11时10分，寇警官却也在该市人民医院为受害人陈制作询问笔录。同一个警官在同一个时间段(10时5分至10时41分)为何能在不同的地点为不同的人员做询问笔录,为何郑某的询问笔录时间需要改动,是笔误还是其他原因，有待贵院核实。如果侦查机关在收集以上证据时违反了我国刑事诉讼法的有关规定，该类材料不能作为证据使用，应予排除。 2. 多个被询问人对案件情节陈述存在的矛盾 这些矛盾之处主要有: 1)李某带了几个男青年过来, 刘某、陈某、谷某、张某陈述是3个，而孙某、郑某、赵某、李某的陈述则是1个。 2)几人打刘某,怎样打,及打的结果如何, 刘某自己的陈述是 “(赵)揪住我的头发，用拳头捣了我的头部一拳，我一下就被打昏了，后面发生的事情我就不知道了”，并陈述是“只有赵打我了”。而张某陈述刘某被捣了一拳，并在赵要走时“上前拦着那个女的不让她走”; 郑某的陈述则是 “(赵)拽着看管公厕老太太的头发，那名女游客也上去拽老太太的头发，接着又把老太太给摁到在地上又踢又用拳头捣。”显然，关某的陈述示刘某被捣后没有昏倒，郑某的陈述显示是两人打刘某，并且是“给摁到在地上又踢又用拳头捣”，这与刘某自己的陈述存在矛盾。 3)赵是否踹了陈一脚, 张某的陈述是“看厕所的老头看到这种情形，就上前推那个男的，不让他打老太太，那青年一看就照着老头踢了一脚”; 陈的陈述是“我就上去拦着那里的，不让他打刘某，男青年接着踹了我一脚，我一下子倒在后面的栏杆上”。但是谷某的陈述则是“打完(刘某)后那个穿红色上衣的男青年就想走。看厕所的还有一个老大爷，看到这种情况就从男青年的身后死死的抱着他”;郑某的陈述是“接着把老太太给摁倒在地上又踢又用拳头捣。另一个看厕所的老大爷去拉年轻男子不让他打了，老大爷在背后死死的抱着那个年轻男子”; 孙某的陈述是“那个男子和老大爷怎么打的我没有看见”。对于如此重要的动作情节，他们彼此的陈述存在矛盾。 综上三点，由于侦查机关只对目击证人、受害人做过一次询问笔录，导致未能解决矛盾之处，故难以判断谁真谁伪，采信其一，无法客观公正的还原案件现场，确认事发的经过和情节。 3. 四位被询问人有串通作证之嫌疑。 之所以认为四位被询问人(陈某、谷某、张某、郑某)有串通作证之嫌疑，是基于: 1) 时间上。 2010年7月4日，即有消息传出称陈肋骨骨折。而这四人接受询问的时间是2010年7月5日，有充足的串通时间和串通可能。 2) 在赵伤害行为上的陈述高度一致。 笔录显示，对于该伤害行为动作外的其他情节，四人陈述彼此矛盾，如上述提到的(二)之矛盾，但在赵伤害陈的动作情节上，四人的陈述及用词却是高度一致。在2010年7月5日接受询问时，四人皆统一口径为“赵用两个胳膊肘往陈身上捣”、“赵往后顶，陈的身体多次撞到了空调机外机上。”其中郑某更是进一步指出赵用胳膊肘捣“老大爷的肋骨”，我不禁要问，如果当日陈的肝受伤了，其是不是要陈述捣“老大爷的肝”了,～四人对此情节的高度一致陈述，目的无非是想说明陈的肋骨骨折是赵造成，把责任归咎到赵。 对于赵是否有故意伤害的行为，我认为证人孙某的询问笔录更有可信度，一来孙某全程目睹了整个事件过程，二来孙某2010年7月3日当晚即做了笔录，当时对陈是否受伤其并不清楚，其陈述的事实受外界干扰因素很小。她在陈述中指出“我起来后就看见另一个看公厕的老大爷在身后抱着那个年轻男子不让他走，这时围上来一群人打那个男子，场面很混乱， 那名男子和老大爷怎么打的我没有看见。”我想，如果孙某是在2010年7月5日接受询问，那么她对于陈某受伤原因的回答也许就可能跟其他证人保持一致了。 3)对是谁参与殴打赵的陈述高度一致。 当侦查机关问谁殴打了赵某，四人共同将责任推到游客身上。没有一人指证有附近的摊贩参与殴打过赵。这种只有游客(没有摊贩)因打抱不平殴打赵的陈述，可能连他们自己都不相信。 4)对有案发时，哪些摊贩在场的陈述高度一致。 现场摊贩众多(据实地查证，XX风景区摊位有数十个)，而当侦查机关问到“当时还有其他什么人在场”时， 张某、谷某、郑某除共同回答了孙某外，皆只分别指出了其他两个被询问人。难道其他摊贩这三人一个不认识,还是现场就这四个摊贩,我认为可能性不大，至少张某陈述“我就到厕所旁边的摊点看打牌的”中打牌的摊贩在案发时何在,他们看到的场景又是如何,也许是怕人多嘴杂，就把目击证人锁定在四人之中罢了。 综上，我认为侦查机关为达到立案、侦查效果，过于注重收集指控赵某有罪的证据材料，而忽视收集证明犯罪嫌疑人无罪的证据，对于证人证言彼此矛盾未能查清，也未能询问赵的相关同事以更客观的了解案情。据以定罪的证据存在疑问和瑕疵。如果贵院仅对上述材料进行审查，则很难全面、客观、公正地把握案件的全部事实和证据，容易对赵某作出先入为主的有罪推定，这本身也有碍贵院法律监督权的行使。 二、证明赵涉嫌故意伤害犯罪的证据证明力不足 证据的证明力是指具有可采性的刑事诉讼证据对于待证事实所具备的证明价值。根据犯罪构成理论之通说，犯罪构成包括主体、客体、主观方面和客观方面这四个要件，对于决定某种行为是否构成犯罪，缺一不可。如果证明这四个构成要件中某个要件事实的证据不具有充分的证明力，即不能定罪处理，而应作存疑不诉。本案中， 证明赵构成犯罪客观方面和主观方面的故意证据不足。分述如下: (一)证明赵构成犯罪客观方面的证据不足。 犯罪的客观方面主要包括:危害行为、犯罪对象、危害结果、危害行为与危害结果之间的因果联系以及犯罪的时间、地点、方法等。是否具备犯罪的客观方面，是罪与非罪的重要界限。没有犯罪的客观方面，就意味着没有犯罪行为，就不存在构成犯罪的客观基础。依照刑法规定，构成故意伤害罪的客观要件主要包括行为、结果以及因果关系。本案中，证明是危害结果及因果关系证据不足。 1.证明陈现场骨折之(结果)证据不足。 据XX市公安局XX分局《法医学人体损伤程度鉴定书》反映，陈因受钝性外力致右侧第5、6及左侧4、5、6肋骨骨折。对于多骨折后的即时症状，我走访咨询了上海有关骨科专家，回复如下: 作用于胸部局限部位的直接暴力所引起的肋骨骨折，断端向内移位，可刺破肋间血管、胸膜和肺，产生血胸或(和)气胸。伤后，肋骨骨折断端刺激肋间神经会产生明显局部疼痛，深呼吸、咳嗽、转动体位时疼痛皆会明显加剧。而且患侧的手一定不敢抬起。局部可见肿胀、青紫和瘀斑。伤后呼吸道分泌物常增多，但因胸痛不愿咳嗽排痰，易致肺不张和感染，出现呼吸困难。多肋多(双)处骨折可见伤处胸壁塌陷及反常呼吸运动，患者常发绀、呼吸急迫、脉快、血压低，甚至休克。(以上肋骨骨折症状，贵院可咨询权威骨科专家核实) 因此，肋骨骨折后的最大症状就是疼痛，况且这种疼痛感觉不具有滞后性(不像颅脑内伤、腹内部分内伤，察觉和确诊具有时间上的滞后性)。虽然本案多位证人的证言说明了陈拦腰抱住赵后，赵在挣脱过程中有接触到陈的身体，且在双方后退的过程中，陈撞到了墙上(或空调机上)这一事实，但没有证据证明陈是在这个过程中受到伤害。 第一，陈本人在案发日抱住赵的过程中没有肋骨折断的症状表现(如疼痛和其他不适)。同时，据赵和李某反映，在案发后，赵等人随联防队到了250米外的岗亭，110警察到达后，赵领着警察返回现场指认参与殴打的摊贩，陈见警察来后，还不停地和警察讲话(自然不是陈自己疼痛的内容)。指认结束后，赵和其配偶李某随警车回派出所做进一步的调查。由于中途警官顺路处理了一起案件，当他们到达派出所时，陈某和孙某已经自行到了派出所门口等候了。派出所离案发现场有4.5公里之遥，中间还有一座较有坡度的拱桥。如果陈已有5根肋骨折断，那么如此长的距离，陈不管是自身的转体、还是路途的颠簸，理应能感觉到疼痛，然陈依旧平安无事，未见异常症状。据赵告知，在派出所陈还与一警官发生过争论(对于陈在派出所的症状表现，可以调取派出所当日的监视记录)。在派出所一小段时间后，陈自行离开(注:离开时，派出所并没有为其开具验伤通知单)，原因不明。据赵某和李某称，他们知道陈去了医院是在当晚12点左右(他们2007年7月3日的询问笔录其实是在当晚12点左右做的)。如果是这样，那么在陈离开派出所后的几小时内发生了什么事故就不得而知了。 第二，案发时，在现场有众多游客、摊主，案发后，联防队员、110警官、120的医护人员也都赶到，他们也均未发现或察觉陈有任何痛苦状或不良反应。这在张某、谷某、郑某等几位证人的证言中也可以得到验证。当他们被询问到“双方都有谁受伤,”时，他们的只指出赵某和刘某两人受了伤，而张某则明确指出“那个女青年(即李某)胳膊上好像有几道抓痕;老头(即陈某)当时没有看出来有伤。”同时，孙某是和陈一起去派出所的，在前去路上，孙某也没有发现陈有任何异常。 第三、据赵反映，2010年7月4日中午，该派出所的宋姓所长跟其说陈某被查出有肋骨骨折现象，可能是旧伤。如果是旧伤，据咨询专家得知，肋骨(尤其是老年人肋骨)骨折伤愈后，通过CT还能检测到曾经的骨折痕迹。如果是旧伤，陈在现场自然不会感觉到疼痛或者其他红肿、淤青、呼吸困难等不良症状。(对于陈是新伤还是旧伤，请贵院能够依法进行鉴定核实。) 综上，由于没有一份证据可以证明陈的伤害结果是在纠纷中产生，根据证据得不出陈现场受伤的结论，认定赵涉嫌故意伤害的证据没有形成完整的证据锁链，故建议贵院按疑罪做出不起诉处理。陈从派出所离开后造成骨折，或者肋骨CT显示的本是骨折老伤都是可能存在的因素。因此，需要贵院能依法查明，以做到不枉不纵。 2.证明赵的行为和陈的损害结果间因果关系的证据不足 假设陈是在现场肋骨骨折的前提下，陈的损害结果与赵的行为也并不具有唯一排他性。所谓唯一排他性，是指证据对待证事实不具有充足的证明力，根据证据得出的结论具有其他可能性，而非唯一性。 本案中，虽然多人的询问笔录皆指向是“赵用两个胳膊肘往陈身上捣”、“赵往后顶，陈的身体多次撞到了空调机外机上。”似乎是赵之行为造成陈之损害的直接原因，但我认为，本案事实不清，证据不足，不能排除其他围攻者或者陈自己造成伤害等可能性，理由如下: 第一，本案不是一对一的殴打致伤，而是参与人数众多，案发现场混乱。据目击证人张某等反映，看到赵打刘某后，围攻者有人用拳手打赵，有人用脚踢赵，有人推赵。而此时，陈已从后面抱住了赵，两人是紧紧在一起的。鉴于现场非常混乱，拳脚无眼，因此对陈的伤害，不能完全排除是围攻者拳打脚踢误伤到陈的嫌疑，也不能合理排除是围攻者推搡赵、陈二人撞到墙上(或空调外机)所致陈肋骨撞断的嫌疑。 第二，案发时，陈已有68岁，骨质已经疏松，轻微的外力作用也能导致其肋骨骨折。不排除陈在从赵背后抱住赵时(赵年轻力壮，后背肌肉结实)用力过猛，将自己的肋骨挤压折断。 第三，多证人提到赵“捣”陈的肋骨，然未见有陈在腹部、胸前有红、肿、青、紫、淤血等常规击打明伤，证词内容和体表无伤不能相互印证，再加上部分证人的证言和陈的陈述可信度不高，故难以排除除上述两原因之外的其他因素导致陈骨折。 综上，即使公诉人有相当的内心确信赵存在“捣”“撞”之行为，也不能必然得出该案的危害后果就是被赵的行为所致。由于本案根据证据得出的结论不具有排他性，不符合刑法上的因果关系，因此，应对赵做出不予起诉的决定。 (二)、证明赵构成犯罪主观方面的故意证据不足 犯罪主观方面主要内容包括犯罪的故意与过失(即罪过) 、犯罪的目的与动机等与主观方面相关的问题。行为人的犯罪的故意或过失，是一切犯罪构成都必须具备的主观要件，因此被称之为犯罪主观方面的必要要件。对于轻伤害案件，认定行为人对伤害行为是否具有故意是行为人是否构成犯罪的关键。所谓故意，即指行为人明知自己的行为会造成损害他人身体健康的结果，而希望或放任这种结果的发生。这与过失、正当防卫等有这本质的区别。在过失情形下，只要致人重伤方才构成犯罪。正当防卫也只有在防卫行为必须明显超过必要限度且造成重大损害才构成防卫过当。 本案中，在继续假设陈是在现场受伤，并假设陈的受伤与赵的行为有因果关系的前提下，从该案证据看，也没有证据证实赵主观上对陈的伤害是明知而希望(作为)或者放任(不作为)。根据赵的询问和讯问笔录，陈从背后抱着他时，他就让陈放手，陈没放。此时他已经被人围殴、推搡，左眼角也被打破流血，他就一边向后退一边用手掰陈的手，想挣脱他。后来退到墙角，陈的后背顶到了墙角。墙角有没有空调机柜，他当时没有在意。他不知道陈什么时候受的伤，也不知道为什么受伤，并表示自己没有伤害的故意。李某对此环节的陈述是“我 老公护着我，管理厕所的那个老爷爷抱着我老公的腰，我们被逼到墙角。”案发当日唯一做了笔录的目击证人孙某的陈述是:“老大爷在身后抱着那名年轻男子不让他走，这时围上来一群人打那个男子，场面很混乱，那名男子和老大爷怎么打的我没有看见。”其他后来做询问笔录的目击证人及受害人虽均提到赵的胳膊肘与陈有身体上的接触和陈撞到了墙上(或者空调机上)，但一来他们的证言可信度不高，二来均没有关于赵主观有伤害故意的证言。这些询问笔录内容不足以认定赵的行具有故意伤害的违法性。 赵在非冷静的状态下为替其配偶讨个说法与刘某发生争执而引起众人围殴是其未曾想到的。当遭多人围攻，在自己和其配偶受到不法侵害是，作为常人的赵必然会本能地向后退却躲闪，并极力挣脱陈的拦腰抱，以便自卫。众多目击证人都反映场面相当混乱，期间不断的有人推赵，以致赵和陈都撞到墙上。在这种混乱的情形下，赵的挣脱行为是本能的自我救济、自我防卫行为。另外，据实地调查，事发地点的走廊相对狭小，在围攻后，赵、陈、李某能活动的空间更是非常狭小，不管是自己因躲闪他人向后退，还是被别人推搡后退，都必然会撞到后面的墙上或者空调机外壳上，这是赵无法掌控的。 因此，根据我国刑法关于故意伤害犯罪的规定，侦查机关采集的证据尚不足以认定赵的行为构成故意伤害犯罪，建议检察院赵作出存疑不起诉的决定。 综上，依据《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则》有关“疑罪从无的原则”规定，我认为，基于目前侦查机关提供的证据无法查清“定罪量刑”的事实，赵某对自己的伤害行为亦不予认可，因此，本案属于不具备起诉条件或不适宜提起公诉的刑事案件。对据以定罪的证据采信与否，事关对普通老百姓有罪没罪的认定，恳请贵院能对本案 “合理怀疑”，并使怀疑疑之有据，疑之有理，避免冤、假、错案的发生，从而维护法律的公正性和权威性。 以上辩护意见，供贵院公诉人斟酌。 此呈 山东省某某区人民检察院 辩护律师: 钱 元 春 律师 年 月 日