期货强制平仓制度分析

期货强制平仓制度分析 期货强行平仓制度分析 ----析上海某期货有限公司诉吕某期货强行平仓案 【本案聚焦】 期货公司强行平仓的法律性质是什么,在哪些情况下，期货公司可以适用强行平仓制度,强行平仓所带来的损失应当由谁承担? 1【案情介绍】 原告:上海某期货有限公司 被告:吕某 2008年1月4日，原、被告签订《期货经纪》，约定原告向被告提供期货交易服务，按照被告交易指令为被告进行期货交易，被告对交易结果承担全部责任。合同对双方的权利义务作出了相应的约定，并对保证金的缴纳保管及相关 2情况的通知作了比较详尽的约定。并约定，在交易闭市后，经结算被告的风险率大于100,时，原告将于当日交易结算报告中向被告发出追加保证金通知，被告应当在下一交易日开市前及时追加保证金或在开市后立即自行平仓，否则，原告有权在事先不再通知被告的情况下，对被告的部分或全部未平仓合约进行强行平仓，被告应承担由此产生的结果;当原告依法或者依约强行平仓时，被告应承担强行平仓的手续费及由此产生的后果。同日，原告为被告开立了期货结算帐户。 2008年9月26日，被告期货结算帐户发生亏损，风险率为143.15,，原告在当日结算报告中通知被告追加保证金。下一个交易日即2008年10月6日开市前，被告并未对原告的相关报告提出异议，亦未主张其尚未收到相关报告，该日开市后，被告并未追加保证金或自行平仓，原告向被告发出强行平仓通知书，该日被告相应保证金帐户内保证金数额为838202.21元。2008年10月7日，原告对被告上述帐户内的期货合约强行平仓，亏损904640元，原告因此为被告垫付 1 案例改编自:上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民三(商)初字第5号民事判决书。 2 期货经纪合同约定:原告在期货保证金存管银行开设期货保证金帐户，代管被告交存的保证金;原告通过中国期货保证金监控中心查询系统向被告发送交易结算报告、追加保证金通知等文件，只要原告将相关文件发送到中国期货保证金监控中心，即视为原告履行了对被告的通知义务，原告同时采用自身交易系统信息提示的方式作为辅助通知方式，向被告发送每日交易结算报告、追加保证金通知等文件，被告有义务随时关注自己的交易结果并妥善处理持仓。如果被告因某种原因无法收到或没有收到当日交易结算报告的，应于下一个交易日开市前向原告提出，否则视为被告收到当日交易结算报告，被告在交易日开市前未对前日交易结算报告提出异议的，视为被告对交易结算报告记载事项的确认。 1 保证金及手续费共67685.79元。之后，原告将相关情况通过电话方式告知被告，2008年10月15日，原告致函被告，要求被告赔偿上述损失，但被告未予赔付，原告遂提起诉讼。 法院认为，原、被告间签订的《期货经纪合同》系当事人真实意思表示，合法有效，原告依据合同约定在通知被告追加保证金未果的情况下强行平仓，由此造成的损失应当由被告承担，综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第130条、《中华人民共和国合同法》第60条、第113条之规定，判决如下: 被告吕某应于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海某期货有限公司经济损失人民币67685.79元及利息人民币220.06元。 【法理分析】 一、强行平仓的法律性质分析 我国期货市场上的强行平仓分为三类:第一，因未履行追加保证金义务而强行平仓;第二，因违规行为而强行平仓;第三，因政策或交易规则临时变化而强行平仓。在未特别说明的情况下，本文所指的是第一种情况下的强行平仓。强行平仓即期货交易过程中，在期货交易者期货持仓所需的保证金不足，而又未按期货交易所或期货公司的通知及时追加不足保证金时，期货交易所或期货公司对期货交易者的期货持仓进行反向交易，将所得资金补足期货交易所需保证金的法律 3行为。强行平仓制度是期货交易所及期货公司控制期货交易风险的一种手段。 对于期货公司强行平仓行为的法律性质，法学理论界、实务界一直都存在的 4争议，主要有权利说、义务说、权利义务并存说以及权利转义务说四种看法。我们认为，权利转义务说比较合理。权利转义务说认为，对于期货公司的强行平仓行为，不应简单地说是一种权利，或者说是一种义务，而是应当根据具体情况区 5别不同阶段具体来分析。与此同时，还必须区分不同的法律关系，具体分析如下: 首先，《期货交易管理条例》第38条第2款规定，客户保证金不足时，应当 3 唐波主编:《期货法论》，世界图书出版公司1998年版，第264页。 4 权利说认为，强行平仓是期货交易所或期货公司的权利，是国家政策和法律为了保证金制度的实行而赋予期货交易所或期货公司的控制期货市场风险的职能手段，持该种观点的主要是期货公司。义务说认为，强行平仓是期货交易所或期货公司的义务，其理由是，《期货交易管理条例》第38条对期货交易所和期货公司进行强行平仓的规定使用了“应当”的法律术语，此术语属于法律中的“义务性规范”。权利义务并存说兼采以上两种观点。陈欣著:《<期货交易管理条例>解读》，北京大学出版社2007年版，第125页。 5 吴庆宝主编:《期货诉讼原理与判例》，人民法院出版社2005年版，第308页。 2 及时追加保证金或者自行平仓。客户未在期货公司规定的时间内及时追加保证金或者自行平仓的，期货公司应当将该客户的合约强行平仓，强行平仓的有关费用和发生的损失由该客户承担。这里的确使用了“应当”的义务性规范术语，但是，该规定事实上是行政法规对于期货公司期货市场风险控制职能的法律表述，违反该规定，期货公司需要承担的是行政法上的不利后果。也就是说，该法定义务与期货公司和客户之间在平等民事主体基础上建立的期货行纪法律关系具有不同 6的法律性质。该义务性规定，是存在于行政法律关系中的，其不受民事法律制度调整，也不为期货公司与客户间期货经纪合同所排除。 其次，依据《期货公司管理办法》第59条，期货公司应当在期货经纪合同中约定风险管理的、条件及处置措施。也就是说，期货公司可以与客户约定不同于期货交易所规定的保证金比例，并以此作为客户期货账户风险管理的标准。期货实务中，期货公司为了防止在客户保证金未追加前以自有资金替客户向交易所垫付保证金，往往会订立高于期货交易所规定的保证金水平3至5个百分点的保证金比例，例如，期货交易所规定保证金比例为5%，则期货公司与客户约定的保证金比例可为8%，则8%为期货公司与客户约定的风险管理水平，而5%为客户透支交易的标准线，当保证金维持在8%至5%之间时，期货公司可以依据其与客户的约定进行强制平仓，而此时，期货公司的行为完全是行使合同约定的权利的行为，此时的强行平仓具有权利属性。 再次，当客户保证金低于期货公司的风险管理水平，但未低于期货交易所规定的保证金水平时，也就是上例所说的当保证金维持在8%至5%之间时，期货公司通知客户追加保证金，而客户要求保留持仓并与期货公司书面协商一致的，期货公司在协商范围内不得进行强行平仓。该行为可以看作是期货公司与客户以协议方式限制了期货公司的强行平仓行为，期货公司并不需要承担未穿仓前的交易损失，如果其违背该保持持仓协议进行强行平仓则需要承担违约责任，因此，该阶段强行平仓仍具有权利属性，但由于该权利受到与客户之间特殊约定的限制， 7故又带有一定的义务属性。 最后，当客户保证金水平低于期货交易所规定的保证金水平时，即是在穿仓 6 最高人民法院民事审判第二庭编著:《关于审理期货纠纷案件若干问的规定的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第161页。 7 最高人民法院《关于审理期货纠纷若干问题的规定》第33条。 3 情况下，期货公司就不得不进行强行平仓。同时，由于期货公司不进行或者不及时进行强行平仓而造成扩大损失的，须由期货公司承担。即是说，在该情形下，期货公司是没有行为的选择余地的。因此，在穿仓的情形下，期货公司的强行平 8仓行为是具有义务属性的。 综上所述，期货公司对客户持仓进行强行平仓的行为，随着客户保证金水平的不断下降，逐渐由权利转化为义务，因此，权利转义务说更为合理。 二、期货公司强行平仓的条件及责任承担 强行平仓制度设计的最终目标在于期货市场的风险控制和期货交易的风险管理。而一个行之有效的风险必然有其合理的实施条件，以防止期货公司任意平仓对客户带来的不利影响。我们认为，强行平仓必须满足以下四个条件: 第一，当日期货交易结束以后，结算结果显示客户保证金不足。保证金制度是期货交易风险控制制度的重要组成部分，《期货交易管理条例》规定，国务院期货监督管理机构应当建立、健全保证金安全存管监控制度，设立期货保证金安全存管监控机构。期货保证金安全存管监控机构依照有关规定对保证金安全实施 9监控，进行每日稽核，发现问题应当立即报告国务院期货监督管理机构。期货交易所实行当日无负债结算制度，在每日交易结束后，以当日结算价结算所有合约的盈亏，对相关应收款项进行划转，调整会员的结算准备金。期货公司根据期货交易所的结算结果对客户进行结算，因此，结算之后客户保证金不足就成为实施强行平仓的前提条件之一。如果客户所缴纳的保证金足额，或者客户及时追加了保证金，期货公司无权实施强行平仓，否则，应向客户承担错误平仓的交易损失。 第二，期货公司应当依据合同的约定，通知客户保证金不足的事实，并告知 10客户应当追加保证金的合理时间及数额。是否需要追加保证金，取决于当日结算价格及浮动盈亏，当日持仓保证金及应当缴纳的手续费等多项因素，普通客户并不一定时刻关注期货行情的起伏，对于自己的期货账户何时需要追加保证金、应当追加的具体数额等情况，往往不甚明了，要求客户自行计算并自动追加保证 8 最高人民法院《关于审理期货纠纷若干问题的规定》第32条。 9 《期货交易管理条例》第55、56条。 10 最高人民法院《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》的通知中明确规定，期货交易所和期货经纪公司实施强行平仓应尽通知的义务。 4 11金是不现实的，也是不公平的。因此，期货公司的合理通知亦是进行强行平仓的前提条件。如果期货公司未尽通知义务而擅自平仓的，其应当向客户承担违约责任，赔偿客户交易损失。 对于期货公司通知的送达方式与客户异议的提出方式，法律并无强制性规定。一般而言，在期货公司与客户订立的《期货经纪合同》中，会对此进行比较详细的规定。例如，在本案中，原告期货公司就与客户约定，原告通过中国期货保证金监控中心查询系统向被告发送交易结算报告、追加保证金通知等文件，只要原告将相关文件发送到中国期货保证金监控中心，即视为原告履行了对被告的通知义务，原告同时采用自身交易系统信息提示的方式作为辅助通知方式，向被告发送每日交易结算报告、追加保证金通知等文件，被告有义务随时关注自己的交易结果并妥善处理持仓。如果被告因某种原因无法收到或没有收到当日交易结算报告的，应于下一个交易日开市前向原告提出，否则视为被告收到当日交易结算报告，被告在交易日开市前未对前日交易结算报告提出异议的，视为被告对交 12易结算报告记载事项的确认。由于该约定是双方的真实的意思表示，因此是合法有效的，只要期货公司以该约定形式发出了追加保证金的通知，即视为其履行了通知义务。依据民事诉讼证据规则，期货公司应当承担已通知客户追加保证金的举证责任。在本案的审理过程中，原告提供了交易结算单等证据证明了自己已按照合同约定方式向被告通知了保证金不足的事实并告知被告在下一个交易日开市前追加保证金或者在开市后自行平仓。在被告未提出异议的情况下，法院认定原告确实履行了通知义务。 第三，客户在接到期货公司追加保证金的通知以后，既未提出异议，也未在合理时间内追加保证金或者自行减少持仓以使得保证金余额能够维持现有头寸。如前所述，强行平仓是为了控制期货交易的风险，以防止透支交易的产生，如果客户在接到期货公司通知后就及时追加了保证金，或者主动平仓以使得现有保证金余额足以维持账户中的头寸的，期货公司就没有必要再行平仓了。因此，客户的不作为是期货公司得以实行强行平仓的另一个前提条件。如果期货公司在客户追加保证金或者自行平仓后再行平仓的，就应当承担越权平仓的赔偿责任。 11 张金忠、李京生主编:《期货法前沿问题案例研究》，中国经济出版社2001年版，第254—255页。 12 《期货公司管理办法》第59、60、61条。 5 本案中，被告吕某在接到期货公司通知以后，并未对相关报告提出异议，亦未主张其尚未收到相应报告，而在开市后，被告也未按要求追加保证金或自行平仓，因此，原告发出强行平仓通知书并在下一交易日开市后直接平仓的行为是符合法律与合同约定的。 第四，期货公司强行平仓的合约数量应当与丧失保证金担保的仓位数量相符合，也就是说，强行平仓应当“适度”。如果期货公司强行平仓的合约数量超出了使得该被平仓客户交易头寸余额为正数的合理范围，则期货公司应当承担越权平仓的法律责任，赔偿该客户的交易损失。本案中，由于期货公司通知被告追加保证金时被告的风险率已经达到了143.15,，被告相应保证金帐户内保证金数额为838202.21元。而期货公司对被告上述帐户内的期货合约强行平仓后，亏损达到904640元，期货公司还需为被告垫付保证金及手续费计67685.79元，因此，本案中并不存在越权平仓的问题。 除此之外，有学者认为强行平仓有顺序的要求，即要按照规定的顺序进行强行平仓，也就是首先应根据风险水平由高到低的顺序平仓，即先平掉持仓亏损较大的合约，不足时再平亏损较小的或盈利的合约;其次，投机头寸先于保值头寸 13平仓，从而最大限度地减少因强行平仓给会员或客户造成的实际损失。我们认为，在期货交易中，只有客户自己才能对账户内的合约价值进行判断，进而发出交易指令，期货公司无权全权代理客户进行交易，而客户在接到保证金不足的通知以后未采取任何行为的事实，可以视为客户对自己权利的放弃。期货公司进行强行平仓之时，所需要考虑的仅仅是保证金不足的风险，而不需要考虑合约的盈亏情况。事实上，就期货交易的风险性质而言，盈利的合约风险并不必然低于亏损的合约，所以我们不认为按照顺序平仓是强行平仓适用的前提条件之一。当然，实践中存在的，当套期保值头寸和投机头寸并存的情况下，优先平投机头寸的惯例，也未尝不可。 综上所述，本案原告期货公司的强行平仓行为是符合法律规定的程序和条件的，也与其期货经纪合同中所约定的内容相一致。因此，原告的强行平仓行为并无不当之处，强行平仓所造成的期货交易损失，应当由客户也即被告承担。原告在强行平仓时，以自有资金为被告垫付了保证金及相关手续费用，被告应当按约 13 刘敏著:《强行平仓的法律属性及条件探讨》，载《法律适用》2002年11月刊。 6 定返还。而在原告向被告主张权利时，被告未能按约履行相应义务，故除赔偿原告损失外，还应承担相应的违约责任。因此，原告的诉讼请求应当获得支持。 【资料链接】 1、案例:邢向明与金元期货经纪有限公司期货纠纷上诉案，海南省高级人民法院(2006) 琼民二终字第16号民事判决书。 2、王海洋著:《股指期货强行平仓的法律性质与后果》，载《法律与政治》2008年第5期。 3、潘晓璇著:《论强行平仓中追加保证金的通知义务》，载《中共南昌市委党校学报》2008年2月刊。 7 8