略论联合国《国家及其财产管辖豁免公约》对中国的影响及其对策

略论联合国《国家及其财产管辖豁免公约》对中国的影响及其对策 略论联合国《国家及其财产管辖豁免公约》对中国的影响及其对策 作者: 金震华 发于:2007-7-4 ―――――――――――――――――――――――――――――――――――――――――――― [ 内容摘要 ] 世界上多数国家都已采取限制豁免的立场，2005年9月14日，李肇星外长代表我国政府签署了《联合国国家及其财产管辖豁免公约。文章分析了我国签署《国家及其财产管辖豁免公约》的法律后果，以及对我国可能带来的影响，并提出我国在公约正式通过后应采取的具体对策。 [ 关键词 ] 国家及其财产管辖豁免公约 法律后果 影响 对策 ――――――――――――――――――――――――――――――――― 国家及其财产豁免系当代国际法中的一个重大理论和实践问。自1978年始，联合国国际法委员会一直在致力于编纂关于国家及其财产管辖豁免的国际公约。联合国国际法委员于1991年通过《国家及其财产的司法管辖豁免公约》二读草案。2000年11月，该委员会对草案又进行了一次审议，再次引起了学者们对这一问题的关注。经长期磋商，2004年12月16日第59届联大通过了公约草案并开放签署，截至今年9月17日已有15个国家签署该项公约。公约将于第30份批准书、接受书、核准书或加入书交存联合国秘书长后第30天生效。9月14日，李肇星外长代表中国政府签署了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》。目前，世界上大多数国家都已采取限制豁免的立场。李肇星外长指出，这是国际社会第一个关于限制管辖豁免问题的公约，标志着绝对豁免主义的终结。我国理论界和实务界以前素以国家利益为重，坚持绝对豁免主义，因此该公约的签署不可避免地对我国经济与社会产生诸多影响。 一、我国签署《国家及其财产管辖豁免公约》的法律后果 有学者认为，公约的签署只表示签署者所代表的国家初步同意成为该公约的缔约国，但尚须经过批准。在批准该公约之前，该国尚需对公约作进一步的审查，以便最终决定是否接受该公约的拘束。 其理由是，按照1969年《维也纳条约法公约》第18条第1款的规定，如果一国“已签署条约”，“而须经批准、接受、或赞同，但尚未明白表示不欲成为条约当事国”之意思，该国“负有义务不得采取任何足以妨碍条约目的及宗旨之行动”。 二、《国家及其财产管辖豁免公约》对我国所带来的影响 1、公约签署对我国所具有的积极影响 根据我国商务部规划财务司的统计，欧盟和美国一直是我国最大的贸易伙伴，在2005年1,2月共占我国对外贸易总量的31.3?。因此与它们发生贸易争端的可能性也是最大。但是由于我国原则上是主张绝对豁免理论的国家，在我国的法院不应对这些国家进行管辖，而恰恰相反，由于这些国家在立法上奉行限制豁免主义，当我国向它们提出豁免要求的时候，他们可以援引本国的豁免法来对我国的非主权行为进行管辖，甚至对我国的财产进行扣押等，造成一种完全不平等的结果。因此，用国际立法的形式采纳限制豁免主义将有助于我国与不同社会经济和法律国家之间的正常交往和国际合作，有利于我国的改革开放政策。同时随着我国经济实力的进一步增强资本与技术输出将成为必然，采纳限制豁免主义更会有利于保护我国当事人的合法权益。 2、对我国现存国有企业制度可能带来挑战 《公约》第2条第一款第2项规定了享有国家行为及其财产豁兔的主体(四类)，公约第10条规定了商事诉讼不享有豁免权，判断商事交易的是:性质和目的，即是营利还是公益目的。在国家和国有企业关系问题上，虽然我国主张国有企业是独立的法人主体，独立承担责任，但英美国家认为国家有利用国有企业的可能。虽然，公约的第10条第三款系采国有企业独立承担责任原则，以避免国家连带受损，但是存在例外。即如果国有企业故意虚报财产，减少资本，按照“揭开公司面纱”的理论，国家有可能涉诉。 我国国有企业制度的改革尚处进行阶段，在资产处置、人事安排、资金调度、财产划分等各诸多方面还留有较重的计划经济痕迹，因此，在国家和国有企业关系的安排上，必须引起政府及其各职能部门的高度重视。 3、对我国政府，尤其是地方政府的执政能力提出挑战 《公约》中所提到的代表国家的这个政府机关商既包括中央政俯，也包括地方政府，所以今后地方政府签订 的贸易、金融、投资方面的应当纳入《公约》的管辖范围。如果合同存在瑕疵或政府违约，如BOT项目投资，外国投资者或交易方可将该政府列为被告，在本国提起诉讼，而该政府对此不能以国家财产豁免为抗辩理由。 4、对我国司法机关的业务能力和公正司法提出挑战 《公约》对我国生效，条约的解释是该国国内法院进行解释，这对我国的法官提出了相当严格的要求和挑战。此外，诉讼期间的特权与豁免问题、《公约》中所规定的司法执行问题，以及诉讼文书的送达等诸多问题均需要司法不能仔细研究。 三、我国在《公约》正式通过后可采取的具体对策 1、对于外国当事人的起诉，应克服司法冷漠，积极应诉 我国政府在发生国际诉讼时，不能再一味地以绝对豁免为借口，对外国法院的诉讼文书不予理会。否则，只会延误时机，给之后的法律进程自行设置障碍，反而有损国家利益。外交途径并不是解决国际纠纷的唯一手段。 2、启动制定我国的国家及其财产豁免法 有学者结合公约草案的相关内容和我国的国情，指出公约草案力图在维护国家豁免的一般原则与发展对国家豁免的限制二者之间保持平衡，反映了发展中国家和发达国家的潜在利益冲突，同时还呼吁应借鉴国际立法及外国相关经验尽快制定《中华人民共和国国家及其财产豁免法》。我国签署公约的行动，也说明了我国在国家及其财产管辖豁免问题上的立场已十分明确。当此之际，尽早启动我国国家及其财产管辖豁免法已属当务之急。 3、加快国有企业的改革，真正实现政企分开，防止给其他国家执行国家财产造成口实 我国国有企业在资产处置、人事安排、资金调度、财产划分等各诸多方面都能反映出国家和国有企业反映出其与政府之间具有千丝万缕的关系。如土地使用权的无偿划拨;政府官员与企业高层领导之间任意调配;资金与财产的调拨等，均会给外人造成政府在直接操控企业，企业不是独立的市场交易主体的外像。此外，我国相关诸规定均确定国有企业的财产所有权属于国家，使国家不可避免地承担了国家企业的对外债务，从而在国家及其财产豁免的外交实践中陷入极为被动的局面。 因此，如何加快推进国企改革，真正实现政企分开，必须引起政府及其各职能部门的高度重视。 4、在现有机构下配备专门人员或建立专门处理豁免事务的机构，以便在面对外国法院的诉讼时打有准备之仗 考虑到我国的实际情况，可以在现有国家机关的有关职能部门下，先配备若干专门人员负责跟终和处理国家及其财产豁免问题，并与国内有关学者和相关职能机构与企业保持密切联系，从多层次、多角度形成合力，为日后发生的诉讼做好充分的准备。如果条件允许，或根据将来客观情况，再决定是否要建立专门机构处理国家及其财产豁免事务。 5、加强对《公约》本身的研究，加大培养熟捻涉外诉讼的法律人才，以应对日后的诉讼 对《公约》进行仔细的研究，吃透具体条文的内在含义，是掌握和自如运用《公约》捍卫国家利益的基础。我国对国家及其财产豁免问题的研究主要集中在理论探讨层面，对实务和《公约》条款(含条款草案)的研究着力不多。 鉴于《公约》涉及国际公法、国际私法和国际经济法多个层次与角度，因此更需要各专业领域的国际法学者与实务界人士共同努力。此外，我国应该培训出一大批有能力参与涉外诉讼的律师，来应对外国私人对我国的诉讼，还应提高法官队伍的整体素质，在我国的《国家豁免法》出台后能够公正的审理我国私人诉外国政府的案件。 版权所有，未经本人同意，禁止转载或用于商业目的。