论银行反洗钱义务与保密义务冲突解决机制

论银行反洗钱义务与保密义务冲突解决机制 分类 号 学号 M M M M 2 2 2 2 0 0 0 0 0 0 0 0 9 9 9 9 7 7 7 7 4 4 4 4 3 3 3 3 0 0 0 0 9 9 9 9 1 1 1 1 0 0 0 0 4 4 4 4 8 8 8 8 7 7 7 7 学校 代码 密级 硕 士 学 位 论 文 论银 行反 洗钱义 务与 保密义 务冲 突解决 机制 学 位 申 请 人 :王景 霞 学 科 专 业 :法律 硕士 指 导 教 师 :王鉴 非 副教 授 2 2 0 0 1 1 2 2 5 5 2 2 4 4 答 辩 日 期 :2 2 0 0 1 1 2 2 年 5 5 月 2 2 4 4 日A A A A T T T T h h h h e e e e s s s s i i i i s s s s S S S S u u u u b b b b m m m m i i i i t t t t t t t t e e e e d d d d i i i i n n n n P P P P ar ar ar ar t t t t i i i i al al al al F F F F u u u u l l l l f f f f i i i i l l l l l l l l m m m m e e e e n n n n t t t t of of of of t t t t h h h h e e e e R R R R e e e e q q q q u u u u i i i i r r r r e e e e m m m m e e e e n n n n t t t t s s s s f or t h e D e gr e e of Ju r i s M as t e r f f f or or or t t t h h h e e e D D D e e e gr gr gr e e e e e e of of of Ju Ju Ju r r r i i i s s s M M M as as as t t t e e e r r r C C on on c c e e r r n n i i n n g g t t h h e e B B an an k k A A n n t t i i - - m m on on e e y y L L au au n n d d e e r r i i n n g g C C on on c c e e r r n n i i n n g g t t h h e e B B an an k k A A n n t t i i - - m m on on e e y y L L au au n n d d e e r r i i n n g g O b l i gat i on s an d t h e O b l i gat i on t o K e e p O O O b b b l l l i i i gat gat gat i i i on on on s s s an an an d d d t t t h h h e e e O O O b b b l l l i i i gat gat gat i i i on on on t t t o o o K K K e e e e e e p p p C C on on f f i i d d e e n n t t i i al al t t h h e e C C on on f f l l i i c c t t r r e e s s ol ol u u t t i i on on M M e e c c h h an an i i s s m m C C on on f f i i d d e e n n t t i i al al t t h h e e C C on on f f l l i i c c t t r r e e s s ol ol u u t t i i on on M M e e c c h h an an i i s s m m C C C C a a a a n n n n d d d d i i i i d d d d a a a a t t t t e e e e : : : : W W W W a a a a n n n n g g g g J J J J i i i i n n n n g g g g x x x x i i i i a a a a M a j o r : J u r i s M a s t e r M M M a a a j j j o o o r r r : : : J J J u u u r r r i i i s s s M M M a a a s s s t t t e e e r r r S S u u p p e e r r v v i i s s o o r r : : A A s s s s o o c c. P P r r o o f f. W W a a n n g g J J i i a a n n f f e e i i S S u u p p e e r r v v i i s s o o r r : : A A s s s s o o c c. P P r r o o f f. W W a a n n g g J J i i a a n n f f e e i i H H H H u u u u az az az az h h h h on on on on g g g g U U U U n n n n i i i i ve ve ve ve r r r r s s s s i i i i t t t t y y y y of of of of S S S S c c c c i i i i e e e e n n n n c c c c e e e e & & & & T T T T e e e e c c c c h h h h n n n n ol ol ol ol ogy ogy ogy ogy W W u u h h an an 430074, 430074, P P. R R .C .C h h i i n n a a W W u u h h an an 430074, 430074, P P. R R .C .C h h i i n n a aM M M M ay, ay, ay, ay, 2012 2012 2012 2012独 独 独 独 创 创 创 创 性 性 性 性 声 声 声 声 明 明 明 明 本 人 声 明 所 呈 交 的 学 位 论 文 是 我 个 人 在 导 师 指 导 下 进 行 的 研 究 工 作 及 取 得 的 研 究成 果 。 尽 我 所知 , 除 文 中已 经 标 明 引用 的 内 容 外, 本 论 文不 包 含 任 何其 他 个 人 或 集 体 已 经 发 或 撰 写 过 的 研 究 成 果 。 对 本 文 的 研 究 做 出 贡 献 的 个 人 和 集 体 , 均 已 在文 中 以 明 确方 式 标 明 。 本 人 完全 意 识 到 本声 明 的 法 律结 果 由 本 人承 担 。 学位作者签名: 日期: 年 月 日 学位 学位 学位 学位 论文 论文 论文 论文 版权使 版权使 版权使 版权 使 用授 用授 用授 用授 权书 权书 权书 权书 本学位论 文作者完全了解 学校有关保留、使 用学位论文的规 定,即:学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版, 允许论文被查阅和借阅。 本人授权 华中科技大学可 以将本学位论文的 全部或部分内容 编入有关数据库进 行检 索,可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保 密 ? , 在 年 解 密后 适 用 本 授权 书 。 本论文属于 不 保 密 ? 。 ( 请 在以 上 方 框 内打 “ ?” ) 学位论文作者签名: 指导教师签名:华 华 华 华 中 中 中 中 科 科 科 科 技 技 技 技 大 大 大 大 学 学 学 学 硕 硕 硕 硕 士 士 士 士 学 学 学 学 位 位 位 位 论 论 论 论 文 文 文 文 日期: 年 月 日 日期: 年 月 日 I I华 华 华 华 中 中 中 中 科 科 科 科 技 技 技 技 大 大 大 大 学 学 学 学 硕 硕 硕 硕 士 士 士 士 学 学 学 学 位 位 位 位 论 论 论 论 文 文 文 文 摘 摘 摘 摘 要 要 要 要 本文对银 行的保密义务和 反洗钱义务做了深 入的梳理。本文 认为,保密义务是 银行为了 保护客户的金融 隐私权、保障自身 在客户面前的信 用而承担的最重要 的一 项义务, 从一百年前问世 以来,这个义务逐 渐从幼稚走向成 熟,既是银行在处 理与 客户关系 时的根本原则之 外,亦成为全球性 的银行法准则。 而反洗钱义务则是 银行 的一种新 的类型的义务。 进入全球化的社会 以来,洗钱对一 国的社会和经济安 全造 成的影响越来越大, 洗钱的途径也日益增多, 而银行无疑是洗钱犯罪的最重要途径。 如何处理其冲突,建构一个合理的体制,是本文所关注的重点。 首先,本 文了银行的 保密义务与反洗钱 义务的基本内涵 之后,重点分析了 二者的冲 突。其后,本文 从探讨这两个义务 的平衡原则及其 的建构。最后 ,给 出具体的 立法建议。在引 言和结论之外,全 文分为六个部分 。分别是一、银行 基本 义务之一 的保密义务;二 、银行发展中产生 的新的义务 ??反洗钱义 务;三、基于 不同利益 的银行保密义务 和反洗钱义务之冲 突分析;四、银 行反洗钱义务与保 密义 务冲突解决的原则?? “平衡原则” ;五、 银行反洗钱义务与保密义务冲突 的解决机 制的具体建构;六、具体建议。 总之,本 文认为,只有彻 底分清客户、银行 和国家之间的关 系,也就可以 促进 银行反洗 钱的深入开展, 同时也可以保证客 户的金融隐私权 也收到保 护。本文 就是 按照这个 思路对银行的反 洗钱义务和保密义 务和之间的冲突 进行深入 研究,进 而促 使该制度的更加公平。 关键词: 反洗钱义务 保密义务 平衡原则 解决机制 I华 华 华 华 中 中 中 中 科 科 科 科 技 技 技 技 大 大 大 大 学 学 学 学 硕 硕 硕 硕 士 士 士 士 学 学 学 学 位 位 位 位 论 论 论 论 文 文 文 文 A A A A b b b b s s s s t t t t r r r r a a a a c c c c t t t t T hi s t h e s i s a na l yz e s t he ba nk ’ s obl i ga t i ons of s e c r e c y a n d a nt i - m one y l a unde r i ng t hor oughl y. T he obl i ga t i on of c on f i d e nt i a l i t y i s t he m os t i m por t a nt obl i ga t i on f or t he ba n k i n or de r t o pr ot e c t t he c u s t om e r ' s f i na nc i a l pr i va c y a n d pr ot e c t t he i r ow n c r e di t o n c u s t om e r sT hi s obl i ga t i on i s gr a dua l l y m a t ur i ng f r om t he nave i n one hundr e d y e a r s be c a us e i t i s be c om i ng t he f unda m e nt a l pr i nc i pl e i n de a l i ng w i t h t he r e l a t i ons hi p be t w e e n c u s t om e r s a nd t he c r i t e r i a of t he gl oba l ba n ki ng l a wT he a nt i - m one y l a unde r i ng obl i ga t i on i s a n e w t ype of obl i ga t i on f or t he ba nk. W i t h t he pr oc e s s of g l oba l i z a t i o n, t he i m pa c t of m one y l a unde r i ng on a c ou nt r y' s s oc i a l a nd e c onom i c s e c ur i t y i s g r ow i ng f a s t a n d t he w a ys of m one y l a unde r i ng a r e a l s o i nc r e a s i ng. T he ba nk i s u ndoubt e dl y be c om i ng t he m os t i m por t a nt w a y o f m one y l a unde r i ng. S o t hi s a r t i c l e f oc us e s on how t o de a l w i t h t he c onf l i c t a nd c ons t r uc t a r a t i o na l s ys t e mF i r s t l y, t hi s t he s i s a na l yz e s t he ba s i c c onc e pt s o f ba nk’ s s e c r e c y obl i ga t i on a n d a n t i - m one y l a unde r i ng obl i ga t i on, f oc us i ng o n t he c onf l i c t be t w e e n e a c h ot he rS e c ondl y, i t di s c us s e s t he pr i nc i p l e of ba l a nc e a nd t he c on s t r uc t i on o f t hi s s ys t e m f or t he t w o obl i ga t i onsF i na l l y, t he s pe c i f i c l e gi s l a t i ve pr opos a l s w i l l be e xpr e s s e d. E xc e pt f or t he i nt r oduc t i o n a n d c on c l us i o n, t he pa pe r i s di vi de d i nt o s i x pa r t sT he f i r s t pa r t i s a bout ba n k ’ s ba s i c obl i ga t i on of c onf i de nt i a l i t y. T he s e c on d pa r t i nt r oduc e s t he a n t i - m one y l a unde r i ng obl i ga t i on f or t he ba nk w hi c h i s pr oduc e d i n t he de ve l opm e nt of ba n ki ng bu s i ne s sT he t hi r d pa r t a na l yz e s t he c on f l i c t be t w e e n t he ba n k s e c r e c y obl i ga t i on a nd t he a n t i - m one y l a unde r i ng obl i ga t i on be c a u s e of t he di f f e r e nt i nt e r e s t sT he f our t h pa r t br i ngs up t he ba l a nc e pr i nc i p l e t o s ol ve t he c on f l i c tT he f i f t h pa r t pr opos e s t he c on s t r uc t i on o f t he c onf l i c t r e s ol ut i on m e c ha ni s mA nd t he s i xt h pa r t gi ve s s pe c i f i c a dv i s e sI n c on c l us i on, i n or de r t o pr om ot e t he de pt h de v e l o pm e nt of t he ba n k a nt i - m one y l a unde r i ng a nd g ua r a nt e e t h e pr ot e c t i on f or t he f i na nc i a l pr i va c y of c us t om e r s , i t i s v e r y I I华 华 华 华 中 中 中 中 科 科 科 科 技 技 技 技 大 大 大 大 学 学 学 学 硕 硕 硕 硕 士 士 士 士 学 学 学 学 位 位 位 位 论 论 论 论 文 文 文 文 i m por t a nt t o di s t i ngui s h t he r e l a t i ons hi p s a m ong t he c us t om e r s , ba nks a nd t he s t a t eA nd t hi s t he s i s f ol l o w s t hi s t r a i n o f t hought t o a n a l yz e t he c onf l i c t be t w e e n t he ba nk' s a n t i - m one y l a unde r i ng obl i ga t i on a nd c on f i d e nt i a l i t y obl i ga t i on t o pr om ot e t he s ys t e m be c om i ng m or e e qu i t a bl eK e y w or d s : K K K e e e y y y w w w or or or d d d s s s : : : A nt i - m one y l a unde r i ng obl i ga t i on O bl i ga t i o n o f s e c r e c y B a l a nc e pr i nc i p l e R e s ol ut i o n m e c ha ni s m I I I华 华 华 华 中 中 中 中 科 科 科 科 技 技 技 技 大 大 大 大 学 学 学 学 硕 硕 硕 硕 士 士 士 士 学 学 学 学 位 位 位 位 论 论 论 论 文 文 文 文 目 目 目 目 录 录 录 录 摘 要. I A b s t r a c t. I I 引 言. 1 一 银行 基本义 务之一 的保密 义务 (一 )保密 义务之 历史流 变 2 (二 )保密 义务之 学说纷 争 3 (三 )保密 义务的 具体内 容 5 二 银行 发展中 产生的 新的义 务 ?? 反洗 钱义务 (一 )洗钱 的产生 和性质8 (二 )银行 的反洗 钱的急 迫性. 9 (三 )银行 承担反 洗钱义 务的具 体要求1 0 三 基于 不同利 益的银 行保密 义务和 反洗钱 义务之 冲突分 析 (一 )具体 运作之 冲突 1 3 (二 )法律 规则之 冲突 1 5 四 银行 反洗钱 义务与 保密义 务冲突 解决可 选择模 式 (一 )反洗 钱义务 优位模 式1 7 (二 )效率 与安全 兼顾模 式1 8 I V华 华 华 华 中 中 中 中 科 科 科 科 技 技 技 技 大 大 大 大 学 学 学 学 硕 硕 硕 硕 士 士 士 士 学 学 学 学 位 位 位 位 论 论 论 论 文 文 文 文 (三 )利益 平衡模 式 1 9 五 完善 银行反 洗钱义 务与保 密义务 抵触解 决机制 (一 )调整 好银行 和客户 的关系 2 1 (二 )调整 好国家 和银行 的关系 2 3 (三 )调整 好国家 和客户 的关系 2 6 结 论 2 9 致 谢 3 1 参考 文献3 2 V华 华 华 华 中 中 中 中 科 科 科 科 技 技 技 技 大 大 大 大 学 学 学 学 硕 硕 硕 硕 士 士 士 士 学 学 学 学 位 位 位 位 论 论 论 论 文 文 文 文 引 言 引 引 引 言 言 言 保密义务是银行为了保护客户的金融隐私权、 保障自身在客户面前的信用而 承担的最重要的一项义务, 从一百年前问世以来, 这个义务逐渐从幼稚走向成熟, 既是银行在处理与客户关系时的根本原则之外,亦成为全球性的银行法准则。 根 据这个义务要求除了法律例外之外, 银行要严格保护客户隐私而不能对其他 人披露其所了解的客户的包括财务资料在内的重要信息, 否则需承担相应的法律 责任。 而相对于保密义务, 反洗钱义务则是银行的一种新的类型的义务。 进入全球 化的社会以来, 洗钱对一国的社会和经济安全造成的影响越来越大, 洗钱的途径 也日益增多, 而银行无疑是洗钱犯罪的最重要途径, 相当数量的 “黑钱” 都是由 银行交易 “华丽转身” 成 “合法收入” 的。 所以, 国际社会对金融机构的反洗 钱工作非常重视, 全球范围内开展了对该犯罪的打击。 作为这种犯罪的重灾区的 原因, 是与银行的保密义务息息相关, 该义务从一定意义上也是洗钱犯罪的保护 伞。 利用保密义务的漏洞, 利害关系人将非法收入放入银行, 并通过所谓的 “金 融隐私权” 阻止了相关部门对其不法收益的跟进。 所以, 只有对银行保密义务进 行一定的限制, 才能更好的推进反洗钱工作的进行。 当然, 由于银行的地位特殊, 必须要对其施加反洗钱义务, 并进行一定的规制。 比如银行要超越所谓的保密义 务, 出于反洗钱的需要而一定程度上披露客户的部分信息。 当然, 该信息的披露 也要有一定条件的限制而不能肆意妄为, 盖因银行必须奉行的保密义务不可因反 洗钱义务而解除。 信息披露和保密之间的矛盾其实是银行的反洗钱义务和保密义 务与之间的矛盾反映。反洗钱义务作为国家对银行的要求是典型的公法义务, 但 是银行和客户因为合同义务而形成的保密义务却是私法义务; 并且这两个义务的 不协调而相关的主体众多, 除了银行和客户之外, 还有作为反洗钱的最终受益人 的国家。 只有彻底分清客户、 银行和国家之间的关系, 也就可以促进银行反洗钱 的深入开展, 同时也可以保证客户的金融隐私权也收到保护。 本文就是按照这个 思路对银行的反洗钱义务和保密义务和之间的抵触进行深入研究, 进而促使该制 度的更加公平。 6华 华 华 华 中 中 中 中 科 科 科 科 技 技 技 技 大 大 大 大 学 学 学 学 硕 硕 硕 硕 士 士 士 士 学 学 学 学 位 位 位 位 论 论 论 论 文 文 文 文 一 银行 基本 义务之 一的 保密义 务 一 一 一 银行 银行 银行 基本 基本 基本 义务之 义务之 义务之 一的 一的 一的 保密义 保密义 保密义 务 务 务 保密 义务是银 行的基本 义务之 一,也是 是银行与 客户的法 律关系 的关键所 1 在。 在同客户 的业务开展中,银 行对客户的相关 资料有了全面的了 解,这些资 料中的很重要的一个方面就包括了客户的金融隐私, 这也涉及到后者的财产权益 的保密。 当今世界各个国家, 包括大陆法系和英美法系各国, 对银行的保密义务 非常重视,明确规定了银行对客户所应承担的信息保密义务。并且明确规定, 除 了法律规定之外,禁止向其他任何人透露客户的任何信息。 (一 (一 )保密义 )保密义 务之历史 务之历史 流变 流变 (一 (一 )保密义 )保密义 务之历史 务之历史 流变 流变 银行所承担的对客户的信息的保密要求是行业自然而然产生的制度,但是, 将其 上升为法 律的义务 要求却是 因为英 国判例法 的先例, 其后在几 十年的 发展 中,最终形成这个银行法上为公众所熟知的基本原则。 于上世纪二十年代轰动一时的 “图尔尼尔 VS 英格兰国家地方联合银行案 ” 产生的银行保密义务最终是由英国最高法院加以认可。 此前, 银行必须对客户的 信息 保密还只 是针对银 行的一 项道德要 求?? 银行 为了维持 自己的信 用等级 才 会有针对性的对客户信息予以保护, 但该义务却并不要求银行一定遵守 。 但是 “图 尔尼尔 VS 英格兰国家地方联合银行案 ”中,法官却这样判定。他们说银行与客 户签订的契约虽无明示的保密的约定, 不过却可以用 “默示条款” 来处理, 认为 银行必须对客户的信息保密是其与客户的合同的必然要求。 所以法院觉得, 无论 契约虽无明示的约定, 但是银行对自己客户的相关信息都应该完全遵守保密的义 务, 任何不遵守这个义务的行为, 都要负法律上的责任。 因应该判例而确立了银 行法律上的保密义务, 并遍及全球。 其后, 美国法院通过 “彼得森” 案将这个义 务发扬光大。 不过, 在银行业的发展中, 默示条款理论在对客户的金融隐私保障方面却碰 1 英国的 Jack Committee 这样说道,银行的保密原则是银行和客户相互的关系的基点。其进一步提出, 通 过现代的银行发展,银行的保密原则适用的不完全会让客户失去对银行的信任并最终导致客户会有可能完 全流失掉。 7华 华 华 华 中 中 中 中 科 科 科 科 技 技 技 技 大 大 大 大 学 学 学 学 硕 硕 硕 硕 士 士 士 士 学 学 学 学 位 位 位 位 论 论 论 论 文 文 文 文 到了瓶颈。因此,部分国家慢慢抛弃合同默示条款理论而寻求代理理论的帮助, 也有人从侵权责任的视野来要求银行履行其保密义务比如,美国“蒂尔瓦扎 德” 案中,银行与原告(即银行的客户)连法律所公认的契约关系都不存在,可是, 在客户向法院起诉, 说其信息被银行对他人披露之后, 法院还是认为哪怕不存在 契约所规定的明示或者默示义务等前提下, 银行对原告客户的重要信息还是有严 格的保密要求。 在判例法体系的外面, 部分国家也把银行的保密义务上升为成文法体系的重 2 要部分,并写进相关法律文件。 如美国在上世纪的 70 年代的 Bank Secrecy Act 就明确阐明了银行对客户的保密义务及其例外情况。 别的一些国家的法律, 比如 1934 年的瑞士 联邦银行法和德 国联邦的宪法也从 成文法的视野明 确的界定了银 行的保密义务。 (二 )保密义 务之学说 纷争 (二 (二 (二 )保密义 )保密义 )保密义 务之学说 务之学说 务之学说 纷争 纷争 纷争 虽然保密义务是银行的基本义务之一已为公众所接受, 但对该义务的性质何 为却有着不同的理解:最早的学说以为银行对客户的保密义务是属于合同法的义 务??“默示条款学说” ;有人却说该义务是基于代理关系而有的;还有人说这 个义务是侵权法义务。 1 1 默示条款学说 默示条款学说 1 1 默示条款学说 默示条款学说 前面说过,银行的保密义务的理论基础就是 “默示条款” 。在银行与客户发 生关系的时候, 虽然契约里面并无银行保密义务的相关规定, 法庭却还是认为该 义务是契约的默示条款。 “默示条款” 最先是在英国的 “加德 VS 格林案” 中由法 院使用来维护某一当事人利益, 其可因不同情况而做不同划分: 第一种情况是习 惯上的默示条款, 第二种情况是法律上的默示条款, 第三种情况是事实上的默示 条款。将默示条款理论用于银行与客户发生关系的原因有以下二点 :第一,源于 银行 与客户之 间信息严 重不对称 性所引 起的客户 在办理业 务时候往 往会忽 视其 信息保密的要求; 第二, 由于银行具有一定的公共信用的性质, 在客户并 无保密 2 齐爱民: 《个人资料保护法原理及其跨国流通法理问题研究》 ,武汉大学出版社,2004 年版,第 36 页。 8华 华 华 华 中 中 中 中 科 科 科 科 技 技 技 技 大 大 大 大 学 学 学 学 硕 硕 硕 硕 士 士 士 士 学 学 学 学 位 位 位 位 论 论 论 论 文 文 文 文 的要求的前提下, 按照常规及其自身的身份, 客户也绝对会认为银行有肩负保密 3 义务的能 力。 所以,不 管契约有无规定, 在银行与客户发 生关系的时候,保 密 义务一定是一种“默示条款”的应有之意。 2 2 代理学说 代理学说 2 2 代理学说 代理学说 虽然银行的保密义务是 “默示条款” 学说开始的, 不过这个理论由于天生的 不足而未能达到客户对其金融隐私权加以保护之目的。 由于 “默示条款” 学说滥 觞于法律认可的契约关系之基础, 但是在银行与客户还没有符合法律所规定之契 约关系, 要银行对客户的相关信息承担保密义务是比较勉强的。 更由于行 业的惯 例, 一般银行 在和客户 签订正式 的契约 之前就或 多或少的 知道了客 户的金 融隐 私, 同时, 在合同完结之后, 客户先前的部分金融隐私也会被银行所把持, 以上 的制度漏洞使得客户的金融信息和隐私总是处于不确定之中, 这对客户是非常不 利的。 为了弥补这个理论的不足,美国法院通过“彼得森”案发展出了代理学说。 该学说认为, 因为银行和客户是一种非常特别信用关系??客户让银行管理自己 的银行帐户, 所以客户和银行二者就产生了代理关系。 法院如此以为, 银行作为 代理人要信守如下原则, 即不能够随便使用以及侵害被代理人告诉的, 及其缘于 自己在代理活动中了解的与其代理的活动有关的资料。 这种代理关系产生的基石 是被代理人与代理人的高度相互信任, 代理人由于该信任所得到的被代理人的关 键资料要尽到谨慎保护的义务,这才有利于信用制度的完善发展。也真是如此, 银行了解的的客户相关信息就具有十分重要的作用, 尤其在保护契约中处 于相对 弱势的客户一方的的利益的时候。 所以, 美国法院觉得作为代理人的银行对作为被代理人的客户是必须要承担 保密的附随义务。 因此, 相对默示条款学说, 代理学说就可以更好地保护客户的 金融隐私权, 不管银行和客户是否有合同关系, 作为代理人的前者对后者都应当 承担保密的责任。 3 阮方民:《洗钱罪比较研究》,中国人民公安大学出版社,2002年版,第166页。 9华 华 华 华 中 中 中 中 科 科 科 科 技 技 技 技 大 大 大 大 学 学 学 学 硕 硕 硕 硕 士 士 士 士 学 学 学 学 位 位 位 位 论 论 论 论 文 文 文 文 3 3 侵权学说 侵权学说 3 3 侵权学说 侵权学说 虽然代理学说中, 不管银行和客户是否有合同关系, 银行对客户都应当承担 保密的义务。不过借款人的金融隐私却存在着不能得到保护的风险。 不过, 该问题却由 “蒂尔瓦扎德” 案而得到了很好的处理。 这个案件的原告 只是借款人并且和被告也没有合同的关系。 那么基于代理学说, 银行对其相关信 息并无保密义务。 不过, 法院却说银行的保密义务是在于其金融方面强大的能力, 以及社会的高度信任,所以其必须要有一定的对客户金融隐私权的保密义务, 否 则就要负一定的侵权责任。 除了以上学说, 保密义务还存在着其他诸多的学术支撑, 比如哈佛大学古德 曼教授发展了的 “存款人合理期待” 理论, 其认为客户有期待银行对客户所提供 的关于帐户的诸多的信息进行保密的权利, 并且, 该合理期待要由法律严格保护。 现在 ,各个国 家的法院 在保密 义务是一 种侵权法 上的义务 方面接 近达成共 识。 在包括大陆法系和英美法系各国, 大家都认为客户对于银行享有基于其信息 的金融隐私权??除了法律的规定的例外, 银行向任何其他的人揭示客户相关信 息都被认为是侵权行为, 要承担一定的法律责任。 因此, 侵权学说从民法基本理 论的高度,对客户的金融隐私权进行了充分的尊重,也弥补了其他学说的缺 陷。 (三 )保密义 务的具体 内容 (三 (三 (三 )保密义 )保密义 )保密义 务的具体 务的具体 务的具体 内容 内容 内容 1 1 1 1 保密义务的对象分析 保密义务的对象分析 保密义务的对象分析 保密义务的对象分析 银行对客户之保密义务最开始仅仅是就针对存款人的。在法院的判决中, 他 们对 银行与存 款人及其 和贷款人 之间的 关系做了 不同的法 律区分 : 存款 人是银 行的被代理人, 银行应该对被代理人??客户的金融信息承担保密的义务; 与此 对应, 贷款人和银行却是一种债务和债权的关系, 在后一种关系里面, 银行了解 的客户信息就不应该看做是秘密的信息, 这种情况下, 其对贷款人就没有保密的 义务。法院判决如是说: “当某人并不履行对另外的一商人的债务的时候,就不 能期望他对对方的债务的细节承担保密的义务 。 ”不过,由于金融交易的发展, 公众对贷款人的金融隐私权也愈加认可, 这种认可在判例中也得以体现。 因为在 10华 华 华 华 中 中 中 中 科 科 科 科 技 技 技 技 大 大 大 大 学 学 学 学 硕 硕 硕 硕 士 士 士 士 学 学 学 学 位 位 位 位 论 论 论 论 文 文 文 文 这种情况下, 也有契约双方不对等存在, 贷款人也会不得不对银行披露其完全的 金融隐私??这种隐私要由法律进行保护也是必须的。 要避免银行非正常使用贷 款人的金融隐私, 将银行的保密义务所调整的范围扩大到贷款人的范围也是自然 4 而然的了。 2 2 保密义务的范围分析 保密义务的范围分析 2 2 保密义务的范围分析 保密义务的范围分析 对银行保密义务的范围 , ,阿特金Atkin勋爵在分析“图尔尼尔 VS 英格兰 国家地方联合银行案”时就曾经说到 :“最重要的是银行的保密义务的范围。该 义务不完全局限在客户账目自身, 还要包涵和账目相对应的其他方面, 比如抵押 和交易。 ”目现在,美国业界一致认为,银行保密的至少包括三个方面:第一, 帐 户信息, 比如所存款项、 帐户记录、 信用卡、 收支情况等; 第二, 客户交易信息, 比如交易的标的和内容、 当事人、 时间和价格等; 第二, 银行在管理客户 帐户中 所了解到的客户相关信息。 3 3 保密义务的例外分析 保密义务的例外分析 3 3 保密义务的例外分析 保密义务的例外分析 银行的保密义务也不是完全绝对的, 目前的银行法在确定银行的保密义务的 5 同时, 也规定了银行保密义务的例外。 总体来说, 这种例外无外乎下面四点:一 是经存款人同意的可以由银行对外公布的资料; 二是法律明确规定银行必须公布 的存款人资料; 三是由于某种自保的目的, 银行公布的存款人的资料; 四是由于 公共利益的目的, 银行公布的存款人的资料。 以上这些的例外让保密义务具有相 当的灵活性, 方便银行良性发展。 不过, 这些立法也许也给了银行太多的自由裁 量权, 不便于对客户金融隐私的全面保护。 所以也有法院觉得, 如果没有法律明 确的规定,银行向任何第三人包括公权力机关透露客户的相关信息都不合法, 要 负一定的法律后果。 总之, 保密义务是银行的基本义务之一, 也是银行与客户的法律关系的关键 所在, 还是银行法的重要方面。 实施银行保密制度非常重要。 第一, 尊重了客户 金融隐私权。诚如学者有言 , “金融隐私权和单纯的的普通的民法方面的人格权 4 党玺:《欧美金融隐私保护法律制度比较研究》,《国际经贸探索》2008年第9期。 5 张成虎、王雪萍、 常继武:《美国银行业个人财务隐私保密制度及其对我国的启示》, 《金融论坛》200 3年第12期。 11华 华 华 华 中 中 中 中 科 科 科 科 技 技 技 技 大 大 大 大 学 学 学 学 硕 硕 硕 硕 士 士 士 士 学 学 学 学 位 位 位 位 论 论 论 论 文 文 文 文 6 不一样,其是财产权方面的商事人格权” , “是财产性和人格性的统一” , 所以, 如果让银行任意揭示客户的金融隐私, 会极大影响客户权益。 第二, 能够促进行 业发展。银行的严格信誊度是对客户的重要 保证。当然,这也要其保密的严 格 程度来说明,一些国家比如瑞士的银行就是例证。 6 李同、郑治明: 《自供需面探讨资产证券化中信用评等与信用增强之角色》 , 《台湾金融财务季刊》2002 年第 3 辑第 4 期。 12华 华 华 华 中 中 中 中 科 科 科 科 技 技 技 技 大 大 大 大 学 学 学 学 硕 硕 硕 硕 士 士 士 士 学 学 学 学 位 位 位 位 论 论 论 论 文 文 文 文 二 银行 发展 中产生 的新 的义务 ??反洗 钱义 务 二 二 二 银行 银行 银行 发展 发展 发展 中产生 中产生 中产生 的新 的新 的新 的义务 的义务 的义务 ?? ?? ?? 反洗 反洗 反洗 钱义 钱义 钱义 务 务 务 (一 )洗钱的 产生和性 质 (一 (一 (一 )洗钱的 )洗钱的 )洗钱的 产生和性 产生和性 产生和性 质 质 质 洗钱Money Laundering这个词汇是由于在 1820 年代,芝加哥黑手 党成员 因为 把自己的 非法收入 通过一 定的手段 ??利用 自主经营 的洗衣店 而把非 法收 入转成合法收入而得名。作为最权威的反洗钱国际组织一一 “CFATF” 金融行 动特别工作组是这样认为的,他说 “所有的掩护或隐藏由于犯罪而获得财产 的 真实状况、 来源、 地方、 运转流向, 或者帮助其他和该犯罪行为有关联的人逃避 法律制裁的行为都算洗钱行为 ” 。目前,在世界范围内,洗钱的犯罪行为严重妨 碍了全球经济的发展。有国际货币基金组织( IMF)的研究表明,每年全世界违 法洗钱的数量大约超过了全球贸易的 9%,达到了国内生产总值的 4%左右,还以 1500 亿美元/年的增速发展。 可以说,外汇和石油之外, 洗钱已是排位世界第三 的商业活 动。另有研究表明 ,中 国 每 年 洗 钱 数 额 大 约 为 2, 00 0 亿 元 人 民 币 , 大 约 是 中 国 经 济 总 量 的 2%。 洗钱犯罪在其发展过程中, 睡着知识经济和国际化的相互作用, 而主要呈现 出如下几方面的性质: 第一、 犯罪手段多样科技性。 因应社会的变化, 整个金融体系也产生了大量 全新的业务, 比如网上银行、 电子商务等。 其因为买卖双方通过银行进行业务的 保密方便, 还有便于资金大量专业的方便性的优点。 所以方便了合法业务, 但是 7 也有利于 洗钱的犯罪活动。 通过以上 新兴业务,洗钱人 能够很轻松的通 过金融 机构的业务审查而又不留下明显的证据。 第二、 犯罪主体体系性。 体系性是当下洗钱犯罪的趋势。 金融体系是该犯罪 的 “寄居蟹” , 是因为大量业内人士受暴利驱使而甘之若饴, 众多资深金融精英、 律师和会计师投入其中, 这让洗钱犯罪的体系性更加严密, 犯罪行为更加具有欺 8 骗性,也给各个国家公权力机关对付该犯罪的难度愈来愈大。 7 强力主编: 《金融法》 ,法律出版社,2004 年版,第 213 页。 8 (美)阿丽塔?L?艾伦,理查德?C?托克音顿:《美国隐私法学说判例与立法》,冯建妹、石宏、郝 倩等译,中国民主法制出版社2004年版,第89页。 13华 华 华 华 中 中 中 中 科 科 科 科 技 技 技 技 大 大 大 大 学 学 学 学 硕 硕 硕 硕 士 士 士 士 学 学 学 学 位 位 位 位 论 论 论 论 文 文 文 文 第二、 犯罪影响的全球性。 犯罪分子看准了目前国际社会资金的交流越来越 多, 所以他们经常利用国际社会的金融工具和市场进行大量交易, 以规避其资金 的非法性。 而个别国家对此的制裁是非常困难的, 特别是发展中国家因为经验不 足和法治不完整, 更是洗钱犯罪的天堂, 即使在西方国家, 也会经常因为个别制 度的漏洞, 而被犯罪分子利用。 以上因素的相互作用, 使得该犯罪在国际社会大 行其道。 正是 基于以上 洗钱犯罪 的性质 ,公众越 来越觉得 该行为犯 罪对社 会影响甚 巨。 比如其行 为和其他 衍生的犯 罪会严 重危害该 国金融系 统的安全 和国家 的稳 定, 也会不利于各个国家之间资本的市场发展, 还不利于不同的国家的国际形象。 9 面对这一 全球性的公害,诸 国都会严厉打击 打击。 正在完善 市场经济体制的中 国, 也面临着类似的问题, 因此打击反洗钱犯罪对于当下我国, 也是情形非常紧 迫的! 当然, 一方面国际社会和每一个政府都在打击该犯罪, 另一方面诸多学人也 认为 如此下力 气并无太 大紧迫性 必要性 。这些人 觉得打击 该犯罪有 碍于经 济发 展, 还不利于从宪法的角度尊重包括金融隐私权在内的人权。 于此同时, 在金融 帝国主义趋势愈加明显之下, 该行为也可能成为国际金融组织发达国家对付小国 的借口和政治方面的工具。 (二 (二 (二 (二 )银行的 )银行的 )银行的 )银行的 反洗钱的 反洗钱的 反洗钱的 反洗钱的 急迫性 急迫性 急迫性 急迫性 有统计显示, 在各样洗钱的犯罪里面, 银行洗钱是非常重要的途径。 有学者 统计, 全球的银行单纯的与毒品相关的洗钱收益可能每年近 200 亿美元。 美国有 的金融机构一年洗钱犯罪的金额可能有数十亿美元。 而在德国, 统一后的德国到 现在,可能有近 4000 亿美元的财产是通过银行的洗钱犯罪经而“洗尽铅华” , 浴 火重生。 俄罗斯排名前二十多位的银行基本都与一些洗钱犯罪的组织有着或多或 10 少的关联。 洗钱犯罪之所以会如此青睐于银行有诸多的因素, 但是很重要的理由无外乎 9 谈李荣: 《金融隐私权与信息披露的冲突与制衡》 ,中国金融出版社,2004 年版,第 54 页。 10 王志诚: 《金融资产证券化??立法原理与比较法制》 ,北京大学出版社,2005 年版,第 216 页。 14华 华 华 华 中 中 中 中 科 科 科 科 技 技 技 技 大 大 大 大 学 学 学 学 硕 硕 硕 硕 士 士 士 士 学 学 学 学 位 位 位 位 论 论 论 论 文 文 文 文 以下几点: 第一, 由于银行有关于存贷款、 外汇结算和票据承兑等多方面的服务, 还有 多种最新的金融工具及衍生的产品,所以其可以为资金的流转提供多样的方法。 同时, 金融的全球化也让利益相关方能够非常方便的利用银行进行现金的跨境移 转,这也方便了洗钱犯罪的国际化。 第二,银行业务