菲尼斯-《法律帝国》中的理由与权威

《法律帝国》中的理由与权威* 约翰·菲尼斯** 著 邱昭继*** 译 刘叶深**** 校 本文载于《法哲学与法社会学论丛》第 12 期，郑永流主编，北京大学出版 社 2007 年。 《法律帝国》注意从“内部”（“internally”）理解一个社会的法律，这很机 智也让人钦佩，该书将对法理学产生重大影响。它促进了对实践论辩（practical argumentation）的反思性理解，这种实践论辩是由法律得以存续下去的态度构 成的。但是，该书忽视了某些实践理解的政治和道德理论资源，并且高估了实践 推理（practical reasoning）识别最佳和正确选择的能力。1 一 《法律帝国》“采取内在参与者的观点；它试图通过参与法律实践并努力分 析参与者面临的有关合理性和真的问题，以把握我们的法律实践的论辩性”（14）。 当然，至少对大多数人而言，这种“参与”“仅仅是‘事实上的’”（422）参 与；法理学仅是选择的入门教育，或者是对选择的反思；它本身不是选择，参与 者本人必须允许或制止或甘于承担或接受强制——并承担后果。但是，德沃金坚 持认为，在它对当前社会的处境有影响的意义上讲，《法律帝国》是一本与实践 推理真正吻合的、同质的法理学著作，实践推理明显先于那个社会中实际的法律 选择（立法、司法或私人的）：“没有一条固定不变的界线把法理学与裁判或法律 实践的其它方面区分开来……。法理学是……任何法律判决的无声序言”（90； 又见 380）。这种理论被令人混淆地称为“作为整体的法律”，它打算成为惯习主 义和实用主义法律理论的替代理论，它“自身与它推崇更详细的解释保持了连续 性，并且作为更详细解释的初始部分”（226）。既然做出一个选择的机会（或没 有机会）——参与实践并承担后果——并不影响实践推理的论辩内容，这种想象 的法理学原则上同样可以指导我们研究不熟悉的社会和法律。 * John Finnis (1987), ‘On Reason and Authority in Law’s Empire’, Law and Philosophy, 6, pp.357-380. ** 约翰·菲尼斯，牛津大学法律和法律哲学教授。 *** 邱昭继，西北政法大学法理学教研室讲师，中国政法大学法理学专业博士生。 **** 刘叶深，中国政法大学法理学专业博士生。 1 所有括号中的数字和/或其它没有附上名字的数字都指《法律帝国》中的页码。我略过了该书的许多精彩 论述：它用一种态度而不是命题、程序或人等鉴别了法律的本体论基础，这是一种新古典的鉴别方式（413）； 该书在坚持本体论和认识论方面有益的个人主义思想的同时，它对团体责任的实践的和道德的实体给出了 说明（“拟人化”）（167， 172， 296）；它批评了两维的功利主义（290），它评论了道德/政治理论的“学 术的”和“实践的”阐述（285-287）；它根据友爱阐述了社群；它把法律理论、恶法理论与良法的实施联 系在一起（110-111）。 因此，德沃金认为论辩（法律实践的论辩：14）是法律现象的核心成份。我 从上面的论点中获得启发，我在此谈到了实践推理。2但“实践推理”不是德沃 金支持的术语。德沃金喜欢谈论的概念是解释（interpretation）。在某种意义上， “解释”通常被理解为消极的或派生的概念，然而，针对选择和行为的实践推理 则被理解为积极的和创造性的概念。德沃金有时发现他的主导概念术语的消极性 或派生性（在这些主导术语中解释这个概念有着优越的地位）心照不宣地并（我 认为）阴差阳错地支持了以法院为中心的法律概念。看看他关于立法的附带意见 摘要：立法是“将被广泛地假定为具有立法权的特定机构的公开决定认可为法律” （99，强调为笔者所加）。德沃金对创制法律的功能和立法机关的实践持一种闪 烁其辞的观点；以共同的福祉为目标参与实践推理的责任和富勒所勾勒的法治从 来没有成为关注的焦点。 在详细阐述该书的指导观念的长处之前，我先指出该书的一个弱点。这些观 念中的一个著名的例子是，实践推理创造性地衔接了善（当然包括它们的缺陷概 念：伤害）和目的或目标，德沃金乐意使“解释”这个术语具有同样的丰富性。 在我刚才用黑体表述的三个术语中，德沃金仅仅支持“目标”这个术语；但最重 要的是，他强调它们的功能是相同的：解释中的要旨（point）功能。 他说，针对实践的解释性3态度假设：实践“具有价值，它服务于某种利益 或目标或实现某些原则——简言之，它具有某种要旨”（47）。在某些实践中（比 如法律）而不是其它实践（比如网球），解释性态度做出另外一种假设：实践的 要求是对“它的要旨敏感”，即“根据实践的要旨去理解或应用或引申或修正” （47）实践。 但是在这一关键点（如他所言，整本书的基础部分：50），德沃金掉转了方 向。他说，要旨——或这里的同义词，相关的社会实践（礼貌或法律）的意义— —是被“强加的”（47）。 ……社会实践的解释……主要关注的是目标而不是原因。但是，发生作用的 目标（基本上）不是作者的目标而是解释者的目标。大致说来，建构性解释是给 对象或实践强加一个目标，其目的是为了让对象或实践成为它被认为所属于的形 式或门类（genre）中最可能的例子（52）。 最后一句话是含糊不清的。除了使对象成为它所能成为的一个门类中的优秀 例子这个正式的目标之外，解释者还被期望拥有其它的目标吗？如果门类提供了 这种正式解释目标的基础或框架，谁的以及什么目标赋予并且使得这个门类成为 2 当然，正如我们所见，德沃金经常谈论作为实践的法律。但是，很明显，他使用的“实践”概念包括任 何思考或论证的方法，任何“[一个社会科学家]用于形成他们自己观点的方法……”（64）。 3 对符合原著这一要求，我们只秉承“宽松的”和“自由的”观念，我把其当作规范性用法的是在第 107 页“解释”的反复使用所建立起来的规范性用法，另外，为了通过建构性解释更好地审视这本书，我将有 些“解释”的出现视为纯粹的“错误”。 它所能成为的样子？德沃金没有停下来思考这些问题。确实，他关于解释建构性 的断言让人相当迷惑，这似乎是因为他对“创造性”一词的解释模棱两可。艺术 和社会实践的解释被称为“创造性”解释，因为它解释的对象是“人们所创造的 对立于人的某些东西，而不是像在会话解释中那样去解释人们所说的话语，也不 像在科学解释中那样去解释那些非人造的事情”（50）。我们的语言的句法使“创 造性”一词的这种用法变得模棱两可，一方面是被宣布的意义（“与被创造的东 西有关”），另一方面是“强加”和“建构”意义和目标的隐喻所暗示的意义（“…… 有创造性的”）4 这里的难题不全是德沃金自己提出的。正如我在其它地方所建议的，我们可 以记住人类可理解（intelligibility）的四种秩序（orders）：（自然的）秩序，它不 是人类的理解建立的；人们能够带入个人理解的秩序（通过逻辑、方法论和认识 论来研究）；人们能够根据容易理解的或目标带入对象（船、音素、诗歌、 构造）的秩序；人们能够带入某人的意向、选择和行为的秩序。德沃金召唤对法 律具有“创造性”影响的解释，他似乎把它置于第三种秩序（制造、去创作 （poeisis）、去破坏（factio））而不是第四种秩序（做、实践活动（praxis）、诉讼 （actio））。亚里士多德、阿奎那和古典西方传统直到边沁在没有充分理解的情况 下所做的攻击，选择在第四种秩序的意义上想象法律（如同其它政治实体的主要 方面）：法律作为一种选择的指引具有最重要的可理解性，法律通过立法者的选 择向一个社会的选择者提出建议。5然而，法律通常也有这样一个特征，即它也 是第三种秩序意义上的被创造物，法律是由立法（包括司法）行为创造的，它作 为符号或语言表达式也拥有对应的实体，因此，法律与这种独立于它的制定者的 意图和选择的实体相一致——这种实体所带来的关于解释的问题不同于作为行 为的意图和选择带来的解释问题。此外，我们不能说，当德沃金认为法律解释具 有“创造性”时，他因此把它定位在与第四种秩序相反的第三种秩序中，因为他 心中似乎没有意识到这种区别。但我们能说，如果他意识到这种区别那将会更好。 因为，存在分散注意力的东西，德沃金希望把艺术的创造性解释当作法律实践和 法律论辩实践中的行为典范（我们暂时承认它是解释性的），而法律和法律论辩 的实践从根本上讲是一种努力把秩序带入人类选择和行为的实践。 当然，在法律的典型例子中，法律试图主要通过现有的存在体（规则、命令、 先例……）规制现在的决定和未来的行为（acta, agibilia, agenda），因为它们在 一定程度上过去就被制定出来了。德沃金明确承认这一点，他欣然接受如下假设： “如果法律具有一个最普遍的要旨，那么这种要旨是建立过去的政治决定和现在 的强制之间的合理联系”（98）。6但是，这种承认让某些东西有机可乘，因为“法 4 德沃金清楚，在“创造性解释”的用法中的“创造性”的官方意义仅仅是“一个被创造的对象”，相应地， “解释从本质上讲是报告目标；它提出了一种看待被解释对象的方法……如同这是追求一系列主题或想象 或目标的决定——也即一个‘要旨’——的产物，而不是追求其它要旨的产物”（58-59）。 5 见，例如，Aquinas, in Eth. 1, 1; Summa Theol. I-II, q. 90 aa. 1-4.关于第四种秩序见，Finnis, Natural Law and Natural Rights, pp. 136-139, 157. 6 “任何实在的法律观念的核心……是对为什么过去的政治对现有的权利具有决定性意义这个问题的回答” 律的最普遍的要旨”这种陈述恢复了或继续了某种迷惑，关于谁的目标或要旨是 主要的或基本的主题问题——对法律的法理学反思——的迷惑。在这里，谁被要 求去“确立”合理的联系呢？法官吗？他们现在思考或许被立即实施的强制问题， 如果要实施，这种强制需要通过过去的政治决定来辩护。或者过去的决策者吗？ 他们怀着一种为未来的强制（如同哈特希望提醒我们的，其他现在和未来的与法 律有关的社会行为）确立辩护——存续下去，直到被预先决定的期限或新的决定 终止——的观点做出决定。 正如解释典范所建议的，如果确立与过去的合理联系是法官的工作（和目 标），他们是在论证现在的选择和未来行为合理性的过程中完成这项工作的。用 其它的话讲，他们是在实践推理的过程中完成这项工作的——针对选择和行动、 实践活动的推理——在实践推理中论证过去决定（法规、判例、习惯等）的相关 性必须对抗权宜之计和原则等因素。就那方面而言，这种司法推理的过程或论辩 类似于——并且具有相同的要旨——那些在任何可辩护的立法决策行为之前进 行的那些推理。 如果我们采用其它确立合理性的方式，并且假定合理的联系主要是在立法决 定和立法行为中确立的，那么立法的要旨明显需要进一步的识别。经典的说法是， 立法的要旨是为了促进社会的共同的善，因为立法机关对此负有责任。但必须详 细说明立法要旨，以便弄清楚一个更特别的要旨，即权威得以运用的法律形式。 这个更特别的要旨可以用“法治”这个短语来概括，富勒、拉兹对这一要旨做过 多种形式的分析，其他人根据制定形式或结构上良好的法律的迫切性 （desiderata）分析了这个要旨。但是，德沃金几乎从不留意这个要旨。7 简言之，德沃金效仿目标、实践推理和意图来理解解释。这种理解向他说明 的解释性态度以及它在法律中的功能提供了力量和启发。但是，即使德沃金把解 释概念从“被创造的实在”转变为“解释者的目标创造和强加的实在”之后（“建 构”从“理解”滑向“创造”之后），解释概念存在一种不可化约的消极性或派 生性。8解释拒绝被视为实践推理的全部；或者，更精确地说，实践推理——例 如，政治活动——拒绝被视为“实践的解释”。裁判和司法解释拒绝被视为法律 活动中的建构性和立法片段；那些片段拒绝被完全理解为解释性活动。这些拒绝 表明该书描绘的法律帝国》缺少一些因素——被视为一个这样的帝国，它获得帝 国称号的方式与昔日的英帝国如出一辙（某种说法）：不顾人们的感受。 简言之，即使德沃金成功地证明他对法律实践中的解释和解释态度的解说是 最佳的解说，他没有因此证明他的解说充分地描述和解释了法律、法律实践和法 律的要旨。 （117）。 7 “对我们来说，法律的一般理论是对我们自己的司法实践的一般性解释”（410）。为什么这么窄呢？ 8 当然，这种转变不是一帆风顺地完成的，而是存在于“适合”和“合理性”的要求所确立的紧张之中，“适 合”让解释者忠于其他人的目标、实践推理和意图所确立的前解释实在。 二 在按顺序讨论该书的政治和法律理论之前，我先谈谈它的认识论。法理学的 “内在性”（“internality”）有一个维度或含意。有些人对法律现象的理解和意欲 塑造了法律，德沃金的维度或含意超越了把法律现象理解为这些人所理解的样子 的决心。更进一步的维度或含意出现在该书关于“内在的”和“外在的”怀疑论 的讨论中（76-86）。这番讨论重申了德沃金在以前几篇论文中提出的要旨。一个 法律问题的法律答案，或一个道德问题的道德答案的正确性，仅仅由一个深入法 律或道德论证内部，并且运用法律或道德判断一个答案优于另一个答案的人 决定。从法律和道德论证实践的内部来看，外在怀疑论者的分歧是完全不相关的 ——根本没有说服力。反对特定法律或道德主张的客观性或真的论证是没有意义 的，除非它们是法律或道德的论证。外在怀疑论者否认这类主张能够或的确符合 “先验的实在”或“宇宙的结构”，他们的否定利用了未经解释的、实际上“无 法理解的”9隐喻，并且是空洞而无用的。 《法律帝国》得出一个结论，即“唯一有价值的怀疑论是内在怀疑论”（86； 又见 82）。内在怀疑论承认某些社会实践（或其它解释对象）优于其它社会实践， 但否认特定的解释对象具有它的参与者和那些共享解释态度的人可以归属于它 的价值。这个结论没有《原则问题》的第七章精彩。《法律帝国》的正式观点（80， 266）是，在这本书中或在任何其它的法律（或政治或道德）反思中无需思考外 在怀疑论的普遍意义和正确性。 甚至普遍的分歧不是反对道德或法律论断的根据，这一观点的正确性具有相 应的重要功能：某人同意一种论断的事实不是同意的根据。在论辩的逻辑中，仅 有我的知识或信念的内容是相关的，我拥有它们的事实是不相关的。尽管在一个 相当特殊的语境中（331-332），德沃金明确地宣传对于“那个 P是真的”和“P” 两个命题来说，“我相信 P”是显而易见的。他也指出这种显而易见的含意，即， 在做出肯定、获得结论、回答问题时，某人“在最深的层次上依赖[他自己的]信 念”（314）。从德沃金的所有著述中得出，他反对人们对那句话的主观主义解读： 在依赖（即，一个论证的前提）人们的信念时，人们根据现实世界的实际情况的 描述依赖它，不是根据我认为的现实世界情况的描述依赖它。 但是，我怀疑德沃金是否充分集中地思考了这些观点。我在马加比讲座中10 注意到，德沃金反对强制实施“多数人偏好”的论证，但没有对多数人持有奉行 的许多信念的透明性做评论，但他的不评论是因为信念是被如此持有的。《法律 帝国》没有采纳那些论证，所以我无需重申那个要旨。这本书在句法上忽略了透 明性，它的论述方式常常给与（我相信不是敌意的）主观主义者对该书的解读以 9 A Matter of Principle, 172. 在这一段中释义的论证见，同上，第 137-142，171-177页；Cohen (ed.), Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence (1984), 277-280; Taking Rights Seriously (1978), pp. 123-124. 10 ‘A Bill of Rights for Britain? The Moral of Contemporary Jurisprudence’, Proc. Brit. Acad. 71(1985) at 309-311. 不必要的便利，也给与主观主义者对伦理、政治和法律理论的理解以不必要的便 利，这是值得注意的。思考在下面这些关键陈述中黑体字部分的多余表述： （i） “目前的工作是……：发现我们所讨论的重要问题中，哪种观点与我 们每个人共有或分别具有和保持的对共同实践作最佳解说的信念相一致” （86）。 （ii）“正义是一个道德和政治权利的正确或最佳理论的问题，任何人的正 义观念是他关于这些权利实际上是什么的理论，而这种理论是他自己个人 的信念所强加的”（97）。 （iii） “赫尔克里士并不试图获得他认为的最佳的实质性结果，而是尽可 能去发现过去立法事件的最佳辩护”（338）。 此外：德沃金或许会说，优秀的法官“运用他自己的道德确信”（120）判决 疑难案件，因为，他需要提出一条清晰的供他自己使用的正确性标准，这条标准 的正确性由他本人确定，（在最终的分析中）而不是由社会（的其他成员）确定。 但他最好应当补充道，法官在运用道德确信的时候，并不把它当作纯粹的个人确 信，而是当作正确的标准、原则、规则或与论证的前提相关的其它因素。11 最后，德沃金似乎给相对主义者——大批的法科学生——不必要的安慰，他 扩大了否定的范围，现在的否定范围比外在怀疑论者隐喻的形而上学所要求的否 定要宽泛得多。因为德沃金说“解释和道德实践让这些主张（关于哈姆雷特和奴 隶制的错误性）具有它们所需要或应有的全部意义”（83，强调为笔者所加）；并 且“我们大多数人拥有的‘客观’信念（关于这些问题）是道德的信念，不是形 而上的信念”（82）。的确，那些实践和信念不包括外在怀疑者的鬼怪（bugaboos）、 “先验的实在”、“宇宙的构造”、“就在那里存在的”（“out there”）等等。但一般 说来，它们的确包括或预设什么算作人类繁荣昌盛的观念，这些观念不仅预设了 关于事物本质的某些信念（例如，选择自由、个人身份的连续性），12也对关于 事物本质的其它观念有所贡献（理性的辩护），即谁的繁荣昌盛与由道德判断认 定的机会和责任有关。实践知识不能从理论中得出这一命题的真并不意味着：不 存在道德本体，或者伦理学不能从我们对自然和世界的形而上学理解中学到任何 东西，以及伦理学不能对这种形而上学的理解做出任何贡献。 三 11 类似地，很遗憾德沃金使用的是“确信”（“conviction”）一词而不是“考虑”、“因素”、“论证”或“原 则”这些词，其中一段文字表述如下：“适合对要义所强加的约束……因而是一种类型的政治确信对另一种 政治确信的约束，在通盘的考虑中解释使得政治记录全面地达到最佳状态”（257，强调为笔者所加）。 12 正如德沃金自己所言，某人关于法律要旨的观点必须依赖“个人、生命和社会的宏大问题”（101）。 德沃金论述的“语义之刺”（“semantic sting”）提出了接近法理学核心关注 的认识论或方法论问题，他把法律实证主义、法律现实主义和自然法理论归于“法 律的语义理论”之列。在我看来，该书的这番论述是含糊不清并使人误解的。 “语义之刺”是德沃金用来命名如下论点的：“除非律师和法官对法律依据 共享事实的标准，否则就没有关于法律是什么的重要想法或争论”（44）。“语义 理论假定律师和法官……在判定法律命题的真假时主要使用相同的标准……” （33）。 人们立刻注意到，“共享事实的标准”是不精确的表述：共享某些、共享许 多、共享所有？第二句话用的是“主要”一词。但是，如果这种信念是错误的— —一根毒刺——它似乎与德沃金自己的信念是完全相同的，即“在解释性态度取 得成效的任何文化中，法律人必须在任何时期内持有大致相同的意见”——也即， 同意“什么实践是法律实践”，并且同意“法律典范、诸如我们视为正确的（如 果存在正确的话）交通法规一类的法律命题”（91）。德沃金认为“前解释”一致 是任何富有成效的解释、批判性或法律事业的必要的前提条件，德沃金认为他的 这种观点不同于语义之刺，因为他没有假设“我们通过某些共享的和令人满意的 关于一个法律体系必然是什么，以及什么必然构成它的定义，识别这些制度” （91）。 但是，后一个假设明显不同于前面那个构成语义之刺和法律语义理论的假设 ——正如我们所见，前面的假设没有提出一个法律体系必然是什么的断言，而是 由德沃金鉴别为如下主张：法官和律师使用的“法律”（“the law”）——一个给 定的法律体系——标准是大多数律师和法官共享的。在这一点上，我没有想过任 何人是否坚持语义理论，或者成为语义理论的牺牲品。当德沃金界定邪恶的语义 论，和谈及他自己关于“这种法律”（“the law”）（特定社会的，那个社会的律师 和法官思考的论题）和“法律”（“law”）（人类学家、社会学家、其他历史学家、 道德学家和法学家（比如哈特、凯尔森和德沃金）思考的一个论题）之间的区分 意见时，我仅仅关心他的失败之处。德沃金把“这种法律”和“法律”视为同义 词，13但我不明白他怎能对这两个词之间的明显区分如此漠不关心，这种明显的 区分与我刚才提到的两种类型的智识事业之间的区分相符。 法理学中的实证主义理论和自然法理论不是（甚至看起来也不是）关于任何 特定社会的法律的理论（在提出识别这个法律体系中真的法律命题的意义上）， 也不是关于特定社会的律师和法官使用的识别法律的标准的理论。它们看起来是 关于法律——法律体系——“必然是”什么的理论（至少在它的典型例子、核心 范例中）。 此外，不管在德沃金规定的意义上还是在其他人规定的意义上，这类理论不 13 例如，他在描述语义论时在没有任何评论的情况下，从一种假设滑向另一种假设，一种假设是“我们在 形成……关于法律是什么的陈述时都运用相同的标准”，另一种假设是“我们的确共享了一套关于‘法律’ 如何使用的标准”（32）。 是（并且看起来也不是）“语义”理论。德沃金说，奥斯丁的“主要观点”是“法 律是掌握政治权力的人过去的决定”（34）。他说，哈特的主要观点是“法律命题 的真在某些重要方面依赖于认可法律的惯习模式”（35）。两种“主要观点”都不 是语义的。14 类似地，德沃金认为自然法理论也是一种语义理论，这产生了一个自然法理 论家从没有认为是必要的论题，即“法律人为了判断法律命题的真假而采用不完 全是事实但至少某种程度上道德的标准”（35）。 其实实证主义和自然法理论都不比德沃金更关心“所有律师如何使用法律这 个词”。15在我看来，这本书对语义之刺和法律的语义理论的关注似乎是令人迷 惑的、使人分心的，以下方面是，例如：不道德的法律体系是否可以认可为法律 这个虚假问题的讨论。确实，某些法哲学家，例如哈特，认为法理学必须在“广 义的”“法律”涵义（因此纳粹政权有法律）和“狭义的”“法律”涵义（纳粹政 权没有法律）之间做出一个选择。德沃金的讨论很好地阐明了“纳粹政权拥有法 律”这类陈述的语境相对性和听众相对性（103-104）。16在某些法理学论证和观 点中，当前的法理学的确吃到我称为“概念教条主义”的苦头，德沃金对“概念 教条主义”的异议是可取的。17但是，德沃金主张，最近法理学的自我解释框架 是、已经是或可以是关注语言一致或建立在其上的或其它方式的“语义”理论的 代表，他的这种主张是错误的。18 四 14 哈特的叙述也是相当不精确的。德沃金断言，在哈特看来，承认规则“赋予特定的人或团体制定法律的 权威”（34），“真正的法律依据”在于对承认规则的接受。所以，根据德沃金眼里的哈特，任何纯粹出于畏 惧服从希特勒命令并且因而不接受授予希特勒制定法律的承认规则的人将会认可如下说法：在纳粹德国“所 有法律命题都是不正确的”（35）。这忽视了如下方面：哈特派的承认规则通常是多种多样的，并且它所包 含的某些规则决不源于（甚至当它们服从改变规则时）最高的改变规则，改变规则识别具有制定法律的最 高权威的人或团体。 15 正如德沃金在另外一章的注释中默默承认的，哈特的理论不是由语义论支配的，而是由“矫正没有[这个 社会普遍接受的][特殊的法律]惯习则必然要有的政治强制组织的缺陷”判断支配的，并且是由哪种法律概 念将“便于道德反思”的观点支配的（430）。德沃金对拉兹的实证主义的讨论是不准确的。他认为，拉兹 的实证主义“明确地否认对政治确信的依赖”，并且它“求助于语言规则，这正是‘法律’和‘权威’根据 受过专业训练的律师和普通百姓都接受的适用标准所表达的意思”（429-430）。引用的文献即, “Authority, Law and Morality”, The Monist 68 (1985): 295-324, 拉兹事实上否认：他假设这种有意识的一致同意（p. 304） 或概念性说明（p. 321），他把论证建立在关于“可用的”、有益的（p. 304）并且在价值评价上重要的（p. 320） 实践是什么的主张的基础上。 16 又见 Finnis, Natural Law and Natural Rights, pp. 234-237, 365-366; 比较哈特的主张，Hart, The Concept of Law, pp. 203, 206-207; Essays on Bentham, p. 146. 17 学界涌现了大量的关于“概念分析”、“法律概念”的解释以及类似问题的零星想法或话语。见，例如， Natural Law and Natural Rights, pp. 278-279. 但是，以“语义理论”来诊断这种弊病是不恰当的，更不用说 “语义”自身的使用还是不准确的（在上面提到的几个方面中，扩展到关于语词应该如何被使用的主张： 例如，Law’s Empire, 135）。 18 所以德沃金在结尾处错误地叙述了他的正当要旨。他说，追问邪恶的法律体系是不是法律是一个错误， 因为这个问题假设它的答案以我们共有的适用于“法律”的语言规则是否包括或排除此类体系为主要议题 ——然而事实上“我们并不共享任何此类它假设的规则”（108）。下述说法是更精确的：虽然我们的确共享 对这个问题具有重要影响的语言规则，但是，当特定的语境让我们的理解和意图足够清晰时，我们能够并 且的确使用或修改或抛弃那些规则。 现在来仔细思考德沃金的法律理论。但是，他的解释理论和“作为整体”的 法律理论的主要特征之间有一座“桥梁”。这座桥梁是：德沃金派范畴中比比皆 是的“最佳”（“the best”）和“正确”（“the right”）。 记住，解释的任务是使它的对象成为它所能成为的最佳对象（在它的门类 中），并且“尽可能全面地”证明它（243）。作为整体的法律的目标，即建构法 律实践的解释态度的目标，是在每一起公民纠纷中发现正确答案，特定的市民社 会的法律使得“在大多数疑难案件中”（viii）都可以找到正确答案，并且正确答 案是由关于这个法律体系的最佳解释或理论识别的。所以：“法官接受整体性解 释理想，他们在裁决疑难案件时，力图在某些关于人们的权利和义务的一套连贯 原则中，发现他们所在社会的政治结构和法律教义的最佳的建构性解释”（255； 又见 262）。法律，或“法律态度”，“以解释的精神，旨在使原则高于实践，以 指明通往美好未来的最佳路线，并且保留对往昔的恰当忠诚”（413）。“我们承认 整体性是一种不同的政治理想，我们承认整体性的裁判原则是管辖法律的最高原 则，因为我们想把自己视为有原则的联合体，视为处于恰当关系的正义、公平和 正当程序的单一而连贯的景象所支配的社会”（404；又见 210，398）。19 现在，如下说法是正确的：仅当福利分配或人际关系的处理过程中做出了错 误的选择时才会出现不正义。因此，此类处理没有出错时，一个实践问题具有一 个正确答案。但这决不衍推：正义与唯一“正确”分配或唯一“正确”答案的寻 求有关。 德沃金力图证明在疑难案件中通常存在一个唯一正确答案，他的努力对一种 相反的古典观点提出了批判性的论证，古典的观点认为：虽然存在许多错误行为， 在大多数个人和社会情境中也存在各种各样的不相容的正确选择——我们应当 寻求好的答案，抛弃坏的答案，但不应幻想最佳答案。确实，德沃金叙事的解释 中“适合”（“fit”）和“合理性”之间的关系有助于澄清如下问题：在任何现实 的语境中，有些案件中存在两个或两个以上的选择/答案，并且这些选择/答案都 没有违反约束法官或其他选择者或解释者的规则，为什么在这些案件中不可能获 得唯一正确的答案。 我不认为实践问题有唯一正确或最佳的答案，我的否定与怀疑论、内在或外 在怀疑论无关，注意到这一点是重要的。我的否定也与德沃金鄙视、驳斥的流行 论点——即分歧是随处可见的——无关。（分歧纯粹是关于人的事实，与实践或 其它解释性主张的品质无关。）正如德沃金所言，“没有一种解释是最佳的，这种 听起来合理的判断必须像其它解释性主张那样获得和捍卫”（237-238）。20德沃金 本人论述了这种辩护。 19 正义“是政治制度的正确结果问题：福利、机会和资源的正确分配”（404），虽然公平“是发现政治程 序的问题……用正确的方式分配政治权力的政治程序”（164；又见 404），正当程序“是一个……确保恰当 的精确水平……的正确程序”（165，又见 405）。 20 然而，在这个语境中，德沃金似乎把“没有一种解释是最佳的”等同于如下主张：没有一种解释是值得 的，因为任何解释都不能被鉴别为坏的解释。我仅仅在字面意义上支持引用的这个句子。 我的否定不依赖于这种观察，即任何人都没有德沃金笔下的赫尔克里士 （Hercules）的“超人”力量。不管赫尔克里士本人如何超越常人，他不可能有 力地主张他的疑难案件答案的唯一正确性（正如律师在复杂的法律体系中使用那 个词）。因为在此类案件中，声称已经发现正确答案的主张是毫无意义的，这就 如同通过“最短和最浪漫”（或者“最有趣和最佳”或“最英国化和最深奥”）这 两个标准鉴别英文小说。21德沃金的理论提出了判断的两种不可通约的标准—— “适合”（与过去的政治决策）和“正当性”（内在的实质道德合理性）。一个疑 难案件是疑难的（不纯粹是新的），不仅当，存在不止一个答案，这些答案没有 违反可适用的规则，这些可以获得的答案根据评价标准排成不同的次序：简洁、 幽默、英国化（Englishness）、适合（整体性）、22浪漫、内在“品质”、深奥、内 在的“正当性”23等等。 德沃金在早期著作中试图提出一类词汇次序来防止标准的不可通约性 （incommensurability）问题：（法律理论）的候选理论必须足够适合，并且那些 理论满足“入门”标准，在合理性方面处于最高序列的理论是“最佳的”理论， 即使它相比另外一种理论（或其它理论）不那么适合。24对于确切说明适合何时 是“足够的”而言——也即，找出适合的门槛，而这个门槛又是合理性标准将要 超越的——这种解决是没有意义的，因为他没有识别任何标准，不管是概要 的或“原则性的”标准。可以假定，“适合何时是足够的”这个问题的“正确答 案”本身将根据适合和合理性来排序。这种恶性的无限倒退使得声称的解释归于 无效，并且这种倒退已经开始了。 德沃金在《法律帝国》中抛弃了适合和合理性之间简单的词汇次序图景。他 强调，在合理性之维中“适合问题再一次出现，因为一种解释对整体性的破坏小 于它的对手，那么它就更能令人满意”（246-247）；“即使当一种解释通过了入门 要求，在政治价值的平衡中……适合的任何不恰当将反对这种解释”（256；又见 257）。这是道德实在论的立场。但是，它去掉了隐藏标准的不可通约性问题的面 纱，而那些标准的作用在于识别一个最佳或唯一正确的解释、理论或答案。我们 21 当然，有可能一篇小说恰好是最浪漫最有趣的。在丰富多变的现实领域中，例如英文小说，人们不可能 怀有这种期望，命令人们寻找这样的小说在实践上也是毫无意义的。 22 参见：“适合问题再一次出现，因为一种解释对整体性的破坏小于它的对手，那么它就更能令人满意” （246-247）。当我们发现“整体性”既表示整个解释/法律事业的全部价值又表示这种事业的一个“维度”， 这不是很奇怪吗？德沃金的回应似乎是说，因为，如果没有公平和正义的承诺，整体性承诺是没有意义的， 每一种追求公平和公正的法律努力“源于[一种]对整体性的初始承诺”（263）。此结论无法从前提中推出（Non sequitur）。 23 “正当性”是一个内在的框架性概念，当“适合”这个标准自身具有评价性——也即正当的——时，我 们发现“正当性”仍表示一个独有的维度或标准，这不是很可疑吗？在简洁通常被理解为小说的一种品质 的意义上讲，“最佳和最短”同样是可疑的。当然，即使简洁被视为一种纯粹中立的事实，在任何现实的复 杂繁多的候选领域中，对最佳和最短的寻求还是不够现实。 24 见，Taking Rights Seriously, pp. 340-341 (德沃金明确地想象了唯一真实有趣的疑难案件形式或法律理论或 法律解释之间的竞争形式，在某些案件中，根据适合的次序排列不同于根据合理性的次序排列)，342、360、 122；Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence (1984), p. 272.德沃金在这些文章的第三篇中也涉及到 他在另一篇论文中的说明，in “Is There Really No Right Answer in Hard Cases?” New York L. Rev. 53 (1978), now A Matter of Principle (1985) at 143;但这里的说法是：政治/道德合理性发生作用了，当且仅当“两种辩 护[法律理论、解释、答案]提出了同样适合法律材料的论证”（强调为笔者所加）。 剩下“平衡”（“balance”）这个比喻——正如包含在相互竞争的解释中的“政治 价值的一般性平衡”。但是，在没有衡量不同标准（适合的维度和内在的道德品 质）的尺度的情况下，“平衡”（或先前的“衡量”（“weigh”））指令的正当意思 只不过认真地考虑所有相关的因素和选择。 某人做出选择之后，支持被选项的因素似乎在价值方面超过支持被排除项的 因素，这是选择的现象学特征。25被选项似乎具有至高无上的唯一正确性。但真 理是：“正确答案”不指引选择，选择是选择者在情绪和意向的过程中确立的。 当选择是最高上诉法院相关的多数人做出的时（一种纯粹的自然事实），这个答 案的唯一正确性不仅是由选择它的那些人的态度确立的，还是由这个法律体系或 社会确立的，因为这种选择是社会的权威选择并被制定成规则。 当然，在真实的世界中，不可通约性问题比我对它的描述更严重；因为不只 存在合理性或实质的政治正当性这一个维度，还存在许多不可通约性维度。它们 的不可通约性对法律、裁判、伦理和政治都是极为重要的。人们在关于德沃金著 作的争论中对有一点注意不够，即德沃金完全共享了功利主义一个深层的极端错 误的假设：基本的善和体现基本的善的事态具有可通约性的假设。并且这个假设 对他的法律理论不是无关紧要的，这是他的法律理论的本质所在，正如他对绝对 权利的否认，26虽然这种权利重要，但它们对他的理论而言是边缘性的。 总之：在疑难案件中有无数的出错方式；法院应该立即向麦克洛克林女士和 她的法律顾问做出的裁定，以及他们从被告那里获得的财产赔偿，都有可能发生 各种无穷无尽的错误。在让律师注意的意义上，当一个案件存在多个正确（也即， 没有错误的）答案时，这个案件是疑难案件。德沃金对两个维度的讨论使得这一 点变得越来越清晰。 我认为，我在这一节提出的反对意见《法律帝国》一书没有处理。德沃金想 象并回应了某些易于对付的相关的反对意见，因为这些反对意见被夸大并受到不 恰当地关注。“当多种解释能够通过[适合]的检验时，就不能有最佳的解释”；因 此赫尔克里士声称去强制实施唯一法律的主张是骗人的、或者从语法上讲是错误 的或者是难以理解的（261，262）。德沃金的回应是什么呢？首先，当且仅当语 义之刺是真的而不是错误的时，赫尔克里士的主张从语法上讲是错误的。我们应 该接受他的这一回应。第二，赫尔克里士的主张是骗人的，当且仅当他没有分享 德沃金的下述观点：在一个疑难案件中每一个法官做出的判断是想指出法律是什 么，而不纯粹是指出法律现在应该变成什么。这一回应也是我们应该接受的；欺 骗不是法理学中的问题。 但是，对于赫尔克里士的主张是难以理解的这一指责，德沃金没有做出回应。 25 见 Germain Grisez, “Against Consequentialism”, Am. J. Jurisp. 23 (1978): 21-72 at 46-47. 26 Taking Rights Seriously, p. 354. 有关不可通约性的论述见，Raz, The Morality of Freedom (1986), 第十三章; Finnis, Natural Law and Natural Rights, pp. 112-118 (另见第 223-226页关于绝对权利的论述); Fundamentals of Ethics, pp. 86-93; Finnis, Grisez and Boyle, Nuclear Deterrence, Morality and Realism (1987), pp. 241-254, 267-270, 286-287 (另见第 286-287页关于道德绝对性的论述). 这一主张是难以理解的（含糊不清的），主要是因为（因为我所陈述的理由，而 不是因为德沃金想象为反对意见的糟糕的怀疑论或外在的理由）在疑难案件、诸 如我们的法律体系中没有一个正确答案因为唯一正确而应被描述为“支配这个案 件的法律”。此外（虽然描述社会学是一个次级问题），赫尔克里士的主张掩盖了 如下现象：认真的法官的确承认他们在制定新法、违反新的依据——间隙地，毫 无疑问更通常是“发展”法律，这种“发展”尊重并采用立法机关制定法律的独 特方式利用现有的法律概念和规范性资源——但是所有这些行为都是通过选择、 新的许可完成的，而不仅仅是发现和适用。把一个疑难案件中认真的裁判描述为 法律裁判而不是道德判断是正确的，因为这一裁判受到现有法律的约束并且是根 据现有法律做出的，这与其它道德判断有着重大差异。27但是，否认适用和发展 的差异以及简易案件和疑难案件的差异（我区分的意义上）的确引人误入歧途。 德沃金坚持认为，简易案件的答案也预设了公平和正义观念（354），并且在 这种意义上简易案件仅是“疑难案件的特殊形式”（266），这两种主张都是正确 的。但是，他没有提出有效的论证反对如下常识：律师和其他人认为在某些案件 中只有一个正确答案，而在其它（并不少见）案件中有多个正确答案，并且理由 自身（不管是法律的或道德的）无法鉴别一个最佳的答案。 五 需要权威（包括德沃金所说的“惯习”）的主要的长久的来源在于社会生活 中的选择问题28有着丰富多变的合格的——也即，不是错误的——但不相容的答 案。29我在前面一节已经观察到，德沃金的注意力如何从法律“实践”的构成和 立法时刻转移到别处。类似地，它也把注意力从政治和法律权威的最终辩护和合 法性问题转移到别处。我们通过这个故事发现法律；“法律实践最抽象和基本的 要旨是以如下方式指引和约束政府权力……”（93）。30但是，为什么承认“政府” 的“权力”呢？一个统治者行使他的权力为了什么？ 该书的确捍卫了政治权威的合法性。但它的捍卫是非常薄弱的。它的核心主 张是：否认政治合法性（德沃金的术语，我称其为可辩护的权威）衍推对所有其 它集体义务——也即，出现在家庭、朋友和其它友好关系中的义务——的合法性 的否定（见，207）。在该书中发展出来的这种论证的主要弱点在于：其它友好关 系明显建立在人类实质价值的共有利益的基础之上，然而，就德沃金让我们对它 27 但是，不像拉兹和德沃金，我不关心这些裁判是不是法律裁判：见，Natural Law and Natural Rights, p. 290. 28 称此类问题（issues）为“问题”（“problem”）是危险的，“problem”这个词似乎暗示，对个人或社会选 择的主要问题的理解类似于对数学或技术问题的理解，后一类问题具有唯一正确或最佳的解决方案；把生 活视为一系列“problem”的倾向极大地伤害了西方道德和文明。 29 见，Natural Law and Natural Rights, pp. 231-233.当然，还有其它需要权威的主要来源：商谈和审议的交 易成本；自私、怨恨等。 30 德沃金有时说起来好像“如果法律存在，它为使用集体权力反对单个的公民或团体提供了辩护”（109， 强调为笔者所加），并说道：“法律的最终要旨是准许国家强制并为之辩护……”（127，强调为笔者所加）。 但是，最初的陈述（第 93页）比他的这一叙述更正确，最初的陈述认为法律是对权威行使的约束。 的想象所知，政治社群避开了对人类的实质价值（例如、健康、知识、美、人类 生活和文化的传播等等）的正式关注——也避开了以这类关注为基础强加的义 务。在这方面，虽然该书不同于德沃金的早期著作，该书没有明确地（参见第 274页）把他自己描述成“自由主义”立场，但是它仍然保留了德沃金式自由主 义的重要特征：它认为可辩护的政治和法律对什么是值得过的人类生活、什么是 不值得过的人类生活采取中立的态度。31它对共同的善缺乏清晰的认识，它对支 持这个社会的所有成员兴旺发达（包括权利）的总体条件也没有清楚的认识，总 体条件应该受到那些有权威的人的支持和尊重，并且这也是为了让其他人认可这 种权威。 德沃金叙述合法性或权威的其它主要弱点是：他关于保护人类行为可以欲求 的合作程度问题的讨论掩盖在他反对“惯习论”（“conventionalism”）的慷慨陈 词之中（见，144-150）。我在此既不支持也不反对惯习论，德沃金把惯习论32想 像为与语义理论（他称为“实证主义”）33相对应的实质政治/法学教义（432）。 不过，我将顺便指出，他对惯习论的批评（147-150）是软弱无力的。因为他完 全倒向了实用主义，并且声称赞同一个实用主义者的主张：实用主义在协调公民 行为方面更“有效率”，因为“它的应变性更强”（149）。事实上，后来他自己认 为，把实用主义当作有效的政治辩护的标准或模式是不合理的，这是正确的。 但是，我目前的观点是这样的：德沃金没有坦率地承认，不仅“过去的政治 根据一种‘整体性’理想和价值决定现在的权利”是实情，而且创制和适用规则 也是实情，并且规则的法律和道德权威直接并完全归属于它们的来源、权威性制 定或司法采纳或其它形式的“惯习”，这削弱了他的法律理论和法律的权威或合 法性理论。34在思考共识这一事实时——对法律体系和社会的法官的存在和价值 35是基本的——德沃金试图让我们在基于惯习的共识或基于“独立信念的共识” 31 不愿谈及善或伤害的影响深远。在讨论疏忽时我们希望援用伤害，但我们仅能援用权利：见第 293页； 参见第 307、309页，在此处，至少 “基本利益”和“损害——例如，对生命的危害”范畴是被认可的。 32 惯习论虽然是想象中的，但它是用带有负载的术语提出来的：见，第 95、135页。 33 德沃金承认，或许没有人会赞同他对惯习论的描述（94）。但是，我怀疑人们是否赞同与德沃金的惯习论 相似的理论，他的惯习论的核心要素是“除了那些因人人都知道并期望而毫无争议的权利之外，过去并不 产生任何在法庭上站得住脚的权利”（118）。“没有惯习便无法律”（118）这个主张与如下声称大不相同： 过去对现在不具有可辩护的“支配力”，这一声称与法官恰当地行使他的司法权有着紧密的联系，并且法官 的司法权在那个意义上“在法院站得住脚”——人们很少提出的一种声称，即使在法律穷尽时，那些很不 明智地谈论司法“自由裁量权”的人也不这样说。 34 德沃金的文本让我怀疑他是不是用惯习——“惯习论”关注准构成性惯习——来界定广义的制度（例如 立法机关、国会、先例等等），或者他眼中的惯习是不是包括根据那些构成性惯习确立的特殊制度和规则。 该书的许多地方论述的是前者，但其它地方则与后者一致，至少看起来要求它：“假定在某个法律共同体中 存在法官必须给当事人双方平等机会来陈述案情的惯习”（123）。 35 许多人认为，德沃金对与过去一致的强调，以及对法律具有影响的原则应该“贯彻于[法律]的整个方案 中”（436）的强调，应该由对拥有清晰规则（并忠于它们）的价值的明确承认（比第 401页更清晰、更早） 来平衡，其目的是为了让诉讼当事人在给定的时刻得到一致的对待，以致不会出现如下极端的情况：如果 他们的案件由同一科室的法官在同一天审理，他们可能得到不同的判决（例如，因为每个法官试图完成德 沃金想象出来的不可能的创造性解释任务，而不是适用规则）。该书对所涉及到的先例（(2) Attorney-General v. Jonathan Cape Ltd [1976] Q. B. 752; and (185) Roe v. Wade 410 U. S. 113）的叙述包含更大的错误；还包含 关于特定规则整体性（不同于原则上的正当性）的某些难以置信的否定意见，例如，律师在法庭上侵权责 任的免除（参见 220、401）或者仅仅在 20年期限之后禁止进口奴隶（184），这是征兆吗？这条地平线一 般不是法官凝视的最佳焦点。 之间进行选择，前者意味着我们把法律命题视为真的命题“仅仅是因为每个人接 受它们”（136），后者的方式“就像我们都赞同虐待婴儿或将明知是无辜的人定 罪不对一样”（136）。惯习和信念共识之间的转换不足以解释法律权威、制度和 义务，也不足以证明它们的合理性。我们应该拒绝做出这种选择。但是，如果我 们被迫去选择，明智的自然法理论将毫不犹豫地把法律和道德权威（公平和共同 的善的其它要素迫切要求权威的存在，尽管对权威的具体特点要求得不那么急 切）追溯到惯习，而不是追溯到由于独立信念产生的共识。36 36 见，Natural Law and Natural Rights, 281-290; ‘The Authority of Law in the Predicament of Contemporary Social Theory’, Notre Dame Journal of Law, Ethics and Public Policy 1 (1984) 115-137.