债

第一章 债的概述 一、债的概念、要素，债法的特点和功能 二、债权和物权的区别、债的本质 两者的联系在于，物权是债权的前提和结果，债权是物权的取得途径和法律保障。 两者的区别在于： 1、债权是请求权，物权是支配权。前者得请求相对人为或不为一定的法律行为，后者则可直接处分标的物； 2、债权实行任意主义，物权实行法定主义； 3、债权是相对权，物权是绝对权； 4、债权的客体广泛，物权的客体狭窄，传统上仅限于有体物、特定物； 5、在权利效力上，债权具有相容性，物权具有排他性（一物一权）；债权具有平等性，物权具有优先性； 6、债权有时限，物权无时间限制； 7、债权的转让受限制，物权的转让无限制； 8、债权的保护方法比较狭窄（一般仅限于损害赔偿），物权的保护方法广泛。 债的本质在于一种受法律保护的信用。 三、债的发生根据 债的发生根据包括、不当得利、无因管理、侵权行为、拾得物、因防止、制止不当侵害行为而受损害、正当防卫、紧急避险超过必要限度。 1、缔约过失（后面详论） 2、悬赏广告：是以广告方式公开向不特定的人表示对于完成一定行为的人给付报酬的意思表示。目前倾向于认为是单方的意思表示。 3、不当得利（通则92解释132） 4、无因管理（通则93解释132） 5其他情形 四、债的分类 1、意定之债和法定之债 根据在于意思内容是否由当事人设定，意义在于适用的不同，前者是协议后者是法律； 2、特定之债和种类之债 根据在于标的物的属性不同，意义在于交付义务是否可以免除以及公示方法不同（不动产的公示方法为登记，动产的公示方法为交付） 3、单一之债和多数人之债 意义在于权利义务的复杂性不同 4、按份之债和连带之债 根据是否按照份额享受权利承担义务 5、简单之债和选择之债 6、主债和从债 7、财务之债和劳务之债 第二章 债的效力 一、概念 债的效力是指基于债权债务关系所生法律上之力。对债务人的拘束是其消极效力，包括：全面履行债务；债务人的全部财产构成责任财产；违约责任；根据诚实信用原则履行附随义务。对债权人的是积极效力，包括请求权人的请求力、受领权人的保持力以及保护请求人的执行力。 二、效力的内容 1、对人的效力：债务人、债权人和第三人 2、效力的内容：积极效力和消极效力 3、效力的范围：一般效力和特殊效力 4、效力的关系：主要效力和从属效力 5、是否涉及第三人：对内效力和对外效力 三 债的效力的发展 债的效力的发展体现在以下几个方面： 1、效力范围扩张：可能涉及到第三人 买卖不破租赁 第三人侵害债权 附保护第三人利益的契约 2、内容的扩张：附随义务的产生 附随义务是指并非自始确定，随债的关系发展，基于诚实信用原则，要求当事人履行以维护对方利益的义务。附随义务一般存在于合同存在期间，债产生之前为先合同义务，债消灭之后为后合同义务。 违反附随义务的结果不能解除合同，只能要求损害赔偿。 附随义务主要包括：注意义务、告知义务、照顾义务、义务、保密义务、忠实义务、不作为义务等。 3、赋予法官一定的权利 如情事变更、合同落空等以维持双方的利益平衡。 四、债务履行及违反义务的形态 1、履行、清偿、给付 2、履行的基本原则：全面履行、诚信履行、协商原则、按规定履行（质量、价款、地点、期限、方式、费用等） 3、违约形态 违约形态是指根据违反合同义务的性质和程度对违约行为所作的分类。违约形态的划分意义在于：不同的违约形态，对当事人而言，可选择不同的补救方式，对司法机关而言，可要求行为人承担不同的违约责任。 违约和债的不履行：违约是英美合同法的专门术语，债的不履行是大陆法系的概念。大陆法系的学者往往在债的不履行的概念下讨论违约问，很少单独讨论违约问题，而合同法向来是英美法中的一个独立领域。但毕竟，在大陆法系的逻辑体系中，合同作为债的下位概念，仍需要借助债的有关概念来分析。因此，我国的作法是倾向于保留两个概念，并在不同的环境下应用。 大陆法系：大陆法系对违约的划分继自罗马法，罗马法将违约分为给付不能和迟延履行。所谓给付不能，在罗马法上有两种含义：一是指实际上无给付的可能（狭义的给付不能）；另一种是指虽然给付是可能的，但给付的结果在当事人之间显失公平（广义的给付不能）。 德国：《德国民法典》将违约行为置于两种不同的债的不履行的原因中，即履行不能和迟延履行。但在法学理论和审判实践中，学者和法院又同时接受了“积极侵害债权”或“积极违约”作为债的不履行的一种独立类型，形成三种违约行为并存的局面。 法国： 《法国民法典》重视双务合同中的义务相互性以及该种相互义务的特殊法律后果，所以其违约的分类具有动态和弹性化的特点。将违约行为分为完全不履行、迟延或不完全履行、附随义务的违反三种类型。附随义务的违反类似于德国的积极违约，学术界有时称为瑕疵履行，但含义比积极违约更丰富。 违反条件/违反担保、先期违约/实际违约、重大违约/轻微违约 美国合同法已基本放弃了违反条件/违反担保的分类方法，而代之以重大违约/轻微违约实用性很强的新分类方法。但是，应当指出的是，英美法虽然也对违约行为的一些分类，但其对违约形态是不甚重视的，其根据在于，任何违约都会导致对合同义务的违反，并使受害人获得救济的权利，受害人选择救济的方式也应由自己决定。《联合国国际货物买卖合同公约》主要采纳了英美法系的做法。 根据我国合同法的规定，中国法上对违约形态的分类主要有：单方违约/双方违约（120条）；预期违约/实际违约（108条）；根本违约/非根本违约（94条）；不履行/履行义务不符合约定（107条）；还有迟延履行及因第三人的原因违约等。 4、受领迟延 债权人受领迟延是否属一种违约形态，众说纷纭，我认为不属于。理由在于：（1）受领应认为是债权人的一种权利而非义务。台湾学者大多持此看法。权利可以抛弃，因而，受领迟延责任实为权利不行使的一种效果，债务人不得强制债权人受领。（2）受领迟延责任一般是消极减轻债务人的负担而不是积极增加债权人的责任。（3）受领并不一定为实现合同目的所必须，如国际贸易中，承运人可在债权人未受领的情况下，将货物置于卸货港即为交付，保管费用由债权人支付。 第三章 债的保全 一、概述 债的担保可以分为一般担保和特殊担保。一般担保即是指债的保全，指债的关系成立后，债务人以自己的全部财产保障债权人债权的实现，其全部财产构成责任财产。 债的保全制度包括代位权和撤销权制度两种。 债的保全制度使得债的效力突破了债的相对性，延伸到第三人身上。 二、代位权 1、概念：是指债权人以自己的名义行使债务人对第三人的权利的权利。 2、条件：（见合同法解释11条）债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件： (一)债权人对债务人的债权合法； (二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害； (三)债务人的债权已到期； (四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 解释第十二条规定“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务 人自身的债权，是指基于扶养关系；抚养关系、赡养关系、继承 关系产生的给付请求权和、劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、 安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”。 3、行使：以自己的名义，以一般人应有的注意行使；以债权人的债权为限；行使的后果由债务人受领； 4、效力：在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩、可以向债权人主张；在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付；债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民 法院审理后认定代位权成立的；由次债务人向债权、人履行清偿义务；债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权 债务关系即予消灭。 三、撤销权 1、概念：债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害其债权的实现时可以请求法院予以撤销的权利。罗马法上称为废罢诉权。 2、条件： （1）客观条件：（无偿行为只需要客观条件）债务人实施行为；债务人的行为危害债权；债务人的行为以财产为标的；行为在债权发生、有效成立并继续存在期间； （2）主观条件：以债务人恶意为要件。债务人的恶意以行为时为准。 3、行使：以自己的名义；以债权人的债权为限；由被告（债务人）所在地法院管辖。 4、效力：该行为自始无效；债权人行使撤销权所支付的律师代理费、 差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。 第四章 债的担保 一、概述 1、概念：债的担保是指促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。 2、功能:担保债权实现的功能；救济债权的功能；促进资金融通的功能；保障交易安全的功能。 3、种类： （1）人的担保：保证 物的担保：抵押、质押、留置 金钱担保：定金 （2）一般担保和反担保 反担保是指债务人就其保证人的保证责任提供的担保。 （3）典型担保：保证、抵押、质押、留置、定金 非典型担保：所有权保留、让与担保 4、法律性质：从属性、补充性、保障债权的实现性 二、保证 1、保证的范围 2、保证人与债权人的关系 3、保证人与主债务人的关系 4、保证责任消灭的情形 （1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的； （2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情 况下提供保证的； （3）合同约定债权转移保证免除； （4）债务转移保证人未同意； （5）债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任； （6）保证期间已过； （7）债务已履行。 三、定金 1、种类：证约定金、违约定金、立约定金、成约定金、解约定金 2、定金和预付款 3、定金的效力：不能超过总价款的20％，超过部分无效。 四、抵押 1、类型：共同抵押，最高额抵押 2、性质： （1）物权性：支配性、排他性、追及性、物权保护方法 （2）担保性：从属性、不可分性（债权和抵押物不可分） 五、质押 特征：支配权；收取孳息，充抵债权；物上代位性；从属性；不可分性。 六、留置 1、概念 2、特征：占有；以标的物的留置为内容；以占有为存续要件 3、条件：动产；合法占有；未履行债务；留置物与原合同标的有牵连关系（必须在同一法律关系中，但可以非是债务人的财产） 3、 担保物权的竞合问题 所谓担保物权的竞合是指同一标的物上存在着两个以上不同种类的担保物权，从而使担保物权的实现产生冲突、何者效力优先的问题。担保物权的竞合包括：抵押权与质权的竞合、抵押权与留置权的竞合、留置权与质权的竞合以及典型担保和非典型担保的竞合。 《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第79条规定：同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿；同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。 《海商法》第二十五条规定：船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。 《合同法》第286条规定了建筑工程优先权。 七、非典型担保 （一）概念 非典型担保，又称权利转移型担保或变态担保，是与典型担保相对应的一个概念。以民法典是否规定为标准，可将担保划分为典型担保和非典型担保，前者包括抵押权、质权以及留置权等，后者主要包括让与担保和所有权保留两种。应当指出，非典型担保已逐渐为各国立法所规定，上述区分已经没有什么法律上意义，而只是一种传统的称谓。就其担保功能而言，非典型担保和典型担保并无差异，但就其制度构造和实行方式来看，两者存在相当地差异。就制度构造而言，典型担保在其标的物上设定的都是定限物权，而非典型担保则是将标的物的所有权或权利之整体转移于担保权人，担保权人至少在形式上拥有标的物的全权利；就担保权实行方式而言，非典型担保由于标的物权利本身已在外形上属于担保权人，担保权的实行通常非产简单，不想实行抵押权或质权那样须经过一些正规程序。 买回：是指将卖出之物再行买回的行为，是一种附条件的买卖。 （二）所有权保留 1、定义：约定买受人未履行支付价款或其他义务之前，虽由买受人占有，使用标的物，但其所有权仍保留于出卖人，即所有权保留。 2、所有权保留与一般买卖的区别：所有权保留买卖与一般买卖不同，主要是双方买卖关系延续期更长，权利义务关系也更为复杂。 （1）标的物的处分权，买受人未取得所有权，就不得擅自处分、转让标的物。 （2）对标的物的使用收益，买受人可以使用标的物，并对标的物的孳息有收益权，但买受人在使用管理标的物时，应尽善良管理人的义务。 （3）标的物的危险负担即风险责任，一般买卖合同中标的物自交付时起转移所有权，风险责任也随之转移，双方有约定的除外，在所有权保留买卖合同中，如对标的物风险责任未作特别约定的，标的物交付后的风险责任应由买受人承担。 （4）标的物的瑕疵担保责任，所有权保留合同与其他合同一样，出卖人应当担保标的物具有合同约定的效用、价值。 3、所有权保留的几个问题 第一、出卖人是否有权放弃所有权而径直要求买受人支付价金？ 所有权保留为一种非典型担保物权，旨在实现买卖合同上的权利义务。当事人当然可以放弃其享有的所有权保留这一物权，而依合同法之实际履行原则要求买受人实际履行，正如在有典型担保物权的债权中，担保物权人可以放弃其所享有之担保物权，而使之变为一般债权一样，此均由当事人权衡决定。放弃担保物权，并不意味着放弃一般债权，其仍可要求债务人实际履行债务。这在我国合同法已规定"继续履行"等违约责任的情况下尤为可行。合同法第109条规定"当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬"，即是法律依据。 第二、出卖人行使保留之所有权后是否还有权追究买受人的违约赔偿责任 出卖人拉回货物只是为了避免自己遭受更大的损失而采取的一种保全措施，其性质为出卖人行使担保物权。买受人的违约行为使得出卖人订立买卖合同的期待利益受损，理应承担违约责任，此为债权。 第三、买受人可否以未取得所有权为由要求出卖人取回标的物并以此解除合同 取回标的物是出卖人作为所有权人享有的权利，而非义务。按权利可以放弃、义务必须履行的原则，出卖人可自由选择是否行使该权利。买受人未取得所有权是因其未履行合同上的支付价金之义务，当然无权要求出卖人取回标的物，更不可就此解除合同。 第四、所有权保留中买受人利益如何保护 权利的平衡是民法重要原则。 由于所有权保留买卖合同中标的物虽然交付给了买受人，但所有权并不随之转移，买受人享有的仅是期待权。如果出卖人在买受人按约交付价金之后，不将所有权转移至买受人，或出卖人在买受人交付价金之前将此物再转让他人，即一物二卖，买受人的利益如何保护？依传统法律规则，买受人只享有向出卖人要求违约赔偿的债权请求权，这显然有违买受人签约之初衷。合同法中虽也规定了实际履行原则，但合同法的权利属债权，债权作为相对权，显然不能对抗作为绝对权的物权，因此仅靠合同法中的实际履行这一违约责任形式尚不足以保护买卖合同双方当事人的利益。传统理论把买受人的期待权物权化，或定性为"不完全的"所有权等概念，但这一做法将导致所有权观念的紊乱，不利所有权制度维护"静的安全"之目标实现。笔者以为将所有权保留定性为附条件的所有权移转可更好地保护买受人的利益。依这一定性可产生如下规则：买卖合同成立之后，在买受人未付清价款和履行完义务前，出卖人虽保留标的物的所有权，然其保留之所有权仅为担保意义上的所有权，其时，买受人已实际占有标的物，在买受人依约付清价金之后，所附条件即成就，所有权自然转移于买受人，买受人当然享有标的物的所有权。据此，买受人在合同期限未至之前，可以留置该标的物至合同约定期满之日以对抗出卖人的违约行为，在此之前，买受人依约支付了价款或履行完义务，即当然享有该标的物的所有权；如其未支付价款或未履行义务，出卖人可收回其保留之标的物并追究买受人的违约责任。这一规则在动产和不动产的具体操作中又稍有区别：在动产买卖中，先买人依占有即可直接对抗后买人和出卖人；在不动产买卖中，由于涉及登记问题，必须完善登记制度。可作如下规定：在所有权保留的情况下，在交付之后，双方当事人将所有权保留约定登记在册，在所有权保留约定失效之前，出卖人不得再次转让标的物。这一规则较好地兼顾了买卖双方当事人的利益，体现了民法中的衡平原则，具有一定的可操作性。 4、所有权保留的效力 （1）对内的效力 所有权保留的实行——标的物的返还请求，在买方未付价款时，卖方得实行所有权保留的担保权，请求返还标的物； 清算义务，在上述情况下，标的物的价值超过债权的残余价值（即未付价款），清算后必须退回超过部分； 处分禁止的约定，所有权保留当事人之间可约定禁止买方处分标的物。 （2）对外的效力 卖主因不能占有标的物而无法处分，对卖主的查封不影响标的物，卖主破产或重整，所有权保留的权利列入破产财团； 买主除被禁止处分外，若处分标的物，第三人可取得标的物的权利。对买主的查封，卖主可提出第三人异议之诉。买主破产重整，标的物列入破产财产，卖主不能收回（仅是担保权）。 （三）让与担保 1、定义：让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利移转于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的权利。 2、标的：凡依法可转让的财产或财产权利，均可以设定让与担保。 3、设定：依法律行为设定让与担保时，标的（物）的所有人须与债权人以书面形式订立与担保合同。以动产为标的物设定让与担保权的，应以占有改定的方式移转财产所有权。以不动产为标的物设定让与担保权的，应就标的物所有权的移转进行登记。以权利设定让与担保权的，应依各种权利的转让方式完成权利的移转；有权利凭证的，应当将该权利凭证交付让与担保权人占有。 第五章 债的变更和转移 一、债的变更：主体、客体、内容的变更 二、债的转移 1、债权转移 2、债务转移 3、债权债务的概括转移 第六章 债的消灭 一、概述 二、债的消灭的各种情况 1、提存 我国《合同法》对提存的规定主要有如下内容： (1)有下列情形之一．难以履行债务的，债务人可以将标的物提存： 第一，债权人无正当理由拒绝受领； 第二，债权人下落不明； 第三，债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人； 第四，法律规定的其他情形。 (2)标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。 (3)标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有，提存费用由债权人负担。 (4)债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。 2、 抵销 债的抵销是指当事人双方互负债务、互享债权，一方以自己的债权充抵对方的债权，是自己的债务和对方的债务在等额内消灭的制度。债的抵销分为法定抵销和约定抵销，后者在当事人互负债务，标的物品质、数量不相同时，经双方协商一致，也可以抵销。 法定抵销的条件：互负债务；同一种类（可以抵销）；债务都已届履行期。 3、其他还有履行、解除、混同、免除。 第三编 合同 第一章 合同概述 一、合同的概念 二、合同的分类 三、基本原则 第二章 合同的订立 一、概述 二、要约 1、定义：要约是指希望与他人订立合同的意思表示。 2、要件： （1）要约是特定当事人所为的意思表示。所谓特定，是指要约人是能够为外界所客观确定的人； （2）要约必须具有与他人订立合同的目的。要约是一种意思表示，这种意思表示必须具有与他人订立合同的真实意愿； （3）要约的内容必须具体确定； （4）要约必须表明，要约人在受要约人承诺时接受约束的意旨。 3、要约的生效、撤回、撤销 要约可以撤回。要约的撤回，是指在要约发生法律效力之前，要约人取消要约的意思表示。任何要约，即使不可撤销的要约也可以撤回。 要约可以撤销。要约撤销是指在要约发生法律效力之后，使其丧失法律效力的意思表示。撤销要约的通知必须在受要约人发出承诺之前到达受要约人，否则不发生撤销的效力。并不是所有的要约都可以撤销，具备下列情形的，要约不得撤销：一是要约人确定了承诺期限或者以其他方式明示要约不可撤销；二是受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已为履行合同作了准备工作。 4、要约邀请：是指希望他人向自己发出要约的意思表示。 交叉要约：是指当事人之间偶然的互为同一内容的要约。合同即为成立，无需另行承诺。 三、承诺 1、含义：承诺是受要约人同意要约的意思表示。 2、要件：承诺应当以通知的方式作出，如果依照双方的交易习惯或者要约的规定能够判断，受要约人也可以行为作出承诺，缄默和不作为不够成承诺。一项有效的承诺必须具备以下条件： （1）承诺应当在要约确定的期限内到达受要约人； （2）承诺的内容应当与要约的内容一致。但这里的一致并非要求承诺和要约不能有丝毫不同，而是指承诺不能对要约作出实质性地变更。 3、承诺的生效、撤回 四、合同的形式和内容 格式条款的立法规制 格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方商量的条款。 （1）订立合同：（39条）公平拟约义务、提示义务、说明义务 （2）无效格式条款 无效格式条款，是指由于格式条款中含有法律所禁止的内容，或者在订立合同是违反法律规定而导致格式条款无效的情况。格式条款的无效包括：具有合同法第52条规定情形的（法定免责）；具有合同法第53条规定情形的（约定免责）；提供格式条款一方当事人免除其责任的；加重对方责任的；排除对方当事人主要权利的。 （3）解释：（41条）对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的应当作出不利于提供格式条款一方的解释；格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 五、合同的解释 文义解释、体系解释、目的解释、习惯解释、诚信解释 第三章 合同的生效 一、合同生效的条件 二、合同成立和生效的区别 买卖合同的成立是指买卖合同符合法律规定的要求，买卖合同的生效是指该合同对当事人产生法律效力。一般来说，买卖合同自成立时生效，因此，在通常情况下两者是紧密联系在一起的，在时间上并无不同。但是，买卖合同的成立和生效毕竟是两个不同的概念。买卖合同的成立不同于合同的生效，而只是合同成立的前提。两者的区别主要在于：（1）两者要件不同，买卖合同的成立仅需要双方达成合意即可，但是要发生法律效力还必须符合法律规定的条件。买卖合同是一种民事法律行为，首先要具备民事法律行为的一般生效要件，即行为人有相应的民事行为能力、意思表示真实以及不违背法律和社会公共利益；此外，买卖合同的成立还要符合特定的条件，如规定合同须经批准才生效，则必须具备法律、行政法规规定的条件合同才生效。不过，随着市场经济的逐渐成熟，对合同的行政干预越来越少，对买卖合同的干预已非常少见。(2)合同成立意味着合同的存在，其主要体现了当事人的意志；合同的生效则主要体现合同的效力，表明了法律对其肯定或否定的评价，并不由当事人的意志决定；（3）两者的效力不同，仅仅是成立而没有生效的合同对当事人没有约束力，当事人并不承担违约责任，而生效的合同当事人必须履行，否则要承担违约责任；（4）两者的后果不同，合同不成立的后果使当事人间产生缔约过失责任，这是一种民事责任，而合同不生效的后果除了要承担民事责任外，还可能承担刑事或行政责任。 三、无效合同 无效合同是指虽经当事人协商订立，但因其违反国家法律规定而不具备法律效力的合同。导致合同无效的原因可分为：1、不具备相应民事权利能力和民事行为能力人签订的合同。2、一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同。3、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同。4、以合法形式掩盖非法目的的合同。5、损害社会公共利益的合同。6、违反法律、行政法规的强制性规定的合同。 四、可撤销合同 1、可撤销合同的特点： (1)可撤销的合同在未被撤销前，是有效的合同； (2)可撤销的合同一般是意思表示不真实的合同； (3)可撤销合同的撤销要由撤销权人通过先例撤销权来实现。 2、重大误解的要件： (1)误解一般是因受害方当事人自己的过失产生的； (2)必须是要对合同的内容构成重大的误解； (3)这类合同要能直接影响到当事人所应享有的权利和承担的义务，合同一旦履行就会使误解方的利益受到损害； (4)重大误解与合同的订阅或者合同条件存在因果关系。 3、重大误解的情形： (1)对合同的性质发生误解，如以为出租为出卖； (2)对对方当事人发生的误解，如甲误以为乙与之签订合同。特别是在信托、委托等信用为基础的合同中对对方当事人的误解就完全属于重大误解的合同； (3)对标的物各类的误解； (4)对标的物的质量的误解直接涉及到当事人订约的目的或者重大利益的。 4、显失公平：是指一方当事人在紧迫或者缺乏经验的情况下订立的使当事人之间享有的权利和承担的义务严重不对等的合同。 5、对于以欺诈、胁迫手段订立的合同，未损害到国家利益的，为可撤销合同，但只有受损害方才有权请求撤销。 五、效力待定的合同 效力待定合同是指合同的生效与否尚未确定，需要由第三人做出承认或者拒绝的意思表示才能确定自身的效力的合同。根据《中华人民共和国合同法》的规定，效力待定的合同包括：（1）限制民事行为能力人未经法定代理人许可与相对人订立的与其年龄、智力或者精神状态不相适应的合同； （2）无代理权人与相对人订立的合同； （3）无处分权人订立的处分权利人财产的合同。 六、合同无效、被撤销的法律后果 返还财产、赔偿损失、追缴财产 七、缔约过失责任 1含义：缔约过失责任，是指在合同缔结过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。缔约过失责任不以合同有效为前提。 2与违约责任和侵权责任的比较 缔约过失责任与违约责任之间即有联系又有许多不同之处，主要表现在：缔约过失责任发生在合同尚未有效成立之前，即缔约阶段，而违约责任发生在合同有效成立之后；在缔约过失的情况下，责任人违反的是依诚实信用原则产生的义务而违约责任违反合同约定的义务产生的；承担缔约过失责任的形式仅为赔偿损失，因为合同尚未有效成立，不能运用违约金、实际履行、修补更换、定金等责任形式，而承担违约责任的形式多种多样，包括违约金、实际履行等形式。 缔约过失责任与侵权责任的区别主要表现在：缔约过失责任要求当事人双方存在缔约中的特殊信赖关系，而侵权责任的发生不需要当事人之间存在任保关系，只要有侵权行为发生，就应承担侵权责任；缔约过失行为因违反了诚实信用原则而产生附随义务，而侵权行为是因违反了不得侵害他人财产与人身权利的一般义务；缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失，属财产上的损失，而侵权责任的赔偿范围是人身权、财产权受到侵害所遭受的损失，即包括财产损失也包括非财产损失。 3缔约过失责任的成立要件 （1）缔约过失行为必须发生在合同订立阶段，也就是在合同有效成立之前。 （2）必须有缔约一方违背其依诚实信用原则所应负义务的事实，即有过失行为。过失行为主要表现在：假借订立合同，以损害对方利益为目的，恶意进行磋商；有故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况的欺诈行为；其他违背诚实信用原则的行为。 （3）必须有已造成他人信赖利益损失的事实。如果根据客观情况缔约相对人不应对合同的有效成立产生信赖，则不能适用缔约过失责任。 （4）缔约一方必须有过错，缔约过失责任适用过错责任原则，并且这种过错应发生在缔约阶段。 （5）缔约过失行为与损失之间有因果关系，所谓因果关系，即损失是由缔约过失行为造成的，而不是由违约行为或侵权行为造成的。 八、附条件和附期限的合同 1、附条件的合同是指合同的双方当事人在合同中约定某种事实状态，并以其将来发生或者不发生作为合同生效或者失效的限制性条件的合同。根据合同法第四十五条的规定，附条件合同的效力在所附条件出现时分为两种情况：即生效条件的出现使该合同产生法律效力；解除条件的出现使该合同失去效力。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。 2、附期限的合同是指附有将来确定到来的期限作为合同的约定条款，并在该期限到 来时合同的效力发生或者终止的合同。合同法第四十六条规定，当事人对合同的效力 可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届满时生效。附终止期限的合同，自期 限届满时失效。 第四章 双务合同履行中的抗辩权 一、合同履行的基本原则（同债的履行的基本原则） 二、同时履行抗辩权 是指双务合同成立后，应当先履行的当事人有证据证明对方不能履行义务，或者有不能履行合同义务的可能时，在对方没有履行或者提供担保之前，有权中止履行合同义务。同时履行抗辩权的成立条件有四个： （1）双方之债务基于同一双务合同而发生。只有当不可抗力等不可归责的合同解除的条件出现时，同时履行抗辩权才消灭。由于一方不履行合同、不完全履行合同或逾期履行合同而承担违约责任的，因其与原合同仍有牵连关系，所以同时履行抗辩权仍然存在。对于那些虽然不是因双务合同所发生的债务，但只要其相互之间具有牵连性，应允许适用同时履行抗辩权。 （2）行使抗辩权的一方当事人须无先为履行合同的义务。即按合同约定双方须同时履行合同。 （3）同时履行抗辩权的行使须相对人有未为履行或未为履行之提出的行为。该履行必须是合同规定的主要履约部分。对合同次要部分的违反，不能作为行使同时履行抗辩权的条件。但如合同有特殊约定的应另行对待。如相对人仅为部分履行，则本方提出对未履约部分有抗辩权应予准许，即享有部分履行抗辩权，亦称不完全履行抗辩权。 （4）同时履行抗辩权的行使应以合同具备能履行的客观条件为准。即如发生法律规定或当事人约定的免责事由时，不发生同时履行抗辩权。但如可归责事由造成一方给付不能而成为损害赔偿之债或瑕疵物补全之债时，他方亦享有同时履行抗辩权。 三、先履行抗辩权（有的学者称后履行抗辩权） 1、指当事人互负债务，有先后履行顺序的，有先履行义务的一方未履行债务或履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。 2、后履行抗辩权的发生，需具备以下三个条件： （1）须是双方当事人因同一合同互负债务，在履行上存在关联性，形成对价关系； （2）须由一方当事人先为履行； （3）应当先履行的当事人不履行合同或者不适当履行合同。 后履行抗辩权属延期的抗辩权而非永久的抗辩权，只能暂时阻止对方当事人请求权的行使。一旦对方当事人完全履行了合同义务，后履行抗辩权就消失了，当事人应当履行自己的义务。 四、不安抗辩权 1、含义：是指在双务合同中有先履行义务的当事人在对方经营、财产状况恶化，有丧失或可能丧失履行能力之虞时得中止履行自己义务的权利。 2、要件：不安抗辩权必须具备两个要件： （1）其一，必须在双务合同成立后，后履行方发生财产状况恶化的情形。我国合同法第六十八条兼用列举和概括两种方式规定了后履行方出现危及其履行能力的情形，即列举三种典型的财产状况恶化的情形：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务的；严重丧失商业信誉。同时，抽象地规定了“其他丧失或可能丧失履行债务能力的情形”。 关于危及对待给付的恶化事实应于何时发生的问题，我国认为应当在缔约之后，缔约之前，先履行方往往可以基于错误或欺诈而撤销合同，无行使此抗辩权的必要。 （2）其二，必须是后履行方财产明显减少而有难以履行的可能。并非所有的可能影响后履行方履约能力的事实都将引发不安抗辩权的适用，而是需要该事实达到一定的程度。我国合同法以丧失或可能丧失后履行方之履约能力为限。 3、不安抗辩权与预期违约的区别 （1）前提条件不同。英美法的预期违约制度不以双务合同当事人债务之履行存在先后顺序为前提，不安抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行顺序存在先后之分。若没有履行时间的先后顺序，则仅仅适用同时履行抗辩权而无发生不安抗辩权之余地。 （2）适用事由不同。依大陆法，行使不安抗辩权的条件是对方财产在缔约后明显减少并有难为对待给付的可能。而英美法中的默示毁约所依据的理由并不限于财产的减少，也包括债务人的经济状况不佳、商业信誉不好、债务人在准备履约以及履约过程中的行为或者债务人的实际状况表明债务人存在违约的危险等情况。 （3）过错是否为构成要件上不同。预期违约制度考虑了当事人的主观过错问题。其中，由于明示毁约是指一方明确地向另一方作出其将届期不履行合同的表示，行为人从事某种积极行为侵害对方的期待债权，因此，其在主观上是有过错的。在默示毁约中，由于要以债务人不按期提供履行保证为要件，所以，如果债务人不能按时提供履约保证，则表明债务人主观上存在过错。相反，大陆法认为，不安抗辩权的成立无须对方主观上存在过错，只要其财产在缔约后明显减少并导致难为对待给付的危险即可；至于由于何种原因所引起，在所不问。 （4）法律救济不同。就预期违约制度的救济方法而言，在明示毁约中，当事人一方明示毁约时，另一方可以根据自身的利益作出选择，既可以解除合同并要求赔偿损失，也可以置对方的提前毁约于不顾而继续保持合同的效力，以等待对方在履行期届至时履约。若对方届期仍不履约，则提起违约赔偿之诉。在默示毁约中，预见他方将违约的一方当事人可以中止履行合同而请求对方提供履约保证。如果对方在合理的期限内不能提供履约的充分保证，则可以视为对方毁约，从而解除合同并请求损害赔偿。而在大陆法的不安抗辩权制度中，先行履行一方的救济方式是该权利人可以中止合同履行，一旦对方提供充分的担保，则应继续履行自己的债务。如果对方不提供履约的保证，我国合同法允许权利人解除合同。 第五章 合同的解除 一、 概述 合同解除，指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为。 二、解除的类型 （1）单方解除和协议解除；（2）法定解除和约定解除。 三、合同解除的条件 （1）因不可抗力致使不能实现合同目的； （2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （3）迟延履行； （4）当事人一方其他违约行为致使不能实现合同目的。 四、解除的法律后果 返还财产、赔偿损失 第六章 违约责任 一、概述 1、侵权是侵犯绝对权，违约是侵犯相对权。 2 、不真正义务：指其不履行并不导致赔偿对方的损失，而是减少自己要求赔偿的范围。 二、 违约责任的形式 1、预期违约 （1）含义：指在履行期限到来之前一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明在履行期到来以后将不可能履行合同。预期违约分为明示的预期违约和默示的预期违约。明示毁约是指当事人一方向对方明确表示将不履行合同，默示毁约是指当事人一方以自己的行为表明不履行合同义务。 （2）明示毁约的构成要件： 第一、明示毁约方必须明确地、肯定地、自愿地、不附加任何条件向对方提出违约的意思表示，如果毁约方在作出违约表示时附有条件，则其毁约的意图是不确定的，不构成预期违约。 第二、必须在合同履行期限到来之前向对方表示不履行合同义务，如果在履行期到来后才提出毁约的属于实际违约。 第三、必须表示不履行合同主要义务，妨碍对方追求合同的根本目的，如果被拒绝履行的只是合同部分内容或附属义务，不构成预期违约。 第四、明示毁约无正当事由，即毁约方无法定的解除权、撤销权，不可抗力，合同无效等正当理由。 （3）默示毁约的构成要件 第一、一方预见到另一方到合同履行期到来之时将不履行或不能履行合同，预见的内容一般包括对方资金紧张，支付能力欠缺，欠债过多无法清偿债务，商业信用不佳，资产变卖等情况。 第二、一方的预见有确切的证据，预见是一种主观臆断，具有强烈的主观因素，为平衡双方的利益，预见方必须以一定的证据来说明自己判断的恰当性。 第三、被要求提供履行保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证，若对方在合理的期限内提供充分的保证，则不构成预期违约。 2、实际违约，在履行期限到来以后，当事人不履行或不完全履行合同义务，都构成实际违约。实际违约包括拒绝履行、迟延履行、不适当履行、部分履行。 第七章 转让财产的合同 一、买卖合同 1、卖方的义务： （1）交付标的物并转移其所有权的义务； （2）对标的物瑕疵的担保义务，包括权利瑕疵担保义务以及质量瑕疵担保义务； （3）按约定的数量、质量、期限和地点交付标的物； （4）其他附随义务，如交付与标的物有关的文件等义务。 2、买卖合同的所有权转移和风险承担问题 (1)所有权转移。 所有权转移，即标的物的所有权由卖方转移至买方。根据我国合同法的规定，买卖合同中所有权转移的规则是: <1>依合同约定时间。当事人可以在合同中约定标的物所有权转移的时间。约定的时间既可以是某一时间界点，也可以是附转移条件，待条件成就，所有权转移。当事人在合同中约定了所有权转移时间的标的物的所有权自该时转移。 <2>交付完成时间。若合同未约定标的物所有权转移的时间，标的物的所有权自标的物交付时转移。即交付完成时间为所有权转移时间。 <3>法律、法规规定时间。法律、法规要求所有权转移须履行特殊手续的，则以该特殊手续办理完毕时间为所有权转移的时间。 (2)风险负担。 买卖合同申的风险负担是指标的物毁损、灭失的风险分配给哪一方当事人负担。依照我国合同法，风险负担的规则是: <1>标的物毁损十天失的风险，交付前由卖方负担;交付后由买方负担。但当事人另有约定或法律另有规定的除外。 <2>因买方的过错使标的物不能按照约定的期限交付的，买方应承担自约定交付之日至实际交付时的标的物毁损、灭失的风险负担。 <3>卖方出卖运输途中的标的物，除当事人另有约定外，标的物毁损、灭失的风险自合同生效时起由买方负担。 <4>合同未约定交付地点或者约定不明，标的物由卖方运输的，卖方将标的物交付第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买方负担;未约定由卖方运输的，卖方将标的物置于交付地点，买方违反约定没有接受的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买方负担。 <5>因标的物的质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的，买受人拒绝接受或解除合同的、标的物毁损、灭失的风险由卖方承担。 < 6>卖方禾按约定交付有关标的物单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。 3、瑕疵担保责任 （1）物的担保：表面瑕疵和隐蔽瑕疵 （2）权利担保：无处分权、共有、权利上有负担（如抵押等）、知识产权问题 4、合同法与拍卖法的关系： 案例：拍卖行拍卖赝品 （1）适用消法还是拍卖法？ （2）拍卖行是否承担瑕疵担保责任 （3）出卖人是否欺诈？ 二、供用电、水、气、热力合同 未付电费，停电造成损失由谁承担？ 供电人因供电设施检修、临时检修、依法限电或者用电人违法用电等原因，需要中断供电时，应当按照国家有关规定事先通知用电人。未事先通知用电人中断供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。 规定了催告程序，合理期限是多少？国务院条例30天，电力部3—7天 三、赠与合同 1、赠与合同的特征 2、死因赠与和遗赠的区别：遗赠是单方法律行为，赠与是双方法律行为；遗赠以遗嘱的方式为之，受继承法调整，赠与以合同的方式为之，受合同法调整；死因赠与是以赠与人死亡作为受赠人取得赠与物所有权的条件。 第八章、财产使用合同 一、租赁合同 1 、租赁合同的特征 2、租赁权的物权化 3、优先购买权 二、融资租赁合同 三、借用合同 第九章 完成工作合同 一、承揽合同 1、承揽合同的特征 2、承揽合同中的风险承担 二、建设工程合同 1、承包人的侵权责任 2、合同法第286条规定的优先权的性质以及与其他权利冲突问题 （1）权利的性质，学界有三种观点：留置权、法定抵押权、优先权 （2）若建筑物上同时存在其他担保物权，则产生担保物权的冲突问题 第四编 物权法 一、物权法的制定及其发展趋势 物权法的发展趋势主要体现在以下三个方面： （1）物权的社会化趋势。物权法中的所有权绝对原则是近代民法的三大原则之一。认为所有权先于国家而生，国家系为保护所有权而存在，所有权为神圣不可侵犯之权利，所以所有权之行使应不受任何限制。但是所有权绝对却导致两种不良后果：其一，所有人不仅对所有物得直接的任意的支配，即对他人亦可间接的发挥其威力。因此，经济上的强者不免对弱者进行欺凌，导致社会的不公；其二，所有权系绝对的权利而不含任何义务，则所有权人行使权利是其自由，不行使权利也是其自由，因而导致社会财富的巨大浪费。于是，所有权社会化思想应运而生。所谓所有权社会化思想，特别强调所有权行使的目的，不仅应为个人的利益，同时亦应为社会公益，进而主张所有权本身包含义务成分。各国在公法方面通过各种行政管制措施，私法方面通过诚实信用原则、公序良俗原则以及权利滥用之禁止原则，对所有权的行使进行限制。此即所谓物权的社会化； （2）物权的价值化趋势。本来的物权属于对物进行现实支配的实体权。但是，随着市场经济的发展，用益物权和担保物权有了极大的发展。物权由原来注重对标的物的现实支配，演变为注重收取代价或获取融资的价值权。此即所谓物权的价值化趋势； （3）物权的国际化趋势。所有权通常重在土地，土地为不可移动之物，故物权法本质上最具有固有法的色彩。但是为确保物权之效力和交易安全，物权法定主义应运而生，不仅物权种类逐渐减少，物权内容也日趋统一。随着国际贸易的发达，国内市场和国际市场日趋统一，遂造成物权的国际化趋势，各国的物权法制度已大同小异。 适应物权法的上述趋势，我国的物权立法应该坚持以下基本原则： （1）坚持以权利为本位。强调对公民法人民事权利保护的同时，也要兼顾国家利益和社会公益； （2）适应物权的价值化趋势，注重担保物权制度，尽量规定适应现代化市场经济要求的担保物权种类； （3）适应物权的国际化趋势，在物权的种类和内容上与国际接轨。 二、物权法的基本原则 1、物权法定主义 （1）法定的内容：物权的内容；物权的种类；物权的效力；物权的公示 （2）物权法定的法理基础：物权的优先效力 （3）物权法定的原因：建立物权体系；有效利用社会资源；推动改革深入。 2、一物一权主义 （1）一物之上只有一个所有权； （2）一物之上不得设立两个互相冲突的物权。 3、物权的公示和公信原则 三、物权的客体 有价证券是表示一定的财产权利的书面凭证，权利人行使权利必须持有证券，原则上不得离开证券行使权利。有价证券具有以下特征： （1）有价证券与其所载的财产权利不能分离，持有证券即可享受其所载的权利，否则即丧失其权利； （2）有价证券的持有人只能向特定的对有价证券负有支付义务的人主张证券上所载的权利； （3）对有价证券负有支付义务的人所负的义务属于单方义务，义务人无权要求有价证券持有人支付对价。 四、物权的效力 物权的排他效力、优先效力、追及效力、请求权效力 五、物权的变动 物权变动的规则： （1）债权意思主义； （2）对抗主义； （3）折衷主义或要件主义； （4）物权意思的形式主义。 六、所有权制度 1、取得时效 取得时效是指无权利人以行使所有权或其他财产权利的意思，公然、和平、持续的占有他人之物，经过法定期间即取得该物的所有权或其他权利的法律制度与法定时效相比较，其特点在于： （1）起源不同，取得时效起源于十二铜表法前的习惯规则，而消灭时效则起源于裁判官法之出诉期限； （2）构成要件不同，取得时效以占有之事实状态为要件，消灭时效以权利不行使的事实状态为要件； （3）法律效果不同，取得时效是权利取得的依据，消灭时效为权利消灭之原因； （4）取得时效中的占有须以当事人的故意为前提，即以行使权利的意思公然占有，消灭时效对占有的主观状态在所不问。 2、建筑物区分所有权：建筑物区分所有权，是指数人区分一建筑物而各专有其一部，就专有部分有单独所有权，并就该建筑物及其附属物的共有部分，除另有约定外，按其专有部分比例共有的建筑物所有权。 3、善意取得 基于法律行为有偿受让动产且已占有该动产的善意受让人，即使让与人无处分权，仍取得该动产的所有权。 受让人在受让动产时不知让与人无处分权且无重大过失，为善意。 动产上的第三人权利于善意受让人取得该动产所有权之时消灭。 4、先占 先占，指以所有的意思，先于他人占有无主的动产而取得其所有权的事实。任何占有均推定为以所有的意思占有，提出相反主张者应负举证责任。 七、共有 1、共同共有 2、按份共有 3、准共有：对所有权以外的财产权按份共有或公同共有的情形。 八、用益物权 1、永佃权：是指以支付地租为代价在他人所有的土地上进行永久性耕种或畜牧的权利。 2、用益物权和担保无权的区别 两者的区别表现在： （1）对标的物进行支配的方面有所不同，用益物权对物的使用价值进行支配，担保物权则着重于物的交换价值； （2）用益物权为独立物权，担保物权为从属物权； （3）权利实现的时间不同，用益物权的取得与实现之间并无时间间隔，而担保物权则不同； （4）占有在权利行使中的地位不同，用益物权之行使以占有为前提，而担保物权，除留置权、质权必须占有外，其他均不以直接占有为必要； （5）二者在物上代位性上不同，担保物权具有物上代位性，而用益物权则因标的物的灭失，确定的、终局的归于消灭。 3、典权 回赎：是指出典人以原典价赎回典物。 九、占有 十、其他物权 空间权：是指以土地地表之空中或地表之下的地中的一定空间为客体所成立的不动产物权。