两种表达自由及其法律保障

广西民族学院学报 (哲学社会科学版) JOURNAL OF GUANGXI UNIVERSITY FOR NATIONALITIES ( Philosophy and Social Science Edition) 第 28 卷第 2 期 □2006 年 3 月 VOL. 28 NO. 2 □MAR. 2006 　　　　 　　　　 132　　 　　 GXMYXB 法 学 　 张 　军 两 种 表 达 自 由 及 其 法 律 保 障 两种表达自由及其法律保障 ———《表达自由的法律限度》之解读与启示 □张　军 [摘 　要 ] 　表达自由作为公民的基本权利在现代社会日益占据重要的地位 ,区分具有公共性质和私 人性质的表达自由并施以不同的法律保护意义重大 ,前者因其关涉国家和公共利益尤其需要制度宽容和 制度保障 ,由此给我们带来诸多现实的思考与启示。 [关键词 ] 　表达自由 ;保障 ;公共性质 [中图分类号 ] 　D93 - 9711 　[文献标识码 ] 　A 　[文章编号 ] 　1002 - 3887 (2006) 02 - 0132 - 05 Two Freedoms of Expression and Their Legal Guarantee ———The Interp retation and Enlightenment of T he L egal L imitation on Freedom of Ex p ression ZHAN G J un ( Guang x i Universi t y , N anni ng 530004 , Chi na) Abstract : Freedom of expression , as a basic right of citizens , is becoming more and more important in modern society. It is of great significance to distin2 guish between expression f reedoms of p ublic and private nat ures and to guarantee them wit h different laws. Especially , t he expression f reedom of p ublic nature , concerning the national and p ublic interest s , needs instit utional tolerance and guarantee. T he L egal L i mi t at ion of S peech Freedom has brought us many real2 istic considerations and enlightenment s. Key Words : T he L egal L i mit at ion on Freedom of Ex p ression ; f reedom of expression ; legal guarantee ; p ublic nature 这 是一本同时具有严肃凝重的学术内容与通俗易懂 的小说效果 ,能让您始终怀着激情一读到底且意犹 未尽的书 ,也是一本影响了美国有关言论自由的司 法判决的书。这就是由美国著名学者亚历山大 ·米克尔约 翰所著 ,候建先生翻译 ,并由贵州人民出版社出版的公法译 丛中的《表达自由的法律限度》。虽然全书不足十万字 ,但 透过细致深刻和富有逻辑的论证和反思 ,我们似乎在事实 与之外感受到保障具有公共性质的表达自由的更多价 值与意义。 一、美国宪法第一修正案是 一个悖论吗 ? 为更全面清楚地了解问的实质 ,我们不妨先看看美 国宪法修正案第一条是如何规定的 : “国会不得制定关于下列事项的法律 :确立国教或禁止 信教自由 ;剥夺言论自由或出版自由 ;或剥夺人民和平机会 和向政府请愿申冤的权利。”[1 ] (P1619) 不得制定某种法律意味着在任何条件下都不能制定这 种法律。无论是战争时期还是和平时期 ,无论是危险状态 下还是安全状态下都是如此。制定《权利法案》的人并非不 知战争或国家危难时期的需要 ,但还是作出这样不打“折 扣”的禁止规定。而另一并存的事实和共识却是 :“没有人 怀疑 ,在一个秩序良好的社会中 ,立法机构不仅有权利而且 有义务禁止某种形式的言论。文字诽谤可以而且必须被禁 止和惩罚。口头诽谤也是如此。致人犯罪的言论本身就是 犯罪 ,而且必须被当做犯罪来处理。”[2 ] (P14) 作者开明宗义尖 锐而大胆地提出一个无法回避的问题 ,这就是第一修正案 一方面不禁止削减言论的行为 ,但另一方面 ,它又的确禁止 削减言论自由的行为 ,这似乎是一个悖论。悖论是如何产 生的呢 ? 这使人不得不追根溯源回到言论自由本身的意涵 　　　　 　　　　 133　　 　 GXMYXB 　　 法 学 　 张 　军 两 种 表 达 自 由 及 其 法 律 保 障 与价值。为说明言论自由及其与政府之间的内在关系 ,米 克尔约翰先生考证古今 ,拿出了两个具有现实感和说服力 的故事和素材。一个素材就是著名的“苏格拉底之死”。在 这个故事里 ,苏格拉底因被指控在教学活动中“腐蚀青年” 且“不信神灵”而面临一场决定生死的审判 ,其所表达的意 涵似乎与第一修正案类同。在苏格拉底看来 ,其教学内容 不在政府限制范围以内。雅典是一个自由城市 ,任何官员、 任何法官都无权告诉他应当或不应当怎样教学或怎样思 考。他承认政府有处死他的权力和法律权利 ,但就其教学 内容而言 ,他无条件地独立于政府。政府拥有决定公民生 死的法律权威 ,即使一个错误的、因而是不公正的决定 ,公 民也必须服从。对苏格拉底而言 ,这时“遵守剥夺他的生命 的法律 ,就如同不遵守剥夺他的信仰自由和表达自由的法 律一样地必要。[2 ] (P15～16) 其所珍视和追求的是教学中的表达 自由。这两种遵守义务之所以必要是因为建立在这样一个 前提和基础之上 ,即苏格拉底与政府有先前契约 ,他说法律 提醒他 ,70 年来 ,他一直“同意”遵守契约 ,并从中获得了一 个雅典公民所有的权利和特权。难道现在因为生命受到威 胁 ,他就可以“撤回”同意 ,撕毁契约吗 ? 这样做是一件令人 羞辱的事情 ,不配做一个雅典公民。苏格拉底并未将最后 的思考告诉我们 ,但他以自己的生命去实现着其所珍视的 言论自由和对自由的理解。而苏格拉底的弟子柏拉图则强 烈而明确地告诉我们 ,如果政府试图限制某人的意见自由 , 那个人和他的同胞公民不仅有权利而且有义务不予服从。 但另一方面 ,如果按常规法律程序 ,需要他奉献生命和财 产 ,他必须服从 ,他必须自愿地奉献。在公民活动的某些领 域 ,政府可以施加控制 ,而在另一些领域则不可以 ,这两个 不同的领域到底是什么呢 ? 具有普遍性的美国乡镇会议素 材为我们作出了更为细致的解构和说明。这是一个被普遍 和恰当地看作检验自由政治程序的一种模式 ,它是一种最 简单和最明显的自治形式 ,也是一种最能深刻解读一个法 律原则及其价值的方式。在内在价值和机理上 ,它和公民 与政府在某些自由 (比如言论自由) 问题上的所表达的含义 和意义是一致的。在乡镇会议上 ,居民们聚集在一起讨论 和决定有关公共利益的事项———道路、学校、济贫院、公共 卫生、对外防御等 ,每个人均可自由地与会 ,政治上平等 ,每 个人都有权利独立思考和抒发意见 ,倾听其他与会者的发 言。这里的一个基本原则就是言论自由不应受到限制。然 而 ,如果大家不一致同意限制言论自由就无法举行会议。 因此 ,必须选出一位主席或主持来“维持秩序”,那么 ,“请安 静”,这声明显限制言论自由的呼喊就被确定为一个必要的 要求。在主席未被罢免前 ,他就可以执行会议规则。从消 极角度看 ,主席的任务就是限制言论 ,如大家协定 ,没有“主 席同意”就不能发言 ,而且辩论或讨论应当把话题局限在 “适宜的”问题上。如果一个人有“发言权”,除非根据规则 , 没有人可以打断他。由于会议的目的是讨论和决定实际问 题 ,因此必须限制和调整议论 ,但发言人“跑了题”或滥用发 言权利或以其他方式使会议达不到目的 ,他就可以而且应 当被宣布为“违规”并受到制止 ,如一再违规甚至可以被“剥 夺发言权”或被最终赶出会场。在追求对公共问题进行公 共讨论的自由过程中 ,乡镇会议如果不这样限制言论就会 使会议无效或没有效率。因为 ,就会议性质而言 ,它既不是 “海德公园”,也不是“自由市场”,而是一群自由和平等的人 们为一个共同事业所进行的负责的和有序的议事活动 ——— 自治。由此 ,我们不难理解美国宪法第一修正案所不禁止 的言论自由到底是什么 ? 但自治的人们要求和实施言论自 由的时候 ,并非可以在其所选择的任何时间、任何场所和以 任何方式表达言论 ,任何一个有理性的社会都会基于常识 否定这种绝对权利的存在。正如没有人可以在不经护士或 医生同意的情况下 ,在病房里大声讨论他的政治纲领或为 他的候选人辩护一样。此种言论在此种场合是“不适宜的” 和“违规的”。“谁要是这样不负责任地干扰讲座、医院、车 间、教室、家庭、橄榄球赛的活动 , 就不是在行使自 由。”[2 ] (P18) 对于公共言论而言 ,“在政治自治的方式中 ,最高利益 并不在于言者之言 ,而在于听者之心。会议的最终目的是 要投票作出明智的决定 ⋯⋯只要时间允许 ,所有与问题有 关的事实和利益都应当在会议上充分、公平地展示出来。 事实和利益的展示必须是人们可以比较不同之间的明 智和可行。当一个公民自治共同体用投票方式获得行动的 明智时 ,它只能在公民的思想中获得。如果公民是不明智 的 ,共同体就不可能采取明智的行动。这就是为什么促进 思想的讨论自由是不可以削减的原因。”[2 ] (P18～19) 因此 ,“第 一修正案并不保护没有节制的废话。它并不要求 ,不论什 么场合 ,每个公民都要参与公共讨论。它甚至不保证每一 个人都有机会参与讨论。关键之处并不是每个人都可以说 话 ,而是每件值得说的事情都可以说出来。”[2 ] (P19) “兼听则明 ,偏听则暗。这意味着 ,可以基于其他理由 禁止一个公民说话 ,但是不应因为他的观点被认为是虚假 的或危险的就禁止他说话。不应因为掌握权力的人认为某 个建议是不明智的、不公平的、非美国式的 ,就不给予这个 建议以法律保护。不应因为我们不同意某人的发言 ,就宣 布他是‘违规的’人。在观念领域地位平等的理由深深地根 植于自治过程的基础之中 ⋯⋯一个观点 ,无论是明智还是 不明智的 ,公平的还是不公平的 ,安全的还是危险的 ,美国 式的还是非美国式的 ,都必须有一个被听取意见的机会。 决定某一问题的公民们在多大程度上不了解与这个问题有 关的信息、意见、怀疑、批评和驳斥 ,结果就必定在多大程度 上作出一个考虑不周、处理不当、不利于公共利益的决定。 宪法第一修正案所反对的正是社会思考过程中的不完整 性。言论自由原则来源于自治方针的要求。它不是一个抽 象的自然法则或理性法则 ,它是从公共问题应决定于普遍 投票的那个基本的美国契约推论出来 ⋯⋯冲突的观点可以 而且必须表达出来 ,并非因为它们是正确的 ,而是因为他们 与所要处理的问题是相关的。如果有人负责地把它们表达 出来 ,我们投票者便有必要倾听。”[2 ] (P19～20) 由此可知 ,害怕 　　　　 　　　　 134　　 　　 GXMYXB 法 学 　 张 　军 两 种 表 达 自 由 及 其 法 律 保 障 听到某些观点 ,害怕听到任何观点都是有悖于自治的表现 , 这种压制有关公共利益的某些观点才是第一修正案绝对反 对和谴责的对象。 二、两种不同的表达自由 表达自由作为公民的一项基本权利 ,是行使其他权利 的重要前提和保障 ,也是各国宪法和国际人权条约所普遍 确认的并予以保障的权利。著名的《布莱克法律词典》对表 达自由的解释就是美国宪法第一条修正案所保护的权利 : 即宗教、言论和出版自由。[3 ]然而 ,1919 年美国下级法院在 被告人邮寄传单给一些已经被征召入伍的人 ,宣传“反对征 兵的权利”,并要求应征者行使这种权利的案例判决中作出 了对被告人的不利裁决 ,但这个判决得到联邦最高法院的 支持和维持 ,霍姆斯大法官的判决书中提出了一个保障言 论自由的新原则 :“明显且即刻的危险”原则 ,即“一切有关 言论的案件 ,其问题在于所发表的言论在当时所处的环境 及其性质下 ,是否造成明显且即刻的危险 ,产生国会有权防 止的实质性危害”。据此思想和原则 ,只要少数派意见中包 含着针对公共安全的明显且即刻的危险 ,都可以被排除在 第一修正案保障范围之外。这就意味着 ,只要对国家具有 重大和危险性意义的问题 ,都不得对其作自由、无拘束的讨 论。 但在米克尔约翰看来 ,“霍姆斯的提供了言论自由 原则的例外情况 ,而不是对这个原则的解释”,著名的言论 自由学者小泽卡赖亚给予该原则一个很高的评论 ,即“言论 自由概念第一次获得一个符合宪法制定者目的的权威性司 法解释”。[2 ] (P23) 有关霍姆斯公式的评价没有受到人们质疑 , 这个原则在美国几十年的自由意识和司法实践中起到重要 影响。然而 ,霍姆斯观点的哲学阐释已使我们“步入歧途”, 它不是解释宪法第一修正案 ,实际上是废除了第一修正案。 我们不妨再看看美国宪法第五修正案的规定 : “无论何人 ,除非根据大陪审团的报告或起诉书 ,不受 死罪或其他重罪的审判 ,但发生在陆、海军中或出现公共危 险时服役的民兵中的案件除外。任何人不得因同一犯罪行 为而两次遭受生命或身体的危害 ;不得在任何刑事案件中 被迫自证其罪 ;不经正当法律程序 ,不得剥夺任何生命、自 由或财产。不给予公平赔偿 , 私有财产不得充作公 用。”[1 ] (P1619) 在此 ,言论自由是包括在“自由”之中 ,且与我们的“生 命”和“财产”并列和联系着 ,“宪法保护着多种形式的个人 行为和所有物 ,对他们可以规制 ,但是不能进行不正当的规 制。毫无疑问 ,表达思想的自由就是其中之一 ,我们珍视这 种自由 ,看作是最珍贵的私人所有物。”[2 ] (P28) 因此 ,这种有 限的且以正当程序保障的言论自由在本质上不同于第一修 正案所绝对保障的公共讨论自由 ,后者所涉的言论自由与 信仰、出版、集会和请求救济的自由有共同的旨趣 ,在立法 限制范围 ,甚至在正当程序的调整范围之外。对于它们 ,国 会没有任何限制性权力。显然 ,这是两种不同的言论自由 , 这种差别正如商业广告的宪法地位和一个说客为委托人的 游说活动的宪法地位 ,与一个公民筹划公共福利时所发表 言论的宪法地位的差别是一样的。“明显且即刻的危险”原 则把言论自由分为“可容忍”和“不可容忍”两部分 ,不仅没 有注意到两种不同性质的言论自由 ,而且取消了第一修正 案和第五修正案之间的本质区别 ,容忍与否是以我们自身 为判断的。 然而 ,某些问题或言论自由常常是公共利益与私人利 益混杂一起 ,甚至带有更为厚重的个人利益色彩 ,比如请愿 和申冤等 ,但宪法都给予其与信仰、言论、出版和集会自由 同样的绝对保护。原因在于请愿申冤不论其动机如何 ,都 明确提出了有关公共政策的问题 ,即请愿者发现或者认为 公共决定中存在错误。在公共政策制定过程中 ,某些私人 利益受到不当对待或者被忽视 ,因此 ,他们要求重新考虑 , 这种行为明显地处于公共利益范围之内。他们并不是说 , “我们需要这个 ,请把它给我吧”。而是在向其政治代理 人 ———政府官员们说 ,“你们犯了一个错误 ,请和善地改正 它”。某些利益没有受到公正对待———这种表达使得请求 重新考虑的公共呼声有了合理根据。因为提出这种要求的 自由是不可限制的 ,所以它受到第一修正案的保障。[2 ] (P29) 当然 ,第一修正案并不是说任何人都可以在其选择的任何 时间和地点发表言论 ,它并不涉及私人利益问题或者本质 上是一个公共利益的问题。它告诉我们 :公共讨论的不受 破坏与对公共利益的关心是同一种利益要求。只有理解和 区别了两种性质不同的言论自由 ,才能在不同的宪法条款 或普通法律中施以不同保护。 如果停留于对法律原则的空泛讨论和宏观结论可能会 使问题的讨论和研究过于肤浅 ,米克尔约翰先生继而讨论 了构成限制基础的言论式行为的判别及其性质问题。霍姆 斯认为言论可以是一种行动 ,通过言论实施的行动明显地 处于私人利益范围内 ,因而可以受到立法限制。违反刑法 的行动是可以被禁止和限制的 ,如戏院中有人妄呼起火。 但是 ,是否言论式的行动并不是判别该行为是否受宪法第 一修正案保护的依据 ,公民对公共政策表示赞成或反对的 投票行为也同样是一个行动 ,“妄呼起火”案例只是一种类 型的言论式行为 ,一种不受言论自由保护的行为 ,但并不意 味着所有的言论式的行为都不受言论自由的保护 ,关键是 看该言论的内容是公共性质的还是私人性质的。“如果将 来某无产阶级专政的信念注定要被社会多数势力所接受 , 言论自由的唯一含义就是必须给予这些信念表达的机会和 传播的途径。”[2 ] (P32) 这里我们不妨引用米克尔约翰的用语作一个小结 :“第 一修正案的主要目的并不是为了保障那些知识贵族的自 由 ,他们仅仅是为了乐趣而追求知识 ,仅仅为满足个人好奇 心或对于智力成果的成就感而探索真理。它的目的是致力 于一般公共福利的思考扫清障碍 ,为那些为了公共利益而 计划、拥护共同行动的人们提供保障。为了这些人的利益 , 它告诉我们 ,每一个行动计划都必须倾听 ,每一个相关的事 　　　　 　　　　 135　　 　 GXMYXB 　　 法 学 　 张 　军 两 种 表 达 自 由 及 其 法 律 保 障 实或价值都必须得到充分的考虑 ,不论这些活动可能引起 多少危险 ⋯⋯只要他们的积极言论是参与到有关公共政策 的公共讨论和公共决定中的言论 ,这些言论的自由就不应 受到限制。这种自由是一个由公民投票决定公共事务的社 会的基本信条。”[2 ] (P33) 三、超越时空的启示与思考 “考察法律 ,应着眼超越地域、国度和民族 ,甚至超越时 空的人际层面 ,努力发现本来属于整个人类的理念和规范 , 并在此基础上寻求并促进人与人、民族与民族、国家与国家 之间越来越普遍深入的交往。吾人之规可为他人所取 ,他 人之法可为吾人所用 ,概其皆出乎人之本性。所以‘取法人 际 ,天道归一’,当为人类社会法律进步之最高思想境 界。”[4 ]超越国界与时间的维度 ,我们不难感受和理解米克 尔约翰先生所发现和阐述的这些具有共性的“理念”与“规 范”及在不同维度下表达自由的意义和价值 ,它使我们看到 了不同性质的表达自由的内涵与本质以及应采取何种法律 规范与技术加以保护。由此而言 ,候健先生对米克尔约翰 理论的评价是中肯的和客观的 ,“他的理论虽然是以美国宪 法第一修正案为具体分析对象 ,但是并非没有普遍的意 义。”[2 ] (P87译后记) 察古知今 ,启示良多。 第一 ,高度重视具有公共性质的表达自由的价值与功 能 ,不因某些公共言论具有个人因素而拒绝保护。表达自 由是指“人们通过一定的方式将自己内心的精神作用公诸 于外部的精神活动的自由”, [5 ] (P52) 一定方式的典型表现就 是言论、出版、集会、结社、游行和示威。早在改革开放之 初 ,邓小平同志就谆谆告诫我们 :“一个革命政党 ,就怕听不 到人民的声音 ,最可怕的是鸦雀无声”。[6 ] (P134) 从政治高度 强调了包括表达自由在内的“人民的声音”是何其珍贵和重 要 ! 然而 ,这种殊途同归的宝贵思想在现实中多年来尚未 得到足够重视 ,尽管我们在此前的历史中已付出沉重代价。 著名的“三门峡水利工程”就是最好例证。① 事实上 ,早在 三门峡水库立项之初 ,陕西方面即明确反对 ,1955 年工程 方案尽管获得一届人大二次会议全票通过 ,但同时也遭到 清华大学水利系教授黄万里和水电总局实习生温善章的公 开反对。可惜的是具有公共性质的反对意见不仅没有得到 起码尊重和采纳 ,而且“我不说真话 ,就是犯罪”的黄万里教 授和温善章同志为此备受打压 ,“挨了很多整”,受到极不公 正对待。马寅初教授等因提出人口控制理论同样遭遇了更 为悲惨的人生悲剧以至于计划生育政策的实施晚了几十 年。时至今日 ,更让人感到遗憾和痛心的是“三门峡工程” 中那种抑制表达自由、惧怕不同意见的思维和习惯并未随 着岁月的流逝而进入历史 ,甚至还获得某些新的表现形式。 如压制不同意见、压制上访 ,动辄上升到危害稳定、破坏秩 序和公共利益角度处理 ,其结果是不但让我们失去了慎重 思考自身错误和制度缺陷的机会 ,也失去了人民的信任 ,更 有甚者把申诉者逼到法律秩序之外采取行动。如果说米克 尔约翰先生是在批判“明显且即刻的危险”理论对具有公共 性质的言论自由的保障不足的话 ,那么 ,我们的某些机关及 其工作人员对公共言论的保障甚至还未达到此种理论所要 求的程度。毕竟“明显且即刻的危险”原则既是一个表达自 由的保障原则 ,也是一个表达自由的限制原则。只要公民 的表达没有达到“明显且即刻的危险”,政府就应当予以保 护。[7 ] (P262) 其根本失误在于既没有把反对者意见上升到公 共性质的表达自由高度看待 ,也没有深刻领会这种表达自 由所蕴涵的对现有体制的积极意义和宝贵价值 ,抹杀了表 达自由中珍贵的智慧和见解 ,把不同意见和观点的持有者 甚至逼到反叛现有体制的领域 ,直接危及社会稳定和公共 利益 ,也危及表达自由的宪政体制。米克尔约翰先生明白 告诉我们 :“我们倾听他们的意见 ,并不是因为他们希望发 言 ,而是因为我们需要倾听他们的发言。如果他们的发言 违背我们的政治原理、反对我们的战争或和平时期的政策 , 我们公民 ,作为统治者 ,必须从我们的利益出发加以倾听和 考虑。这就是公共安全之道 ,就是自治之道 ⋯⋯在我们整 个历史进程中 ,对言论自由的压制一直是对公共安全的极 大威胁。”[2 ] (P47) 第二 ,重视对表达自由保护的制度设计 ,以不同法律规 则保障具有公共性质的表达自由和具有私人性质的表达自 由。首先 ,每个公民在国家与社会的互动运行中均扮演着 两种不同的角色 ,也同时具有两种不同的表达自由。一方 面 ,每个人作为一个公民都参与到国家的统治事务中 ,我们 为公共利益而思考、发言、筹划和行动 ,在这里 ,我们是投票 者、立法者和统治者 ,我们的言论必须得到法律和制度的绝 对保障 ,因为这事关公共利益或国家利益以及我们的主人 地位 ;另一方面 ,我们每个人作为个人或私人组织的成员 , 我们有并追求着自己的利益 ,在这里 ,我们同时又是被统治 者 ,具有私人性质的言论须受一定限制 ,因为这会影响到他 人或其他组织的利益。遵守法律是我们的义务 ,包括法律 对我们表达自由的限制义务。但作为国家和政府的运行而 言 ,前者尤其需要法律机制和正当程序的保障 ,这是正确决 策之必须要求 ,保障前者的自由就如同限制后者的自由一 ① 参见《工人日报》2003 年 12 月 13 日《要重视反对意见》:三 门峡水库建成后虽取得很大效益 ,却以牺牲库区和渭河流域的利益 为代价 ,“渭河变成悬河 ,主要责任就是三门峡水库”。大量的事实和 惨痛的教训说明 ,在“反右”运动中正式开工 ,“大跃进”中“快马加 鞭”,于 1960 年基本建成的三门峡水库是违背自然规律的“失败工 程”。当年的反对派温善章老人在接受媒体采访时动情地说 :“我们 应当给反对意见以国民待遇。”由于缺乏科学、民主的决策机制 ,不认 真倾听并正确对待不同意见 ,不重视“反对派”的声音和价值 ,动辄给 “反对派”扣上“反动派”的大帽子 ,造成决策失误 ,导致工程或事业失 败 ,三门峡水库并不是一个孤例。如今我们终于认识到 ,无论是在决 策阶段还是在执行过程中 ,无论是在程序意义上还是在实体意义上 , “反对派”的存在都具有天然的合理性与合法性。只有像法官尊重原 被告双方的意见那样充分尊重“反对派”的意见 ,或者像被 (原) 告反 驳原 (被)告的指责那样经受住“反对派”的“攻击”,才更有可能使决 策符合客观规律 ,真正经得起历史科学的考验 ;更何况 ,有时候真理 本来就掌握在少数人手中。 　　　　 　　　　 136　　 　　 GXMYXB 法 学 　 张 　军 两 种 表 达 自 由 及 其 法 律 保 障 样必要和重要。从法律层面而言 ,这是对两种具有不同法 律性质的言论保障 ,需要通过不同的具体规则施以保护 ,这 些规则在公法领域和私法领域具有不同的价值取向和特 点。其次 ,制度设计既要从坏人角度入手构建 ,也要从好人 角度去思考 ,“因为坏人只关心他所关心的法律知识能使他 预见的实质性后果 ,而好人则总是在比较模糊的良心法则 中去寻找他行为的理由 ———而不论这种理由是在法律之中 还是在法律之外。”[2 ] (P52) 如果我们不能从坏人的角度设计 制度就可能使制度过于粗犷和善良而留下太多的漏洞和缺 失 ,如果我们不从好人的角度去理解制度和维护制度 ,我们 就会局限于法律和制度的低位品格和价值要求 ,而忽视了 自身作为一个主人所承担的积极建设者和自治者的职责和 荣誉 ,忽视了法律和制度中所蕴涵的价值理想和道德追求。 对某些即便是“坏”的言论也要以自治者的胸怀和统治者的 智慧去面对 ,不要惧怕这些表面上“坏”的言论 ,因为在本质 上“它们”恰恰是最好的言论 ,“忠言逆耳”、“良药苦口”之机 理正在于此。我国宪法第 35 条明确规定 :公民有言论、出 版、集会、结社、游行、示威的自由。然而宪法作为法律之法 只确认了表达自由 ,但对不同性质的表达自由并未区别 ,从 而也就缺乏对其不同内容和程度的法律规则保护。表达自 由特别是具有公共性质的表达自由的保护不但需要宪法依 据 ,同时有赖于部门立法的细化和落实。如 ,尽管我们在一 定程度上享有新闻自由多年 ,却没有一部完整的新闻法保 障新闻自由 ,削弱了新闻媒体的监督功能 ,干预新闻自由和 新闻侵权事件时有发生 ,而干预或侵权的背后真正受害的 还有公民给予公共利益的表达自由。透视新闻自由 ,相当 问题悬而未决 ,如执政党在新闻自由保障中的地位问题、媒 体记者权益保护问题、媒体喉舌功能与信息沟通功能的关 系问题、新闻自由与言论自由的关系问题等 ,实践中某些问 题处理因缺乏法律依据反而给侵犯公民表达自由的行为提 供了漏洞或机会。大凡法治比较成熟的国家和地区均有成 熟的法律保障 ,如瑞典四部宪法性法律中均涉及表达自由 , 作为表达自由和信息自由基础原则的“公开原则”已成为瑞 典宪法核心原则之一 ,《表达自由法》和《出版自由法》则对 宪法原则和条款有更为具体的规定和落实。[8 ] (P135) 其他国 家和地区包括我国香港在内均有具体法律保障表达自由。 结合我国宪法规定和司法实践 ,对不同性质的表达自由通 过不同的部门立法给予有效保障已刻不容缓。再次 ,表达 自由的保障要突出程序保障的价值和意义。一种表达或一 种言论是否具有公共性质 ,有时从实体上难以判断 ,从而使 程序对表达自由的保护具有特别意义。制度的设计需要突 出程序的可操作性 ,如公民对于具有普遍约束力的法律、法 规和规章的违宪审查建议权问题 ,就需要通过具体的时效、 责任以及处理程序设定使这种公共性质的意见表达得到重 视和及时妥当处理 ;再如对公民行使申诉权中公共言论也 需要上升到制度高度重视并予以及时处理 ,而不是采取简 单压制甚至是强制手段激化矛盾。当然 ,任何权利和自由 都有限度 ,对某种违法言论的性质判定和责任追究是特定 国家机关的职责与职权 ,任何机关和个人未经法律授权和 经过正当程序均不得干预 ,更不得以其他规范代替法律规 范作为行为的依据 ,在法律规范与其他规范之间 ,法律享有 优越之地位。至于表达自由侵犯第三者利益 ,应由第三者 依据民事诉讼规则解决或自行了断。最后 ,政府在限制表 达自由中的作用与职权须依据法律定位 ,具有公共性质的 表达自由尤其需要一个更为宽松的环境 ,我们的制度设计 和“公仆”们需要抛弃自身的狭隘并以博大胸怀容忍这些表 达 ,因为公共言论的表达可能也是一项蕴涵智慧与创见的 活动 ,对其后果的判定需要理性验证和实践检验。我们允 许这些不同言论的表达主要不是出于喜欢 ,而是这些表达 可能有助于我们作出正确决策 ,少犯错误和失误 ,从而使有 关国家利益、公共利益和集体利益的决策建立在更加理性、 科学和民主基础之上 ,对媒体监督和反对言论的惧怕就是 对自身错误的纵容和对自身责任的默然。■ [参 　考 　文 　献 ] [ 1 ]姜士林 ,等. 世界宪法全书[ M]1 青岛 :青岛出版社 ,19971 [ 2 ] (美)亚历山大 ·米克尔约翰著 ,候建译. 表达自由的法律限度 [ M]1 贵阳 :贵州人民出版社 ,2003. [ 3 ] (美) Black’s Law Dictionary[ M ]1 West Publishing Co. 1979. [ 4 ] (德)卡尔·恩吉施著 ,郑永流译. 法律思维导论 :当代德国法学名 著总序 (米健) [ M ] . 北京 :法律出版社 ,20041 [ 5 ]许崇德. 中华法学大词典 (宪法学卷) [ M ]1 北京 :中国检查出版 社 ,19951 [ 6 ]邓小平文选[ M ] . 北京 :人民出版社 ,19831 [ 7 ]甄树青. 论表达自由[ M]1 北京 :社会科学文献出版社 ,20001 [ 8 ]陈欣新. 表达自由的法律保障[ M ]1 北京 :中国社会科学出版社 , 20031 收稿日期 　2006 - 01 - 05 [责任编辑 　韦光化 ] [责任校对 　廖智宏 ] [作者简介 ] 　张军 (1965～) ,男 ,陕西安康人 ,广西大学 法学院教授、副院长 ,武汉大学法学院宪法学与行政法学博士 生。研究方向 :宪法学、行政法学和法理学。湖北武汉 ,邮编 : 430072。