可普遍化原则——法律实践的基础性原则

云南行政学院学报 2010年第4期 可普遍化原则 ——法律实践的基础性原则 夏辰旭 (北京理1=大学法学院，北京，100081) 摘要：可普遍化原则意指法律或道德判断的作出必须基于理由，该理由必为一般性陈述(规则)。而非任何单称陈述。 可普遍化要求规则须指涉不特定的对象，平等适用于所有人；同样情况同样对待，若区别待遇须为被区别的各方一致同 意。对行为的评价须基于规则，对规则的证立才基于结果。理性证立的裁决必须由普遍性规则演绎推得。可普遍化规则 贯穿于法律实践的各个方面。 关键词：可普遍化；论证；演绎推理；司法裁判 中圈分类号：13920．4 文献标识码：A 文章编号：1671—0681(2010)04—0145—03 作者简介：夏辰旭，女，汉族，北京理工大学法学院，研究方向：民法。 一、法律论证的可普遍化原则 法院每天都会输出众多司法裁决，它们直接影响 当事者的名誉、财产、自由乃至生命。其并非神的意 志，仅由作为“普通人的法官”做出。我们接受它， 亦非仅缘于强制，这与我们的自由意志不符。，如此， 其若要我们接受，就必须有理由证明它足合法的、正 义的、合乎理性的。为证明裁决的可接受性，须说明 理由。然而该理由亦须理由，继而理由的理由叉须理 由，如此，我们就会陷入无穷递归的境地。若要摆脱 此处境，我们只能在某一点断然终止论证，作出决 断，或者求助于逻辑循环，在相互支持的论点间进行 循环论证。[1]显然这三种情形均非我们所能接受， 它们被德国法哲学家阿尔伯特称为“明希豪森一三 重困境”。如何才能摆脱?阿历克西的回答足：“假 如对任何一个规范性命题不断进行证立的要求，被另 外一个命题通过一系列有关证立活动的要求来代替的 话，这个困境就能够被克服。(后者的)这砦要求可 以把自己表达为理性论辩(讨论)的规则”。[2]只 要遵守了一定的讨论规则和形式，规范性命题就可以 按照理性的方式加以证立，讨论的结论就可以称为理 性的、可接受的结论。阿列克西的法律论证理论即旨 在确立法律(亦为理性的)论辩的规则和形式。 阿列克两认为法律论辩所涉及的是规范性命题之 特殊情形即法律判断的证成，其将法律论证区分为 “判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑的推导出 来”的内部证成及解决前提足否正确的外部证立， 并概括了各自应遵守的规则和形式。[2]“可普遍 化”是这规则的核心要素。该规则除要求推导必须 符合逻辑有效性外，更旨在保证，每一结论(最终 结论及推导过程中的判断)均立基于可普遍化的理 由，即具有可普遍化规定性的规范(规则)，当然规 则普遍化的程度未必一样。 收稿日期：2010—05—19 司法实践中，作为大前提的普遍忭规范既可直接 源于实在法规范，也町能必须据一般性原则、道德、 价值及习惯等建构而获得。对具有普遍性的大前提的 证成(小前提于此暂不讨论)则为外部证成的使命， 这是整个法律论证的核心。诚如陈金钊所言：“法律 论证的主要任务就是论证作为法律推理的大前提的合 法性和合理性，是法律推理能否得出正确判断和结论 的保障”，其一方面使论证者清晰法律背后的原则、 政策、原理，同时解决现行法中模糊和空缺部分，构 建出能够直接用于法律推理的大前提。[3]如此内 部证立规则确立的法律判断理由(主要为大前提) 的普遍性不可避免成为外部证成的目标和标准，尽管 不为全部，却不可或缺。 阿列克两将法律论证的作为普遍实践沦辩的一个 特案命题来建构其理论体系。其法律论证的规则与形 式皆源于其概括的普遍实践论辩的规则与形式。 而阿氏普遍实践论辩理论之建构又以黑尔、拜尔、图 尔敏、哈贝马斯及佩雷耳曼等哲学家的理论为基础。 唯有探源，方能有进一步把握。为此，我们须对普遍 实践论辩可普遍化原则及其理论来源作一简单描述。 二、普遍实践论辩的可普遍化原则及其理论来源 阿列克眄将普遍实践论辫的规则概括为基本规 则、理性规则、举证负担规则、证立规则、过渡规则 五组。 [2]其可普遍化原则主要体现在基本规则 (3)、证立规则(1．1；1．2；1．3)及举征负担规则 (1)五项规则上。 基本规则(3)是指，任何一个育谈者，当他将 谓词应用于对象a时．也必须能够将F应用于所有相 关点上与a相同的其他任一对象上。它源于黑尔道德 论证的如下两个基本规则：可普遍化原则与规定性原 则。黑尔认为，道德判断预设为前提的规则，可能有 完全不同的普遍化程度，但却均为可普遍化的，绝非 ·145· 万方数据 夏辰旭：可普遍化原则 任何单称陈述。[2]对待特定事情的道德判断都是 为了理由而作出的；理由的观念，总是随身带来规则 的观念，而规则规定一事是他事的理由。[2]而这 个理由应在一切情况下有效。黑尔可普遍化原则要求 行动依据规则做出，而对规则内容的性质并未说明， 因此其为道德论辩的理性表达了一个必要但非充分的 条件。因此，它需要更实质性的“规定性原则”。黑 尔规定性原则是通过角色换位的形式予以表达的，即 判断者假设把自己置于被判断者的处境，问自己在此 处境下是否能够接受有争议的道德规则的后果。[2] 颜厥安将其表述为“设身处地，亦能接受”，即提出 规范命题者。必须当其处于同样情况下，亦愿意接受 同样的约束。 [4]而此种对规则可接受性之强调， 为黑尔理论最易遭攻击之处，因为绝大多数人只愿意 接受对自己有利的规则。黑尔通过“考量多个人的 利益”来缓解此指责。笔者认为，欲解决该问题须 引进一概念，并同时对“可接受性”加以限定。即 此规范的接受是在“无知之幕”下。被双方事先接 受或达成一项契约。 证立规则(1．2)是指，任何满足每个人利益的 规则所造成的后果，必须能够被所有人接受。它源于 哈贝马斯的真理共识论及理想言谈情景理论。哈贝马 斯认为命题真理性质的条件是其他所有人潜在的同 意，与此相应，在一个没有强制的理想言谈情景中。 某规范之所以被认为正确，在于所有言谈参与者都愿 意接受之。[4]此种接受亦应为事先商谈的一致接 受，而非身临其境之接受。此有限的可接受性应为纠 缠于个案、利益针锋相对的法庭论辩中法官(中立 无偏私)拥有独断权威的依据所在。证立规则 (1．1)“任何提出规范性命题者，必须当假设其置身 于当事人之处境时，也能够接受由其提出的命题预设 为前提(满足每个人利益)的规则所造成的后果”， 强调I司类事物应给予相同的评价。证立规则(1．2) 除包含此项意义外，其还含有对不同事物做出区别对 待的规则必须满足的条件。该规则必须为所有人同 意，无论其在规则所特别区分的领域内还是领域外。 这并不意味着该规则仅对部分人有效，其拘束力仍为 普遍性的。任何人满足其规定要件即发生其规定效 果，当然我们无法确知自己是否以及何时何地会处于 其限定范围之内。 证立规则(1．3)是指，任何规则必须公开。且 是普遍可传授的，乃源于拜尔道德立足点理论，作为 真实判断的道德判断必须满足某些形式和实质条件。 形式条件要求作为理由的规则必须对每一个人有效。 “为对每一个人都有意义的原则”，从而其必须为公 开且可普遍传授的。[5]“凡是关系到别人权利的行 为而其准则与公共性不能一致的，都是不正义的。” [6]拜尔理论中同黑尔理论有相似的论述。如行为 在根本上必须受规则而非个人利益所决定的意图支 配，及被其视为核心的可逆性标准(行为必须为受 其影响的人承认，无论其为“给予者”，还是“接受 者”)。[2] 对可普遍化原则进行论述的学者还有很多。比 如，图尔敏的道德论证理论将规范性命题区分为单称 规范性命题和规则两种。对单称规范性命题(个别 行为)的证立，必须基于有效的道德规范；而对规 则的证成则可基于其结果的合理性。[2]佩雷尔曼 宣称：“你必须这样行为，就好像你是一位法官，其 ·146· 判决理由必须提供对所有人都有效的原则”，只有每 个人都能够认同，一价值判断与义务判断才应被视为 得到了理性证立。[7]虽然这些理论的着重点或者 表述不尽一致，但它们大都承认如下三点：首先，单 称道德(法律)判断必须基于规则做出，该规则为 公开、普遍适用的，为一般性陈述；其次，普遍性意 味着同样的情况同样对待；最后，对任何事物做出实 质区分的规则，应被所有人同意，其效力指向所有 人。这与康德的如下论述一致：“一项行为准则只有 当每个人永远在逻辑上是可能的和每个人总是不服从 它是不可能的时候，才可以被接受为普遍法则，如果 某种行为归属于一项可加以普遍化的行为准则。那麽 就有义务去从事它；如果它归属于一项无法加以普遍 化的行为准则，那麽就有义务不去服从它。道德义务 中的行为规则的普遍化是道德的最低限度的标准。” [8] 需要指出的是，可普遍化原则并非为任何立场的 伦理学所接受。比如，“决断论者认为，任何的伦理 命题或规范都来自于意志的决断，因此并无真正的普 遍性规范。既然如此，评价性的判断当然也就不必同 时指涉一普遍性规则。”[4]如何证立可普遍化原则 的正确?其外部形式证立为，无法普遍化的伦理命题 即无客观性，自然无法讨论其是否正确。而黑尔从伦 理命题本身的内在性质对其证立进行了探讨。颜厥安 对此做过如下概括： “所有对于道德问题的理性思 维，都必须依据事实来进行。在作道德判断时，我们 是意图去赞许或谴责行动或人物，因为它们具有一些 使他们对或错、好或坏的特性；而因此，如果没有查 明它们事实上是否具有这些特征，便作出判断，则明 显的是不理性的。道德判断中必然包含了对事实的描 述，而对事实的描述必定包含着可普遍化的性质⋯⋯ 因此道德判断也必定拥有可普遍化的特性。”[4] 三、可普遍化原则与法律实践 此处所论法律实践的含义较为广泛，包括人们在 法律规范下的日常行为。法律规范的生成及司法裁判 三项内容。 首先，对于人们的日常行为而言，这是一个 “法律帝国的时代”，我们的生活都在法律规范下展 开。普遍明确的法律，使我们能够合理预测他人的行 为，有效规划自己的生活，免除无所适从的恐惧，实 现自由和尊严。法律的普遍性要素使之能够通过一项 私法界定出私人或私人群体的行动领域，以防止 或反对相互侵犯的行为，避免或阻止严重妨碍他人自 由或所有权的行为和社会冲突；通过一有效公法制度 努力限制和约束政府官员的权力，防止和救济其对正 当私人权益的侵害，预防暴政。[9]同时普遍性法 律亦为私人自行解决纠纷提供了可能。当然也有人主 张“无需法律的秩序”，但无需法律并不意味着不需 要规则(与法规则区别，其可称为潜规则或非正式 规则)。基于潜规则对法律的颠覆，有人主张法律在我 们的生活中不起或只起很小的作用。但在现代社会中。 首要的是正式规则(法律)对潜规则形成的制约。法 律甲的社会产生潜规则甲，法律乙的社会产生潜规则 乙。因此在考虑潜规则对法律的颠覆时，有必要考虑 法律对潜规则的制约，并尽可能制定其限制下的潜规 则问其本身相一致(至少在精神上不背离)的法律。 其次，制定法的生成以专门立法机关颁布含有一 般性规则的法典的方式进行，其普遍性极为明显。法 万方数据 夏辰旭：可普遍化原则 典的规则须指向不特定的人和事，在其管辖权范围 内，普遍有效，反复适用。若规则不具备此要件，则 其不过为一具体命令而非法律，或为“恶法”。与此 不同，普通法由判例发展而来，似乎同可普遍化要求 相去甚远。但正因为如此，普遍性之于普通法的地位 更为重要。艾森伯格概括的普通法的第一项基本原则 “客观性原则的”即以“普遍性”为霞要内容，“法 院在处理纠纷时，其确立和适用法律规则不仅对于当 下发生纠纷的当事人是可以适用的，而且对于今后处 于相同情况下的所有当事人都适用”。[10]若判例 仅为就事论事的随机处理，人们将无法获得有效指 引，从而难以应对复杂之生活。据经验可知，我们常 处于纠纷中，但并未全部诉诸法院解决；而是大多私 下和解或在律师指导下和解，仅极少部分诉诸法院。 和解的可能性，在于普遍性的规范使我们能够大致预 测法院的裁判结果。否则，和解将无可能。若此，纠 纷均诉诸法院，司法系统将不堪莺负而瘫痪。普通法 国家诉讼程序为对抗式，其成本更为高昂；此前提 下，其仍能正常运转，履行使命，也反证普通法判例 必然含有明示或nJ容易推导出的普遍性规范。萨尔蒙 德言：“一个先例⋯⋯乃是一种本身就含有一项原则 的司法判决”。[9] 与在人们的日常生活与法律规范的生成领域不 同，可普遍化原则在司法裁判领域被遮蔽的非常严 重。现实主义法学[9]认为，法官、律师、警察、 监狱官员实际上在法律事务中的所作所为，才是法律 本身，并没有太多规范性可言。卢埃林宣称，“规则 审判案件”的理论，将学者及法官愚弄了一个世纪， 实体法规则在实践中的意义极为有限。弗兰克法官更 认为，司法裁判由情绪、直觉的预感、偏见、脾气及 其他非理性因素决定，而绝非法律规则；每一纠纷均 独特且单一，法官不能受僵硬的一般性规范的束缚。 不过，卢埃林在1950年代，收回其原先的说法，转 而强调规范性概念在法律中的重要性。与此相伴的是 对三段论演绎推理的批判和否定。在大陆法系国家， 曾一度认为所有答案均能在法典中找到，法官不过是 制定法的传声筒，其应依法条为大前提，演绎推理出 案件结论，不允许自由裁量。法律判断的此种生成模 式为“推论模式”。实践表明此模式并不那么有效， 其常使我们陷入极尴尬的境地，因为制定法抽象，且 不可避免存在冲突、模糊、空缺之处，个案(诉诸法 院的)却大多具体而复杂。由此“推论模式”遭到 质疑和批判，继而产生“等置模式”，亦即在事实与 规范间经反复的设证、归纳、演绎、类比同时贯穿解 释、论证、价值(利益)衡量等最终生成大前提和 小前提，在此基础上演绎推论出结果。显然此种模式 并未否认推论本身，且还包含着推论，推论为判断形 成的最后必经阶段，其表明判断和前提问具有必然联 系，以致判断具有不可推翻性；同时在简单案件中， 还可直接适用推论得出判断。[11]如此演绎推理为 司法裁判所不可或缺。等置的核心在于生成大前提 (小前提与之相似，暂不论及)，而大前提必为可普 遍化的规范；可普遍化即为等置的目标和标准(虽 非全部，却重要)。据此，可普遍化原则应为大陆法 系司法裁判的基础性原则。 普通法传统的司法领域为法律现实主义的主要领 域，然而艾森伯格的客观性原则已表明其司法裁判亦 赖于可普遍化原则的要求。据客观性原则，“法院必 须从那些具有普遍性的命题出发进行推理”；法院想 要适用的主张不仅仅适用于当前的当事人、当前的纠 纷，还要适用于将来处于类似纠纷中的当事人；“法 院只有在一项规则将要被适用于所有的相似情况时才 能在这一规则的基础上作出裁决”。[10]艾氏对普 通法的推理方式作了概括类分。先例推理为普通法司 法的一典型推理方式。适用先例进行推理的本质在于 根据先例中确立的一般性规则进行推理，法官必须首 先从判决理由中发现先例依据的一般性规则或原则。 阿列克西亦认为，运用判决先例在于引用使该先例得 以成立的规范。[2]若拒绝遵循先例，必须有足够 理由表明当下案件同先例实质不同，或先例确立的规 范非正义应予推翻。这符合佩雷尔曼的惯性原理：过 去一度被承认的观点。若没有足够的理由不可以加以 抛弃。[2]基于此，阿氏认为：“判例的适用是一种 本身由普遍实践理由(可普遍化原则／论证负担规 则)所要求的论证方式；就此而言，它也是符合理 性的活动，而且它的使用也以更进一步的论述、尤其 普遍实践论述为前提”[2]。尽管此为大陆法学者所 言，其原理应更适合普通法的先例推理。先例亦有例 外，但例外本身亦必须能够町普遍化；麦考密克认为 衡平法自身应能普遍化。至此，可普遍化原则实为司 法裁判的基础性原则，已清晰明了。 综上，可普遍化原则意指法律或道德判断的作出 必须基于理由，该理由必为一般性陈述(规则)，而 非任何单称陈述。口，普遍化要求规则须指涉不特定的 对象，平等适用于所有人；同样情况同样对待，若区 别待遇须为被区别的各方一致同意。对行为的评价须 基于规则，对规则的证立才基于结果。理性证立的裁 决必须由普遍性规则演绎推得。可普遍化原则贯穿于 法律实践的各个方面。 参考文献： [1J舒围莹．走出“明希豪森困境”[A]．阿列克西．法律论证 理论[c]．中国法制出版社，2003：1—2． [2][德]阿列克西．法律论证理论[M]．舒国莹译．中国法制 出版社，2003：263． [3]陈金钊．法治与法律方法[M]．山东人民出版社，2003： 223—224． [4]颜厥安．法与实践理性[M]．中国政法大学出版社， 2003：119． [5]拜尔．道德的视点[M]．p195—196，转引自阿列克西．法律 论证理论：119． [6]康德．历史理性批判文集[M]．p139，转引自阿列克西．法 律论证理论：119注释． [7]佩雷尔曼．正义五讲[M]．法律论证理论：203． [8]范进学．权利政治论[M]．山东人民出版社，2003：185． [9][美]博登海默．法理学——法哲学与法律方法[M]．邓正 来译，中国政法大学出版社，1999：233． [10][美]艾森伯格．普通法的本质[M]．张曙光等译，法律 出版社．2004：13． [11]郑永流．“法律判断形成的模式”[N]．载法律网． (责任编辑刘兰凯) ·147· 万方数据 可普遍化原则——法律实践的基础性原则 作者： 夏辰旭 作者单位： 北京理工大学,法学院,北京,100081 刊名： 云南行政学院学报 英文刊名： JOURNAL OF YUNNAN ADMINISTRATION COLLEGE 年，卷(期)： 2010,12(4) 参考文献(13条) 1.舒国莹 走出"明希豪森困境" 2003 2.阿列克西;舒国莹 法律论证理论 2003 3.陈金钊 法治与法律方法 2003 4.颜厥安 法与实践理性 2003 5.拜尔 道德的视点 6.阿列克西 法律论证理论 7.康德 历史理性批判文集 8.阿列克西 法律论证理论 9.佩雷尔曼 正义五讲 10.范进学 权利政治论 2003 11.博登海默;邓正来 法理学--法哲学与法律方法 1999 12.艾森伯格;张曙光 普通法的本质 2004 13.郑永流 法律判断形成的模式 本文读者也读过(10条) 1. 谭同学.Tan Tongxue 社会人类学视角下的乡村法律实践者——以楚镇司法所为例[期刊]-云南大学学报 （法学版）2008,21(1) 2. 谢小岩 龙岩市基层法院人民陪审员制度实证研究[期刊论文]-合作经济与科技2011(10) 3. 黄小康 基于丰泽法院的司法与当事人-公众关系的探讨[学位论文]2008 4. 宋从越 中国古代司法的衡平传统及其意义[期刊论文]-阴山学刊2003,16(6) 5. 高文新 探索事物本性 推进法律实践——《司法理论与司法模式》评介[期刊论文]-河北法学2008,26(1) 6. 厉敏.陈贵侠 浅析道德对民事法律漏洞的填补[期刊论文]-湖北经济学院学报（人文社会科学版）2010,07(8) 7. 聂良波 当代中国乡村社会法律实践的逻辑——河南宋村的实证研究[学位论文]2008 8. 张永进.ZHANG Yongjin 基层法院"立案难":一个法律样本的解读[期刊论文]-廉政文化研究2010,01(4) 9. 吴情树.Wu Qingshu 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