〖09新起点预热〗张合功论述讲义

新起点备战2009年司法考试名师讲义 预热班 论述（4.5） 张合功 内部资料 请勿外传 一、司法四命规律分析 试卷四各种题型历年分值对照表 简析 文书 案例 论述 2002 69分 11分 20分 2003 69分 11 分 20分 30分 2004 75分 25分 50分 2005 75分 25分 10分 40分 2006 80分 70分 2007 85分 20分 45分 2008 20分 105分 25分 从上表可以看出，司法考试试卷四的考试题型可以分为四大类：简析题、文书题、案例题、论述题。 简析题是比较稳定的题型，一般要 占到整个卷四分数的50％左右。回答这 类试题要求简明扼要，不需要展开论述，答对要点就可以得分。 文书题是属于司法考试命题探索类的试题，司法考试5年来共考了3次，占试卷四的比例为11%-16.6%。从目前的情况来看，文书题是否能成为司法考试的常规题型尚难定论。 案例题又叫案例分析题，这种题型由于其自身特殊性，很容易和论述题混为一谈，从近两年的考试情况来看，案例题以后很可能和简析题合并，不再单独成为一种题型出现。 论述题被认为是司法考试命题改革的成功之举。 2003年在司法考试卷四中第一次出现论述题就以30分的大分值击倒了很多的考生，紧接几年的考试中，论述题分值可以说是稳步提高（2003年至2006年分别为30分、50分、40分、70分）；2006年司法考试卷四论述题以其70分的高分，彻底打消了许多人对卷四是否考论述题的侥幸心理。毫无疑问，论述题做为一种新的题型，必将在司法考试中发挥越来越重要的作用。 三、什么是卷四论述题模板法答题技巧？ 试卷四的论述题由于其特殊性，再加上应试的时间要求等因素，考生往往比较发怵，感觉无法下笔，即使对题目所要考察的法律有所了解，也很难在短短的时间内写出一篇逻辑严谨、语言流畅的论述文，造成得分较低，直接影响总成绩，进而无法通过司法考试。 卷四论述题模板法答题技巧是笔者仔细分析了上千篇著名的论说文后总结的一套规律性的写作技巧，特别适用对时间要求很苛刻的考试。 在司法考试四张试卷共600分中，根据2006年考题分值分布，可以认为530分是以考察现行法律为重点的，要求考生必须对目前现行的各部门法的法条耳熟能详，而现行的法律一般不同程度上都有滞后于现实的特征，这是法律“滞后性”的特点在司法考试上的具体体现。而两道共70分的论述题，从出题者的本意来看，绝对不是以考察现行的法律为重点的，而是重点考察考生的法学基本素养，这就不可避免的考察到了法律的“前瞻性”和“现代性”。如果考生按照答题的惯性仅仅依照现行的法规、法条去回答论题题的话， 就会感觉无从下笔或者言之无物。 现在书店里有不少关于司法考试卷四论述题的辅导教材， 有一些写的相当不错。但仔细研究会发现，操作性不强。因 为考生面对的是紧张的考试，整体复习时间是有限，如果在 论述题复习上花费大量的时间是不划算的。更关键的是司法考试论题题所需要的基本观点和法律知识，已经在复习各部分法的时候涉及到了，没有必要重复。 其实从考试以及阅卷的角度来看，对于一篇800字左右的论述文来说，能够提出一个观点并把它阐述清楚就很不错了，是不可能面面俱到的。如果在论述题的训练中刻以追求全面的训练，其结果可能是适得其反，对提高论述题的分数没有好的作用。正是基于上述的判断，笔者提出了“卷四论述题模板法答题技巧”概念，并试图通过简单的训练（一般12小时，听课网址：www.newstart.com.cn）一举搞定论述题。从2006年新起点学员 的辅导效果来看，确实也起到了这个作用，大部分受到训练的考 生平均提高卷四分数在20到50分之间，这是一个很了不起的飞 跃。更有新起点的学员卷四得到了122分的高分，而其总分为367 分，可见卷四对通过司法考试的重要性。 论述题模板法答题技巧的核心是文章结构训练、起草提纲 训练、卷面整洁训练和法言法语训练。通过12小时左右的训练， 使得考生能顺利的将论述题转换成填空题，并在考试 中能保证用25－30分钟写完一篇完整的文章。 曾有考生担心这样的训练是否会出现雷同的试卷， 这种可能性不大，因为文无定规，即使相同的格式训练，其文章的差别也是很大的。 为了更清楚的说明这种训练的有效性，我们可以拿金庸武侠小说里的描写做一个对比。看过金庸武侠小说的人都知道，武术秘笈往往是金庸武装其主人翁的常规做法。《天龙八步》里段誉在无量山学了几招凌波微步，使得他在很大危机关头能够逃之夭夭，成了可以在刀光剑影里保证自己安全的绝招；《射雕英雄传》里梅超风仅仅学了 “九阴真经”里几招简单的入门功夫，就让武林里 许多的成名人物对其如临大敌；《雪山飞狐》里的那 个阎基就更是金老先生笔下这类描写的典型代表了 ：“……宝数听他说道阎基二字，脸上立时变色，依 稀记得当年那小客店之中，果似有个癞痢头小厮， 只是他的面貌神情当日就未留意，此时更是半点也 记不得了……”。这么个人物，之所以引起武林高手的忌惮，仅仅因为他由于偶然的机会得到了“胡家刀谱”里前言的区区6页纸……金庸这样的描写并不是随意虚空乱写的，他符合现实中很多行业技术的特点。人们往往不需要过多的关注整个技术的全貌，而仅仅学会最实用的几招就足可以应付大多数情况了。比如我们今天大多数人学习电脑就是一个明证，据统计表明，高达97％以上的电脑使用者没有受过专门的电脑知识培训，但这一点都不影响他们用电脑来做各种工作，包括许多获得博士学位的人来说，他们的电脑知识也很有限，但足够用了。如果我们让段誉、梅超风、阎基去学习道家或者少林派那些深不可测的武功，从基础一点点练起，估计他们也学不会，或者干脆不学了，或者还没有学会就被仇家杀死了；如果电脑只有在我们的博士学习了电脑知识后才能使用的话，估计他们宁愿不用也不会去学习了。 那种期望经过论说文的训练而达到一种很高境界的写作水平是不可能实现的。我们都知道“文如其人”这个道理，也就是说一个人的写作水平是长时 间积累的结果，写作风格更不可能在短时间内出现 跳跃性的改变。更不用说我们这短短800字的论说 文了，况且还是在考场这种特殊环境下的产物，象 阎基那样我们仅仅需要学会几招把自己现有的写作 能力充分发挥出来就足可以应付考试了，实际情况是我们很多的考生在考试中根本就没有发挥出来自己真实的写作水平。至于写作水平的大幅度提高，就不是我们考前辅导的事情了。 第二章 论述题八股模板式答题法 一、司法考试论述题的写作要求 2002年的国家第一次司法考试，没有设论述题这种考试模式。下面是从2003年开始到2005年司法考试卷四论述题的答题要求。 （一）2003年答题要求： 　　1．运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由； 　　2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确； 　　3．答题文体不限，字数要求800—1000字。 （二）2004年答题要求：……………… （三）2005年答题要求： 1．在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由； 2．说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确； 3．字数不少于500字。 （四）2006年答题要求： (第五题) 1．观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺； 2．不少于600字。 (第六题) 1．在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由； 2．说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确； 3．字数不少于600字。 对比四年来的论述题答题要求，我们可以发现变化主要在第一条和第三条。在第一条里2004年和2003年相比多了一个“社会知识”，而第三条规定的答题字数降低为500字以上；2005年的答题要求多了一个“分析、比较、评价”；2006年第五题的答题要求干脆就两条了, 对比后我们发现，三年来对论述题的答题要求变化是不大的。我们完全可以预测2007年及以后的卷四论述题答题要求主要也就是这三条，不会有太大的变化。 这种模糊化的答题要求正是论说文的显著特征，因此，我们可以断定，司法考试的论述题只能按照论说文的写作要求来写作。 这样，就基本上确定了我们的训练方向，我们在12小时的训练中，重点训练下面四个方面的能力： 第一，文章结构训练（模板式答题法）。通过我们总结的八股式模板答题法的系统训练，使得考生有一个清晰的写作思路，彻底解决无从下笔的问题。 第二，文章提纲训练（五段式提纲）。训练快速分析 题目并列出提纲的能力，这是文章成功的关键，因为 这个提纲基本上将确定你的观点，而观点或者叫文章 论述的切入点是我们这种模板式训练的关键要素。只 要你能找到一个正确的观点，哪怕仅仅是一个，你就会 发现通过我们的模板训练而能彻底解决论述题写作问题。 第三，卷面整洁训练（凑字数能力训练）。如果论述题规定是600字的话，若要取得较高的分数，根据阅卷老师心理分析可以知道，最好的字数是在800字到 1000字之间，写800字恰好，无论如何也不要超过1000字。规定了字数后，剩下的就是保证每一个字的书写都不要“出格”，一笔一划的写就可以了，并不讲究字体的优美，我们只要求整齐、整洁就可以了。由于论述题的阅卷没有答案，一切依赖阅卷老师的“自由裁量”，因此，一张整洁的试卷给老师的良好的整体印象就是再重要不过的问题了。 第四，法学专题训练（应试法言法语）。虽说是论说文 写作，但它首先是司法考试的论说文写作，要尽量避免通 篇的大白话，要用法律圈子里通用的语言，也就是法言法 语。其实解决这个问题的方法很简单，除了自己平时的积累 以外，有意识的去背一些法学谚语是一个不错的法子。当然， 我们可不是仅仅靠背谚语的，我们要进行的法学各部门法的 专题训练才是提升考生法学语言能力的根本。 二、论述题八股模板式答题法总论 研究司法考试卷四论述题的答题要 求我们会发现，卷四的论述题，实 际上完全可以当作我们所熟悉的论 说文来写作的。根据我们对数千优 秀论说文的考察和研究，我们发现，几乎所有的论说文都遵循着一种固定的模式。对这种模式进行训练，无疑对应付司法考试将会有很大的帮助。这就是论述题八股模板式答题法。 第一股：原材料概述，提出文章总的观点。按照论说文的写法来说，并不一定都要求概述原文，但对于一篇完整的议论文来说，所发议论总要有个由头， 因此，原材料概述就是这个“由头”。 有些类似我们在小学学习课文时老师让做的那个中心思想， 所以，这个能力的训练实际是在恢复小学就系统训练过的能 力，按照现在的话来说，叫概述原材料。既然是概述就要详 略得当，既要避免照抄原文，又要把原材料中最核心的文字 保留下来。当然，对于比较短的原材料是可以照抄的。 文章总的观点是在分析原材料的基础上得出的，主要是判断 命题人要考察的法律问题是什么，这是全篇文章的关键之所在。提出观点一定要准确、清晰，避免模糊和模棱两可。对于评论型的论说文只需按照自己的理解提出自己的观点就可以了；对于观 点型论说文，要明确表示自己赞同哪一方的观点。提出观点这一段，可以简要说明原因，也可以仅仅提出观点，留得后面去论证，具体如何操作，以文章整体字数和篇幅的基本要求为准。 第二股，主要概念的界定。这是最简单的问题，但却是 大家最容易忽视的问题。很多的考生写的文章缺乏专业 水准，一个重要的原因就是文章里缺乏法律概念。但我 们又不能随意写一些无关的法律概念，针对我们上面提 出的观点，来解释论证这个观点所必须的法律概念，看 起来象名词解释，但却使得我们的文章更像法学的专业 文章了。法言法语从哪里来？就是这样来的。 第三股，为什么会提出这个观点——原因的分析，理论的或逻辑的。 ……………………………………………………… 第八股：总结和提升全文观点：口号，略写。论述文有虎头、 猪肚、豹尾之说，虎头就是观点的提出要鲜明、有力；而中 间的论证部分要厚实、言之有物，象猪肚那样富有营养；结 尾部分要象豹尾那样果断有力，也就是呼应中心观点。对于 阅卷老师来说，在紧张的阅卷过程中，对于一篇文章的把握 主要是看题目、找观点、注意结尾。只要这三个地方清楚、明白，基本上就能确定你的分数了。 三、三块五段论论述题写作模板 按照八个模块来写未必就一定要写成八段，由于应试作文的特殊性，时间往往很紧，因此，我们把上述的八股合并成三块五个段落，会更具有可操作性，也更容易获得高分。 议论文三大块：引论、本论、结论。 （1） 引论部分一段，含八股中的前两股： 第1段：首先引述（概括、整理，越短越好）原材料，并进而提出你的观点，并下一个断语，最好能含盖你下面三段将要涉及的内容。 （2） 本论部分三段，含八股中的三、四、五、六、七股： 第2段：针对主要问题列出分论点进行分析，过程分四个步骤： 第1步，界定问题，通过解释概念把问题揭示出来；第2步：引出论据进行论证来支持你的观点；第3步，分析原因；第4步：总结本段并呼应总论点，注意语言的运用。 第3段：从正反两个方面来论述你的观点，可以采取举例的方法。 第4段：为你的观点的找到方法的支撑点，要让人觉得是切实可行的。同时也要关注到反方面的意见，需要注意哪些问题。 （3） 结论部分一段，既八股中的第八股： 第5段：总结全篇文章，可以用明言警句或者法学 谚语来作为结尾。但一定要用的恰如其分，避免弄巧成拙。 根据司法考试对论述题的答题要求，我们对各个段落的字数设计大致为：第一段6行（含标题）150字左右，第二段8行200字左右，第三段8行200字左右，第四段7行175字左右，第五段3行75字左右。这样，整篇文章将会控制在800字左右。 字数的控制是非常重要的，很多的考生在考场 上容易忽视这个问题，一定要有一个强烈的观 念，那就是字数的多少将直接影响到你文章的得分。 按照目前司法考试对论述题的答题要求，600字是 最低的要求，但决不是说越多越好。最好的字数应 该为800字左右，也就是在700－1000字之间波 动，最低不要少于700字，最高不要超过1000字， 否则，都将影响你的得分。计算字数不是一个一个的去数，而是直接按行来计算的。比如2006年司法考试卷四的答题纸是每行25个字的方格，和我们中学用过的作文本是一样的，事先根据你的写作习惯数好格子，写作时严格按照规划好的来写，误差不要超过一行。 根据司法部论述题阅卷的评分标准，阅卷老师在阅卷前事先要对各种文章进行大类划分，在阅卷时根据总体印象得出改考生应该归类在哪个分数档，然后再根据具体的文章给定具体的分数。2006年的论述题每道题的分数为35分，共分为五类文章： 1．30分以上是一类文章； 2．25分－30分是二类文章； 3．20分－25分是三类文章； 4．15分－20分四类文章； 5．15分以下为五类文章。 按照我们的模板法训练模式，一般情况下是能保证得分在三类以上的。 我们总共要给出24个模板，但真正在考场上最能发挥作用的也就是5个模板左右。 模板一的写作模板是标准模板，是正常情况下写作 论说文的基本思路，由于司法考试论述题的特殊 性，对法律的专业性要求比较强，因此，我们可 以将论述题的答题模板划分成三类，供考生在考 场上根据自己对题目进行分析后结合具体情况来 确定用那种模板进行写作。 第一类：最佳的写作模板是模板一的标准型模板和模板二的概念型模板。阅卷老师肯定会对熟悉较多法律概念和术语的考生格外垂青，因此，如果你通过对原材料的分析，能找到案例中或者题目中所隐含的几个法律概念，就可以采取下面的模板进行写作。这样，整个文章会显得理论功底深厚，法律专业性强，再加上我们模板的性与严谨性，获得较高的分数就比较容易了。但这样的写法一定要注意认真的审题，最大的失误莫过于对题目的本意把握偏差而导致跑题，一旦这种情况出现，这种概念型写作模板就反而成了最糟的模板了，因为你解释的几个概念都只能起到“离题千里”的负面作用了。因此，论述题获得高分的关键，在经过了我们系统的模板化训练后，就仅仅取决于是否能正确理解题意了，这也将是我们下面几章将要训练的重点。 第二类:实际上在考场那种紧张的环境里很难有全面思考的时间，再加上复习时间短，法律功底不深等原因，大多数情况不知道论述题要你写什么，能找到一个切入点已经很不错了。前两段写完后，后面的三段无法按照表格六要求的标准模板来写作，这个时候我们可以进行适当的变化，如果字数、整洁程度、文字的逻辑性等能做的不错，照样可以得一个比较理想的分数。这样的变化根据组合可以产生六种变化。如模板三、模板四、模板五、模板六、模板七、模板八。 显而易见，这种变化主要表现在第三、第四段，其它段落基本没有变化。从这里我们会更清楚的体会到这种论述题的写作重点，就是第一段和第二段，而这两段中，有相当的篇幅是对原材料的概述和对基本法律概念的解释，真正需要考生有“创造性”的文字就是“提观点”三个字，只要这个问题解决了，论述题的写作就会显得非常的轻松愉快，因此，我们的训练重点也必将是对材料核心思想的把握。下面列出变化的几种模板。 第三类：根据对各类考试作文、论述题等主观类试题的阅卷特征进行分析，由于阅卷时间的有限性和大部分考生作文水平的程度集中性，正常情况下阅卷老师是很难在短时间内判断出每一篇文章的细微差别的，因此，象司法考试论述题这样的文章，正常的阅卷速度可以达到每10秒钟判一道题，阅卷老师在阅卷的过程中，最重要的事情是对考生的文章进行快速的分类，而这种分类的标准则更多的是依靠主观方面的因素，这样，只要文章的结构没有问题，观点明确，那么中间传统认为最重要的论证部分，在应试作文中其实已经变得意义不大了。从上面的分析我们也可以看到，按照五段论的模板结构，五段中有三段基本上是不用变化的，我们成为论述题模板式答题技巧的基本段，中间的变化可以在第三和第四段中变化出若干种来。 这种变化，看似有投机取巧的嫌疑，但对于应试作文来说，五段中的三个基本段只要内容充实，语言流畅，逻辑严谨，观点明确，拿到一个比较高的分数是完全有可能的。第三类的模板组合是一种更简洁的写作方式。 上述三种分类严格来讲并没有高低之分，只要做到观点明确、说理清楚，逻辑严谨，语言流畅，表达准确，都可以获得较高的分数。但由于语言能力非一日之功可以完成，逻辑严谨也不是说说就能做到的，因此，在可能的情况下，最好采取模板一和模板二的格式更加容易获得阅卷者的青睐。对于确实没有办法按照模板一和模板二来写作的考生，后几种模板也是一个不错的选择。 第三章 司法考试历年真题解析 司法考试五年来，由于考前辅导的需求巨大，司法考试的辅导市场造就了一大批优秀的司法考试辅导老师，他们在为考生顺利通过考试排忧解难的同时，也传播了法律思想和法律文化。 因为真正优秀的老师需要具备两个条件:一是雄厚的法律知识、社会知识；二是深入浅出的讲课技巧。两者缺一不可。 这些经过无数考生检验的名师大碗是历年司法考试辅导 的主力军，他们是司法考试的风向标，一举一动都影响着司 法考试的辅导方向。每个老师在讲课时都会给大家讲各种备 考复习的方法，这些学习方法是老师总结无数考生经验的结 晶。但我们也会发现，不同的老师所谈的学习方法往往会有 不同，甚至是冲突的地方，使得很多的学员无所适从。其实，这是很正常的，因为每个人的知识背景、学习习惯都很不一样，怎么能要求学习方法统一哪？ 但有心的同学会发现，这些老师在谈起学习方法时却有一点是共通的，那就是他们都认为研究历年真题是非常重要的！ 司法考试五年来共考过七道论述题，分别为2003年司法考试第四卷第八题、2004年司法考试第四卷第七题、第八题以及2005年司法考试第四卷第七题、第八题、2006年司法考试第四卷第五题、第六题。 从这七道题中，我们可以看到司法考试第四卷论述题的一个出题规律：那就是综合性越来越强。这也是符合司法考试改革需要的。传说中的司法考试每年考试两次的改革，很有可能在2008年实现，改革后前三卷不会有太大的改变，重点改变的是试卷四。试卷四的考察将会更加看重理论性和实践性的结合，而论述题就是这种结合的最好反映。 论述题肯定是要求写出论说文的一种文体。按照论说文的写作要求，我们司法考试的论述题所考察的写作能力从范围上来看要窄一些，也就是评论型文章和观点型文章。估计未来三年内论述题考察纯立论型或者驳论型的论说文的可能性不大。 评论型文章和观点型文章如果按照我们上一章所述的 模板型训练法，是很容易在短时间内完成一篇文章的。 这一章的任务就是通过对历年司法考试第四卷共 七道论述题的研究，来掌握如何利用我们的三块五段 论论述题答题模板来写作评论型和观点型论说文。 我们将从答题思路、写作提纲、范文赏析等几个方面来进行训练。 第一题： 2003年司法考试第四卷第八题解析 2003年论述题安排在试卷四第八题，共30分。 案情：某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币200元—300元。此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。新闻报道后，省内甚至外省不少城市都来取经、学习。但与此同时，也发生了一些意想不到的事：有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活的；有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的；有违章司机被单位开除，认为是交管部门超范围行使权力引起的；有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交管部门索赔的；甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的，等等。报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。 　　问题：请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。（注意：不能仅就此举引发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见） 　　答题要求： 　　1．运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由； 　　2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确； 3．答题文体不限，字数要求800—1000字。 【答题思路】这是一道典型的观点型作文。这种作文的最大 特点就是材料所反映的情况最终可以归结为两种观点：赞同 或者反对。而且一般情况下，两种观点任选一个都可以，关 键是能够自圆其说。2003年司法部公布的论述题评分标准 也反映了如何对待论述题写作问题。 1．运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；（18分） 　　2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确； （8分） 3．答题文体不限，字数要求800—1000字。（4分） 简单的计算我们会发现，非法律知识的分数高达12分，占总分的40％！因此，对于论述题仅仅把法律问题说清楚了是不一定得到高分的。 本题很明显是一道判断该市的行政行为是否合法、合理的问题。 任何行政行为都有三种可能：（1）合法、合理；（2）合法、不合理；（3）不合法、不合理。本题没有标准答案，上述三种都有可能，考生可以根据自己对案例的认识来做出回答。 行政合法性原则。根据行政法依法行政的原则要求：依法行政是指政法的一切行政行为应依法而为，受法之拘束。该原则可以分为三项原则：（1）法律创制原则。指法律对行政权的运作、产生具有绝对有效的拘束力，行政权不可逾越法律而行为。（2）法律优越原则。指法律位阶高于行政法规、行政规章和行政命令，一切行政法规、行政规章和行政命令皆不得与法律相抵触。（3）法律保留原则。指宪法关于人们基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为必须有法律授权，否则，其合法性必将受到置疑。 行政合理性原则是指行政行为内容要客观、适度，符合公平正义等法律理性。其核心含义是行政裁量权决定应当具有理性基础，禁止行政决定的武断专横和随意。 回答这类观点型作文，最好的办法是从两个极端来谈， 要么你认为该市的做法既合法又合理，要么你认为该 市的行为不合法又不合理。尽量避免从中间去谈，结 果很可能是什么也没有谈清楚，模棱两可，分数自然 就低了。由于论述题很难有标准答案，因此，阅卷者 希望看到的是你对所要考察的法律知识的了解和能否 自圆其说的逻辑语言能力。 本题考察的法律知识非常明显，就是行政合法性和合理性问题。我们从两个方面给出答题提纲和范文。一是我们认为该市的行为既不合法又不合理；二是我们认为该市的行为既合法又合理。 【范文赏析1】提纲 标题：该市的行为既不合法、也不合理！ 第一段（150字） 6行×25个字 原材料概述，提出文章总的观点：该市的行为既不合法也不合理 第二段（200字） 8行×25个字 行政合法的概念，论述该市的行为不合法。 第三段（200字） 8行×25个字 行政合理的概念，论述该市的行为不合理。 第四段（175字） 7行×25个字 控权的概念。论述该市的做法使得权力无法控制。 第五段（75字） 3行×25个字 总结和提升全文观点。 【范文赏析2】提纲 标题：谈行政行为的合法性、合理性 第一段（170字） 6行×25个字 原材料概述，提出文章总的观点：该市的行为既合法也合理 第二段（200字） 8行×25个字 行政合法的概念，论述该市的行为没有不合法的存在。 第三段（200字） 8行×25个字 行政合理的概念，论述该市的行为是符合该市市情的，是合理的。 第四段（175字） 7行×25个字 从行政效率的原则来谈该市的做法符合目前实际状况 第五段（75字） 3行×25个字 总结和提升全文观点。 【范文赏析1】 该市的行为既不合法、也不合理！ 某市为了治理混乱的交通，出台新的措施，号召市民参与管理，凡摄录或拍摄到违规行为的，由政府进行奖励。此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。但也引发了其它的社会问题。实现交通畅通有序是社会的需要，也是交通行政管理部门的职责所在。但是，交通行政管理部门必须依法行政，依法行政要求行政行为必须符合行政合法性原则和行政合理性原则。很显然，某市这种行政行为既不合法，也不合理，是典型的好心办错事。 首先，行政行为应该符合合法性原则。行政合法性原则要求行政行为的作出必须具有法律根据和符合法律规定。第一，制定行政措施不能违背现行法律，即要在现行法律规定的职权范围内制定措施。第二，行政职权必须由法定政府部门行使，法律把行政职权赋予行政机关，就应当由行政机关行使，行政机关既不能放弃，也不能随意行使，某市交通管理部门的所谓新举措使公共权力泛化，是放弃职责的表现，因而不符合行政合法性原则。第三，在行政措施操作过程中不能出现有悖于法律规定的行为，该举措在操作过程中，牺牲了人们的自由，侵犯了市民的隐私权、肖像权等合法公民权利，因此是不可取的。交通行政管理部门遇到的这种“好心办错事”的尴尬现象的根本原因在于没有做到依法行政。 其次，行政行为也应该符合合理性原则。行政合理性的实现要求遵循比例原则，即行政机关实施行政行为应兼顾行政目的的实现和相对人权益的保护，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成不利影响，则应将该不利影响控制在最低限度，使二者处于适度的比例；行政机关应衡量其目的利益与所侵及的相对人权益二者孰轻孰重，只有前者重于后者，其行为才具有合理性。出台该项交通管理新举措的动机是为了改善交管状况，其主观愿望是好的，实践中也收到了一定成效，看似合理，但同时也产生了许多始科未及的副作用，引起争议甚至于招来官司。这种冲突就是不合理的表现。政府公权力如果造成对公民私权利的严重侵害，那么这个措施就是不合理的。 第三，有效的行政行为还必须能得到合理的控制，也就是所谓的控权。如果一个行政权利没有另一个权利进行控制，其必然走向反动。某市交通管理部门发动市民参与交通管理的举措，其结果必然是很难控制市民的行为，因而产生用一个非法行为去制止另一个非法行为的负面作用，出现那么多问题也就不足为奇了。 总之，一项好的行政法规必须做到既合法又合理，同时又要照顾到控权等各个方面。只有这样，才能避免类似某市交通管理新举措所面临的尴尬局面，在行政管理工作中才能执政为民，取得事半功倍的效果。 【范文赏析2】 谈行政行为的合法性、合理性 某市为了治理混乱的交通，出台新的措施，号召市民参与管理，凡摄录或拍摄到违规行为的，由政府进行奖励。此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。但也引发了其它的社会问题，引起了人们对行政行为合法性与合理性的讨论。我认为，该市交管部门的做法并没有违背现行法律的地方，是合法也合理的。 首先，行政合法性原则要求，制定行政措施不能违背现行法律，行政职权必须由法定政府部门行使，法律把行政职权赋予行政机关，就应当由行政机关行使，行政机关既不能放弃，也不能随意行使，某市交通管理部门制定的行政措施并没有违背现行的法律，仅仅是号召群众提供违章线索，处理权仍在交管部门，因此，不能算是放弃了行政权利。至于在操作过程中，所出现的侵犯了市民的隐私权、肖像权等合法公民权利的问题，是行政执法中不可避免的，因为由交管部门安装摄像头进行拍照不是一样有这个问题的存在吗？而且，这个问题是可以进一步通过完善相关法规来避免的。 其次，行政合理性的实现要求遵循比例原则，即行政机关实施行政行为应兼顾行政目的的实现和相对人权益的保护，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成不利影响，则应将该不利影响控制在最低限度，使二者处于适度的比例；行政机关应衡量其目的利益与所侵及的相对人权益二者孰轻孰重，只有前者重于后者，其行为才具有合理性。该市出台相关法规的背景是混乱的交通，得到的结果是大多数市民的满意。因此，符合行政法的合理性原则。 第三，该市的做法符合行政法规的效率原则：行者机关在行使自己的权力时，要力争用最少的经济耗费，办尽可能多的事情，取得尽可能大的社会效益。这种争论产生的核心原因是当地交管部门财力有限，如果他们也能象北京一样，在必要的路口安置交通监控摄像装置，也就不会引发这样的争论了。 综上所述，该市的交管部门的做法并没有违背行政法合法性和合理性的要求，他们的做法对我国许多城市的交通管理提供了有益的探索，毕竟我国还是一个遵守交通规则意识相当淡薄的国家，适当号召群众参与治理交通，可以看作是另外的一种“见义勇为”，不必大惊小怪！ 第二题、第三题、第四题、第五题略……………………………………………… 第六题：2006年司法考试第四卷第五题解析 （本题35分）2002年7月，某港资企业投资2.7亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作，经营该市污水处理。享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了《污水处理专营管理办法》，对港方作出一系列承诺，并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务，该办法至合作期结束时废止。 　2005年2月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的"固定回报"项目，违反了《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》的精神，属于应清理、废止、撤销的范围为由，作出"关于废止《污水处理专营管理办法》的决定"，但并未将该决定告知合作公司和港方。港方认为市政府的做法不当，理由是：其一，国务院文件明确要求，各级政府对涉及固定回报的外商投资项目应"充分协商"、"妥善处理"，市政府事前不做充分论证，事后也不通知对方，违反了文件精神；其二，1998年9月国务院通知中已明令禁止审批新的"固定回报"项目，而污水处理合作项目是2002年经过市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的项目。 　　请： 　　1．运用行政法原理对某市政府的上述做法进行评论； 　　2．结合上述事件论述依法治国和公平正义的法治理念。 　　答题要求： 　　1．观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺； 　　2．不少于600字。 【答题思路】2006年这道题并不是很好。首先这是一道没有争议的问题，属于行政法基本原则有关行政行为合法性和合理性的问题。由于该市政府的行为有明显违法的地方，也有明显不合理的地方。因此，该题严格意义上来讲就变成了命题作文。从题目的设问来看，完全可以叫做“试论某市政府行政行为的不合法与不合理性”。第二问的问题也没有什么必要，因为和第一个问题是一个问题。 第一问是要求对“某市政府的上述做法进行评论”。 对“做法”进行评论就要先找出某市政府有几个做法， 然后就其合法性和合理性进行评论。按照依法治国的 要求，行政行为必须合法，按照公平正义的要求，行 政行为必须合理。 从案例上来看，某市政府有三个行政行为。 第1， 专门制定《污水处理专营管理办法》， 但由于该“办法”同1998年国务院的通知是冲突的， 因此，应为不合法的“办法”； 二是某市政府撤销“办法”的决定同国务院的要求“对外商投资项目应充分协商、妥善处理”的规定相抵触，因此，也就不具备合法性；三是市政府废止“办法”后，对港方由此造成的损失不管不问，违反了公平正义的法律要求，因此是不合理的。 【范文赏析11】提纲 标题：浅议某市政府既不合法也不合理的行政行为 第一段（170字） 6行×25个字 抄原文，提观点。原材料概述，指出某市政府行政行为的不合法和不合理之处。 第二段（200字） 8行×25个字 析概念，写原因。解释依法治国的概念以及依法治国的基本要求，分析该市的行政不合法行为。 第三段（200字） 8行×25个字 析概念，写原因。解释信赖保护的概念，分析该市政府废止决定的不合法之处 第四段（175字） 7行×25个字 析概念，写原因。解释公平正义的概念，指出市政府没有补偿港商的损失的不合理之处。 第五段（75字） 3行×25个字 喊口号——依法治国与公平正义是社会主义法制的必然要求。 【范文赏析11】　　 浅议某市政府既不合法也不合理的行政行为 2002年7月，某市政府为一港商同本市自来水公司的一项合作专门制定了《污水处理专营管理办法》，对港方作出一系列承诺。然而2005年2月市政府以该项目违反了国务院对有关问题的通知精神，作出"关于废止《污水处理专营管理办法》的决定"，但并未将该决定告知合作公司和港方，事后也没有妥善处理。并由此引发了对该市政府做法的争论。我认为，该市政府的做法既不合法，也不合理，违背了行政法规定的基本原则。 依法治国的核心，就是要确立和实现以宪法和法律为治理国家最具权威价值的导向。坚持法律面前人人平等。法律面前人人平等，意味着公民的法律地位一律平等，意味着任何组织和个人都没有超越宪法和法律的特权，意味着任何组织和个人的违法行为都必须依法受到追究。该市政府在2002年为了该市自来水公司同港商的合作专门制定《污水处理专营管理办法》，但由于该“办法”同1998年国务院的通知是冲突的，因此，应为不合法的“办法”。在这个政策的制定过程中，市政府是有过失的，那么按照法律面前人人平等的基本原则，市政府就应该承担制定不合法政策的过失责任。 信赖保护原则是指公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，任何行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。某市政府单方面废止《污水处理专营管理办法》的决定同国务院相关通知的要求“对外商投资项目应充分协商、妥善处理”的规定相抵触，因此，本身也就不具备合法性。等于是在一个错误的基础上再次出现错误，违背了依法治国原则的基本精神。 柏拉图首先提出了公平和正义的问题，强调“公平即和谐”；罗尔斯认为，正义即公平，每个人都平等地拥有最广泛的基本自由权，公平正义是社会主义法治的价值追求。维护和实现公平正义是政法工作的永恒主题和神圣职责。市政府废止《污水处理专营管理办法》后，对港方由此造成的损失不管不问，违反了公平正义的法律要求，因此是不合理的。行政行为作出后，如果存在值得保护的信赖，行政机关不得撤销违法的行政行为，或者只能在给予合理补偿的前提下才能撤销。 综上所述，具体行政行为应该遵循依法治国和公平正义的基本法律理念，做到合法行政、合理行政，避免政府机关及其工作人员办事不讲诚信等破坏社会主义法制的现象出现。该市应该为自己不合法亦不合理的行政行为承担责任，这样，才能取信于民。 第七题……………………………………………………… 第四章 常考论述题分类训练 论述题在司法考试卷四中的地位日渐重要，命题的方式也逐渐灵活、多样，但从2006年的两道论述题来看，命题的思路呈现出理论化的倾向，并且题型仍很不稳定。 我们的模板训练法能让考生迅速的进入写作状态，避免结构不完整、凌乱、字数不够等低级错误的发生。不过，考生从上一章历年真题的解析中也应该看到，对于一篇优秀的法律论说文来说，观点明确是必须的。因此，考生一定要注意大规模的训练自己从材料中提取正确观点的能力，一般来说，只要观点正确，切入点选择恰当，按照我们的模板写出来的文章就肯定是一篇逻辑严谨、语言流畅、说理充分的好文章。 本章我们精选了一些有代表意义的论述题供大家练习，以帮助大家训练自己快速找准切入点的能力和快速列出写作提纲的能力。 第八题 …………………………………………………………………………. 第十一题：在某网站论坛上，一条名为，《忍辱生下孩子，奢望宝宝能见父亲一面!》的帖子引来了众多跟帖。帖子是一个网名叫“意悠然”的女子发布的。“意悠然”述说了她跟一个24岁的男子在网络聚会上认识、同居并怀孕的过程，但因为“意悠然”自身方面的原因和男子家人的反对，最终没能结婚，男子也突然消失，至今没有出现。在生下孩子并与男子的亲属交涉无果后，“意悠然”选择了“网络通缉”的方式找人，在全国各大网站BBS发出网络通缉，帖子中还贴有10张相片，包括两人的合影、婚纱照和婴儿的相片，并公布了孩子父亲的姓名、身份证号码、出生地，以及毕业学校和时间。“意悠然”说：“最想的是让孩子见见父亲，我们都有错，所以我不想去追究过去的事情，我要做的是对孩子负责，也希望他像个男人。”多数网民在对“意悠然”表示同情的同时，纷纷用激烈的言辞对“负心男”进行指责，其中不乏谩骂和诅咒，并有人开始查询男子的行踪。因为男子的姑妈曾经代表侄子出面跟“意悠然”交涉过。几名网民公布了男子的姑妈在南京的公司名称、地址和电话。 请：运用民法原理对“意悠然”的上述做法进行评论； 答题要求 1．观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺； 2．不少于600字。 【答题思路】“意悠然”事件在网上曾经很热闹了一阵，而且事件的发展也出现了戏剧性的变化，由开始众多网友一致谴责、追查甚至漫骂“负心男”，进而转化成更多的网友对始作俑者“竟悠然”进行谴责，甚至谩骂！ 这个事件中涉及到婚姻法中的抚养权、民法中的隐私权以及“网络通缉”这个能深刻影响人们生活的新生事物。我们的论述也应该围绕这三个问题展开。 【背景知识】……………………………… 【范文赏析20】提纲 标题：受害者变成害人者 第一段（170字） 6行×25个字 抄原文，提观点。原材料概述，指出受害者变成害人者。 第二段（200字） 8行×25个字 析概念，写原因。解释隐私权的概念，并论述案例侵害隐私权之处。 第三段（200字） 8行×25个字 如何做，注意点。从抚养权论述正当的做法，适用权利不能越界。 第四段（175字） 7行×25个字 注意点。论述网络通缉的违法之处。 第五段（75字） 3行×25个字 喊口号——总结。 【范文赏析21】提纲 标题：网络通缉有利于道德秩序的重建 第一段（170字） 6行×25个字 抄原文，提观点。原材料概述，指出网络通缉有利于道德秩序的重建。 第二段（200字） 8行×25个字 析概念，写原因。解释道德的概念，并论述道德与法的关系。 第三段（200字） 8行×25个字 如何好。论述网络对重建道德秩序的推动作用。 第四段（175字） 7行×25个字 注意点。避免网络通缉侵犯公民隐私权。 第五段（75字） 3行×25个字 喊口号——总结。 【范文赏析20】 受害者变成害人者 南京女子“意悠然”(网名)与同居男孩生下孩子后发现孩子父亲突然失踪，就在网上掀起了轰轰烈烈网上通缉“薄情郎”的行动，意悠然在网上发出《忍辱生下孩子，奢望宝宝能见父亲一面！》的寻人帖子，并在网上公布孩子父亲的照片和身份证号、住址、毕业院校班级等信息。但她得到更多的不是同情，而是谴责，甚至谩骂！因为她已经不知不觉由一个受害者变成了一个害人者，侵犯了别人的隐私权。 　　 隐私权是指公民保持其私生活中的秘密不为他人知悉的权利。非法窥视他人的隐私、非法宣扬他人的隐私都构成对公民隐私权的侵犯。网络具有明显的媒体性质，甚至同传统媒体比较起来，其快速传播、互动的能力更强，“意悠然”在网上公布孩子父亲的照片和身份证号、住址、毕业院校班级等私人信息，必将对该男子的个人生活造成重大影响，而该男子的这些个人隐私是受法律保护的，是不容许随意侵犯的。因此，“意悠然”的行为已经从一个受害者变成了害人者，一旦该男子诉诸法律，将会受到法律的惩罚。 “极端的权利乃最大的非正义”，权利止于滥用。“负心男”作为孩子的父亲必须承担相应的抚养义务。作为监护人的“意悠然”为了维护孩子正当的权利，通过网络方式，以公布其父亲身份信息和照片等方式来寻找孩子的父亲，是合理合法的。但是，“意悠然”与孩子父亲之间的交往经过、生活细节属于两人之间私生活的信息。这些信息对于寻找孩子父亲并非必须，仍是隐私权所要保护的内容。“意悠然”在“网络通缉”中披露这些信息构成了对孩子父亲隐私权的侵犯，属于权利滥用。而几名网民公布男子的姑妈在南京的公司名称、地址和电话，就超出了行使权利的范围，属于纯粹的侵权行为了。 “网络通缉”实际上就是一种网络暴力。 “通缉令”完全是刑事诉讼用词，只有公安部门的“通缉令”才具有法律效力，网友没有资格去“通缉”别人。哪怕是出于善意的立场也没必要用“通缉令”的方法，虽然网络通缉方式在一定程度上，对社会伦理道德规范等起到积极作用，但由于网络舆论难以控制和引导，最后往往会出现一些违规的地方，这样就会产生一些负面影响，无疑会对“通缉”者造成伤害，是侵权行为，发布者要为自己违法侵权行为承担法律责任。 因此，“网络通缉令”应当叫停。 综上所述，我们在强调法律保护人的权利，维护人的尊严的同时，也应当更好地认识权利，学习运用权利。如果我们过分地强调了权利的对抗性，忽视了权利的界限，就很可能在权利的保护中失衡，形成权利的滥用，由受害者变成了害人者。 【范文赏析21】 网络通缉有利于道德秩序的重建 南京女子“意悠然”(网名)与同居男孩生下孩子后发现孩子父亲突然失踪，就在网上掀起了轰轰烈烈网上通缉“薄情郎”的行动，并在网上公布孩子父亲的照片和身份证号、住址、毕业院校班级等信息。有专家学者开始谴责这是一种网络暴力，侵犯了个人权利、个人隐私和个人尊严，并为此而感到痛心疾首。我认为，如果适当加以引导，网络有可能成为道德生长的一片沃土，有利于道德秩序的重建。 道德是有关善与恶、是与非、正义与非正义、公正与偏私、诚实与虚伪、荣誉与耻辱、文明与野蛮等观念、原则和规范的总和，归根结底它是由人们物质生活条件决定并由社会舆论和人们内心信念保证实现的。法与道德有共同的经济基础和思想基础，有共同的本质，都担负着确立和维护一定的社会关系和社会秩序的使命，在基本原则上也有诸多一致之处。两者相互渗透，相辅相成。它们都有调整和规范人们行为的功能，是指引、评价人们行为的尺度。 在乡土社会这样的“熟人社会”中，道德对人的行为起着巨大的规范作用，因为人们都相互熟悉，一个人如果做了违反道德的事，就会受到大家的集体排斥。改革开放以来，中国社会逐渐演变成了一个“陌生人社会”，对做了不道德的事而受到熟人谴责的担心大大减少，这构成了道德失序的一个重要诱因，几乎每个人都深受其害。互联网的出现改变了这一切，“意悠然”在网上发帖“通缉”薄情男子，在本质上和一个受害的农村妇女向邻居哭诉并没有什么两样。人类在网络技术上取得的进步再次把中国从一个“陌生人社会”变成了一个庞大的“熟人社会”，同时也复制了“熟人社会”的游戏规则。这就对道德秩序的重建起到不可估量的作用，也必将对法制建设产生积极的推动作用。 　 当然，网络上“通缉”和“讨伐”也会带来一些副作用，比如有些匿名网民会发表一些不负责任或过激的言论，如果处置不当会涉嫌侵犯公民隐私权等等。但我们绝不能因此完全否定“网络通缉”在重建道德方面的积极作用，如何兴利除弊才是我们真正应该考虑的。经验需要摸索，效果需要观察，立法需要仔细论证，而最忌讳的就是不分青红皂白一棍子打死。 综上所述，不要随意给网民们贴上 “网络暴民”和“道德民兵”的标签，网络对道德秩序重建的巨大作用是有目共睹的，这种行为却可能在很大程度上有利于道德秩序的重建，并使那些原本肆无忌惮的人开始有所忌惮。如果适当加以引导，网络有可能成为道德生长的一片沃土。 第十二题：2002年4月19日《法制日报》报道，黑龙江省牡丹江铁路运输法院审理了一起人身伤害案件。被害人王玉杰与被告人孟广虎因车辆争道而发生争吵，后被告人孟广虎及同伙将被害人王玉杰打成重伤。案发后15个月内，因公安机关未能抓到孟广虎同案的其他犯罪嫌疑人，故无法判断被害人的重伤后果是何人所为。为尽快了结本案，经公诉机关与辩护人协商：只要被告人认罪，并自愿承担民事责任，控方同意建议法院对被告人适用缓刑从轻处罚。最后法院采纳了控辩双方的交易结果，以故意伤害罪判处被告人孟广虎有期徒刑3年缓刑3年。 作为一名法律职业者，请根据刑事诉讼法学的基本原理对上述材料加以评论。 【答题思路】这是我国第一例辨诉交易的案件，在我国法学界引起了很大的反响。属于刑事诉讼法学中追求效率与坚持实体正义的矛盾之处。考生可按照观点型写作模板的思路进行写作，赞同或反对黑龙江铁路运输法院的判决均可。 【背景知识】………………………………………………………………………… 【范文赏析22】提纲 标题：引进辨诉交易，焉能因噎废食？ 第一段（170字） 6行×25个字 抄原文，提观点。原材料概述，指出在我国引进辨诉交易的可能性与必要性。 第二段（200字） 8行×25个字 析概念，写原因。解释辨诉交易的概念，并论述辨诉交易的现实可行性。 第三段（200字） 8行×25个字 如何好。从提高办案效率，节约司法资源的角度论述辨诉交易的好处。 第四段（175字） 7行×25个字 注意点。实行辨诉交易要进行严格限制。 第五段（75字） 3行×25个字 喊口号——总结。 【范文赏析23】提纲 标题：诉辩交易应当缓行 第一段（170字） 6行×25个字 抄原文，提观点。原材料概述，指出在我国引进辨诉交易应当缓行。 第二段（200字） 8行×25个字 析概念，写原因。解释辨诉交易的概念。论述辨诉交易容易产生司法腐败。 第三段（200字） 8行×25个字 如何坏。辨诉交易违背现行法律。 第四段（175字） 7行×25个字 注意点。辨诉交易也有其先进性。 第五段（75字） 3行×25个字 喊口号——总结。 【范文赏析22】 引进辨诉交易，焉能因噎废食？ 王玉杰与孟广虎因车辆争道而发生争吵，后被告人孟广虎及同伙将被害人王玉杰打成重伤。案发后因部分案犯逃脱而无法判断被害人的重伤后果是何人所为。后经公诉机关与辩