陈士宽直播课堂讲义

洞穿司考系列 《民诉法学》讲义 学科概述：在2002年以来的五届司法考试中，仅次于刑法和刑诉，雄踞第三位。考查的重点内容有如下几部分：1.管辖（级别、地域、、专属管辖）；2.诉讼参与人的确定（常结合民事实体法考察）；3.财产保全、先予执行；4.证据分类、举证责任；5.起诉与受理；6.一审程序（包括简易程序）；7.二审程序；8.再审程序；9.和解；10.执行程序；11.涉外程序；12.与仲裁制度的关系。 第二章　管　辖 第一节　级别管辖 第18条　基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。 第19条　中级人民法院管辖下列第一审民事案件： （一）重大涉外案件； （二）在本辖区有重大影响的案件； （三）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。 第20条　高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。 第21条　最高人民法院管辖下列第一审民事案件： （一）在全国有重大影响的案件； （二）认为应当由本院审理的案件。 [法条解读] 1、关于级别管辖，考试以中级人民法院管辖范围为重心。关于中级人民法院的管辖范围，应注意： ⑴了解《民诉意见》第1条关于“重大涉外案件”的界定。 ⑵依《民诉意见》第2条，目前由最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件主要是专利纠纷案件；而海商、海事案件则专属海事法院(级别为中级人民法院)管辖，普通法院无管辖权。 ⑶并非所有的涉外案件都由中级人民法院管辖，非“重大涉外案件”也可由基层人民法院管辖。 2、三大诉讼法关于中级法院的管辖范围 民诉第19条 刑诉第20条 行诉第14条、行诉解释第8条 中级人民法院管辖下列第一审民事案件： （一）重大涉外案件； （二）在本辖区有重大影响的案件； （三）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件（如专利纠纷案件、海事案件、重大涉及港澳台案件、大额诉讼标的案件、诉讼单位为省级以上案件）。 中级人民法院管辖下列第一审刑事案件： （一）反革命案件、危害国家安全案件； （二）可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件； （三）外国人犯罪的刑事案件。 中级人民法院管辖下列第一审行政案件： (一)确认发明专利权的案件、海关处理的案件； (二)对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件； (三)被告为县级以上人民政府，且基层人民法院不适宜审理的案件； (四)社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件； (五)重大涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件； (六)其他重大、复杂案件。 注意：上表所列各类案件，是指上述案件的一审最低应由中级法院审理，而不是必须由中级法院审理。 第二节　地域管辖 第22条　对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。 对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。 同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。 第23条　下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖： （一）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼； （二）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼； （三）对被劳动教养的人提起的诉讼； （四）对被监禁的人提起的诉讼。 ８、双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。 ２７、债权人申请支付令，适用民事诉讼法第22条（原告就被告）规定，由债务人住所地的基层人民法院管辖。 ４、公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。 ５、公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。 ７、当事人的户籍迁出后尚未落户，有经常居住地的，由该地人民法院管辖。没有经常居住地，户籍迁出不足一年的，由其原户籍所在地人民法院管辖；超过一年的，由其居住地人民法院管辖。 ６、被告一方被注销城镇户口的，依照民事诉讼法第23条规定确定管辖；双方均被注销城镇户口的，由被告居住地的人民法院管辖。 ９、追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。（被告法院当然有管辖权） １１、非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖。 离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。 １０、不服指定监护或变更监护关系的案件，由被监护人住所地人民法院管辖。 １２、夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。 １３、在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。 １４、在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。 １５、中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。 １６、中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。 １７、对没有办事机构的公民合伙、合伙型联营体提起的诉讼，由被告注册登记地人民法院管辖。没有注册登记，几个被告又不在同一辖区的，被告住所地的人民法院都有管辖权。 [法条解读]（地域管辖以方便诉讼、方便执行为原则） 有关地域管辖的考题，在每年考试中都会占到3～5分，可谓是不折不扣的重点。而《民事诉讼法》及《民诉意见》关于地域管辖的规定，也可谓是极尽庞杂，总加起来大约有几十个法条，且都是要求必须掌握的。 1．第22条规定了作为地域管辖基本原则的“原告就被告”原则；“住所地原则、居住地优先原则” 2．第23条规定了 “原告就被告”例外的“被告就原告”的4种情形。 3.《民诉意见》第9、11条第1款又规定了“被告就原告”的2种情形。第6条被告一方被注销城镇户口的，依照“被告就原告”原则确定管辖； 4.注意住所的确定问题，见《民诉意见》第4、5条及第17条，与《民通》的规定一致。 5．注意各种情形下离婚诉讼的地域管辖，见《民诉意见》第11～16条。 6.掌握上述繁杂的地域管辖规定，注意《民诉意见》第7、8条的规定实质是住所地、经常居住地标准；《民诉意见》第8条、第11条2款的规定，注意双方客观条件一致的情况是被告住所地管辖。 第24条　因纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。 第25条　合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。 ２３、民事诉讼法第25条规定的书面合同中的协议，是指合同中的协议管辖条款或者诉讼前达成的选择管辖的协议。 ２４、合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第25条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第24条的规定确定管辖。 １８、因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。 １９、购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；没有约定的，依交货方式确定合同履行地：采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地；采用自提方式的，以提货地为合同履行地；代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同履行地。 购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地。 ２０、加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。 ２１、财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。 ２２、补偿贸易合同，以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。 [法条解读] 有关各类合同纠纷的地域管辖，是每年考试必考内容之一，务求掌握。 1. 第25条，合同纠纷当事人可以协议选择管辖法院。而选择管辖的协议无效情形包括 (见第25条及《民诉意见》第24条)： (1)违反级别管辖规定；(2)违反专属管辖规定；(3)选择管辖的法院不明确；(4)选择管辖的法院为两个以上。 2. 普通合同纠纷地域管辖，首先是合法有效的协议优先于第24条的法定管辖。 3.我们在此对合同管辖作一总结：我们的最终目的是确定管辖法院 ⑴有效协议优先于法定管辖（第25条）； 协议管辖应符合以下几个条件： ①仅适用于合同纠纷进行协议管辖（注意第243条涉外合同的协议管辖还包括财产纠纷） ②当事人只能就第一审法院协议管辖； ③双方当事人必须以书面形式进行协议； ④协议管辖的法院仅限于第25条规定的5个法院； ⑤协议管辖不得违背第34条专属管辖和有关级别管辖的规定； ⑥当事人必须作确定、单一的选择。 被告地 如果约定的履行地与实际履行地不一致，购销合同以实际履行地为准； 承揽、租赁、融资租赁合同以约定履行地为准 已经履行 合同履行地 ⑵其次是第24条 法定管辖 有约定的履行地的：如果约定的履行地与双 合同未履行 方住所都不一致，被告地法院有管辖权； 如果约定的履行地与其中一方住所地一 致，则被告地、约定的履行地都有管辖权。 未约定履行地的，被告地法院有管辖权。 4.注意：依第25条之规定，合同纠纷当事人协议选择管辖法院的，所选择的法院应限于与合同纠纷有联系点的法院，该联系点共有5个。而与合同纠纷无任何联系的法院不在候选之列，这也是与仲裁协议选择仲裁委的区别之一，后者并无联系点的限制。 5.以上仅指合同管辖，如果合同的标的物有质量瑕疵产生侵权责任，应依照侵权的管辖规定确定管辖《民诉意见》第28、29条。 6．注意《海事诉讼特别程序法》第8条关于协议管辖的规定。 第26条 因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。 25、因保险合同纠纷提起的诉讼，如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖。 第27条 因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。 26、民事诉讼法第27条规定的票据支付地，是指票据上载明的付款地。票据未载明付款地的，票据付款人（包括代理付款人）的住所地或主营业所所在地为票据付款地。 第28条 因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。 第29条 因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。 28、民事诉讼法第29条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。 29、因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。 第30条 因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。（被告、先到、事故地） 30、铁路运输合同纠纷及与铁路运输有关的侵权纠纷，由铁路运输法院管辖。 第31条 因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。（先到、碰撞地、扣留、被告） 第32条 因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。（最先到达、救助地） 第33条 因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。（最先到达、终止、理算） 注意：联系《海事诉讼法》第6条的规定对比记忆。 第34条 下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖： 　（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖； 　（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖； 　（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。 注意：联系《海事诉讼法》第7条的规定对比记忆。 第35条 两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。 33、两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。 《经济审判规定》1．两个以上人民法院对同一案件都有管辖权并已分别立案的，后立案的人民法院得知有关法院先立案的情况后，应当在七日内裁定将案件移送先立案的人民法院。对为争管辖权而将立案日期提前的，该院或者其上级人民法院应当予以纠正。（倒签立案时间的行为） 2．当事人基于同一法律关系或者同一法律事实而发生纠纷，以不同诉讼请求分别向有管辖权的不同法院起诉的，后立案的法院在得知有关法院先立案的情况后，应当在七日内裁定将案件移送先立案的法院合并审理。 [相关法条] 《刑诉》第25条、《行诉》第20条 《刑诉》第25条 几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判。在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。 《行诉》第20条 两个以上人民法院都有管辖权的案件，原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼。原告向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼的，由最先收到起诉状的人民法院管辖。 [法条解读] 1、注意三大诉讼法在同一管辖问题的不同用语：《民诉法》第35条最先立案，《刑诉法》第25条最初受理，《行诉法》第20条最先收到起诉状。 2、上述共同管辖是指同级法院之间确定管辖的原则，如果是不同级别法院之间确定管辖，应该遵从级别管辖的规定。 第三节　移送管辖和指定管辖 第36条 人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。 第37条 有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。 人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。 ３６、依照民事诉讼法第37条第2款规定，发生管辖权争议的两个人民法院因协商不成报请它们的共同上级人民法院指定管辖时，如双方为同属一个地、市辖区的基层人民法院，由该地、市的中级人民法院及时指定管辖；同属一个省、自治区、直辖市的两个人民法院，由该省、自治区、直辖市的高级人民法院及时指定管辖；如双方为跨省、自治区、直辖市的人民法院，高级人民法院协商不成的，由最高人民法院及时指定管辖。 依前款规定报请上级人民法院指定管辖时，应当逐级进行。 ３７、上级人民法院依照民事诉讼法第37条的规定指定管辖，应书面通知报送的人民法院和被指定的人民法院。报送的人民法院接到通知后，应及时告知当事人。 第38条 人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。 第39条 上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。 下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。 ３４、案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。（管辖恒定原则） ３５、有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。判决后的上诉案件和依审判监督程序提审的案件，由原审人民法院的上级人民法院进行审判；第二审人民法院发回重审或者上级人民法院指令再审的案件，由原审人民法院重审或者再审。 [相关法条]《经济审判严格执行民诉规定》第4～8条 4．两个以上人民法院如对管辖权有争议，在争议未解决前，任何一方人民法院均不得对案件作出判决。对抢先作出判决的，上级人民法院应当以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或者指定其他人民法院审理，或者由自己提审。 5．人民法院对当事人在法定期限内提出管辖权异议的，应当认真进行审查，并在十五日内作出异议是否成立的书面裁定。当事人对此裁定不服提出上诉的，第二审人民法院应当依法作出书面裁定。 6．人民法院在审理国内经济纠纷案件中，如受诉人民法院对该案件没有管辖权，不能因对非争议标的物或者对争议标的物非主要部分采取诉前财产保全措施而取得该案件的管辖权。 7．各高级人民法院就本省、自治区、直辖市作出的关于案件级别管辖的规定，应当报送最高人民法院批准。未经批准的，不能作为级别管辖的依据；已经批准公布实施的，应当认真执行，不得随意更改。 8．地方各级人民法院不得自行作出地域管辖的规定，已作规定的，一律无效。 [相关法条]《刑诉48条》第5条，《行诉》第23条 《刑诉48条》5．修改后的刑事诉讼法删除了原来关于“上级人民法院在必要的时候，可以把自己管辖的第一审刑事案件交由下级人民法院审判”的内容。根据这一修改，对于第一审刑事案件，依法应当由上级人民法院管辖的，不能再指定下级人民法院管辖。 《行诉》第23条 上级人民法院有权审判下级人民法院管辖的第一审行政案件，也可以把自己管辖的第一审行政案件移交下级人民法院审判。 下级人民法院对其管辖的第一审行政案件，认为需要由上级人民法院审判的，可以报请上级人民法院决定。 [法条解读] 1．关于移送管辖，应注意： (1)一经移送，受移送法院应当受理。 (2)受移送法院不得再自行移送（只能移送一次）。 (3)先立案的有管辖权的法院不得移送给另一有管辖权的法院；后立案法院应裁定移送先立案法院审理。 (4)案件受理后，管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更及行政区域变更的影响。 以上内容，见于第36条及《民诉意见》第33～35条。 2．注意《经济审判规定》第4、6、8条的规定： (1)管辖权争议解决前，不得抢先裁决，否则级法院可撤销判决，或自己提审。 (2)地域管辖的确定标准只能由最高人民法院作出，地方法院无权作出。 3．注意： (1)对第38条规定的管辖权异议，法院应以裁定形式作出，不得以判决、决定、通知等形式作出； (2)对该裁定不服的，可以上诉，而非申诉。 4．注意关于级别管辖上移与下移的规定：《民诉》第39条和《行诉》第23条的规定一致，都是“能上能下”；《刑诉48条》第5条规定“只能上不能下”。 第六章　证　据 证据制度是民事诉讼的核心内容，当然也是考试的重点内容，每年必考无疑。为什么这样讲？因为法官对于争议的客观事实是不知情的，法官要想评判该争议事实，就必须有合法、有效证据证实该事实或者再现该事实，因此就需要有证据。那么证据制度就包括： 1、举证责任；2、证据来源；3、证据形式；4、举证期限；5、质证以及证据效力；6、另外还有证据保全。 一、举证责任以及证据来源 第64条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。（７３、依照民事诉讼法第64条第2款规定，由人民法院负责调查收集的证据包括：（１）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的；（２）人民法院认为需要鉴定、勘验的；（３）当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的；（４）人民法院认为应当由自己收集的其他证据。） 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 [法条解读] 1、需要证据证明的事实—实体、程序两方面。待证事实范围包括：(1)民事实体权益的法律事实；(2)具有程序意义上的事实；(3)证据事实。 下列事实，当事人无需举证证明： （1）《证据规定》第8条：（自认事实）诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。 对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。 当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。 当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。 （2）《证据规定》第9条：下列事实，当事人无需举证证明： (一)众所周知的事实； (二)自然规律及定理（不能被推翻）； (三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实； (四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实； (五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实； (六)已为有效公证文书所证明的事实。 前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项，当事人有相反证据足以推翻的除外。 2、举证责任 原则上举证责任负担的原则是“谁主张，谁举证”，但是有例外情况---就是“举证责任倒置”。这就是说原告要针对所争议的事实，就其主张提供证据。 （1）对于《证据规则》第四条“举证责任倒置”的情形，原告仍然应该就其受到侵害的事实、损失的大小承担举证责任。 《证据规定》第4条 下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任： (一)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；（《专利法》第57条2款 专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明；涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索。） （法条解读：专利侵权的举证责任倒置有严格的范围： 被告举证倒置时的举证责任：①举证责任倒置必须要求针对新产品，新产品是指与时常已有销售的产品不同的产品，只要某种产品在专利申请日前在本国市场上从未见过，就可以认为是新产品，被告只要能够证明在申请日以前国内市场已有相同产品即可推翻；②举证责任倒置仅涉及新产品的制造方法，而不包括使用方法、工作方法专利；制造方法，指对原材料加工、作用、制造成各种产品的方法，如机械、化学、生物方法等；工作方法指为了达到一定的工作目的作用于某种物质的方法，如输送、测量、通讯、消毒方法等；使用方法指为了实现特定用途对一种产品、设备或方法的新的应用。在上述方法专利中，只有制造方法才能适用举证责任倒置。③一种制造方法获得专利权后，这项新的制造方法可能会制造出一种新的产品，也可能是一项旧产品即已有产品的新制造方法； 原告的举证责任：①原告是专利权人或利害关系人；②原告依据的专利权有效；③原告获得的是一项产品制造方法的有效发明专利；④该方法专利使用的结果是一种新产品；⑤被告制造或销售了与其方法专利制造出的新产品相同的产品。 实践中常见的情况是被告确实侵权，但是举出了某种产品制造方法的证据，然而该证据并不是被告实际使用的方法。被告举假证欺骗不懂技术的法官是非常容易的。这时可以依法进行现场勘验或者技术鉴定，以认定被告举证的真实性。当然为当事人保守技术秘密又成了问题。） (二)高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任； (三)因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由（《环保法》第41条3款 完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的，免予承担责任。 第42条 因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为3年，从当事人知道或者应当知道受到污染损害时起计算。）及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任； (四)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任； (五)饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任； (六)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；（《质量法》第41条 因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。 生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的； （二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。）另外，受害人故意行为生产者也不承担赔偿责任；受害人过失不正当使用，生产者可以减轻责任。 (七)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任； (八)因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。 有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。 （2）合同纠纷举证责任 第五条 在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。 对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。 对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。 （3）劳动争议举证责任 第六条 在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。 （4）法官裁量的举证责任 第七条 在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。 3、举证责任后果 《证据规定》第2条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 4、证据来源 （1）当事人自己保留或者当事人以及代理人自行收集的； （2）人民法院收集的，分为两类： ①依申请收集：举证期限届满前七日提交书面申请，《证据规定》第17条：符合下列条件之一的．当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据： (一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（比如国家档案局保管的材料） (二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料； (三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。）； ②依职权收集：法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。《证据规定》第15条是指以下情形： （一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实； (二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。 根据《民诉意见》第73条、《审改规定》第3条)，法院收集证据的具体情况有4种： 　①当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集并已提出调取证据的申请和该证据线索的； 　②应当由人民法院勘验或者委托鉴定的； 　③当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾，经过庭审质证无法认定其效力的； 　④人民法院认为需要自行调查收集的其他证据。 　上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。 人民法院收集证据规则：根据《民诉意见》第70条 应由两人以上共同进行。 真题举例：1997-2-68．下列哪些诉讼案件，被告对原告提出的侵权事实予以否认的，由被告负责举证？ A．何平诉柳山侵犯其产品制造方法发明专利 B．村民刘爱国诉县供电局安装的高压线太低而电死了他家的牛，请求损害赔偿 C．张兴旺养的狗将张立民咬伤，张立民诉张兴旺侵权赔偿 D．李新国诉梁正业返还借款 答案：A、C 考点：举证责任倒置 真题举例：2003-3-21.甲与同事丙路过一居民楼时，三楼乙家阳台上的花盆坠落，砸在甲的头上，致其脑震荡，共花费医疗费1万元。甲以乙为被告诉至法院要求赔偿，而乙否认甲受伤系自家花盆坠落所致。对这一争议事实，应由谁承担举证责任？ A.甲承担举证责任 B.甲、乙均应承担举证责任 C.乙承担举证责任 D.丙作为证人承担举证责任 答案：A 考点：举证责任 二、证据种类（法条规定）以及证据分类（理论探讨） 《民诉》第63条 证据有下列几种： 　　（一）书证； 　　（二）物证； 　　（三）视听资料； 　　（四）证人证言； 　　（五）当事人的陈述； 　　（六）鉴定结论； 　　（七）勘验笔录。 以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。（７２、证据应当在法庭上出示，并经过庭审辩论、质证。依法应当保密的证据，人民法院可视具体情况决定是否在开庭时出示，需要出示的，也不得在公开开庭时出示。） 《证据规定》第47条 证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。 当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。 第48条 涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。 [法条解读] 1、《民诉》第63条规定的是民事诉讼7种法定证据类型，这是区别于学理上对民事证据的分类的。 对于证据的学理分类---非此即彼：言词证据和实物证据；直接证据和间接证据；原始证据和传来证据 我们按照法条上的7种法定证据类型来讲述： （一）书证、物证，区别于言词证据和实物证据； 第68条 书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。（无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据） 提交外文书证，必须附有中文译本。 ７７、依照民事诉讼法第65条由有关单位向人民法院提出的证明文书，应由单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章。 《证据规定》第20条 调查人员调查收集的书证，可以是原件，也可以是经核对无误的副本或者复制件。是副本或者复制件的应当在调查笔录中说明来源和取证情况。 《证据规定》第21条 调查人员调查收集的物证应当是原物。被调查人提供原物确有困难的，可以提供复制品或者照片。提供复制品或者照片的，应当在调查笔录中说明取证情况。 （三）视听资料； 第69条 人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。 《证据规定》第22条 调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的,可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。（以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据（如偷拍的捉奸录象等）；存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据） （四）证人证言； 证人的作证义务优先，注意《民诉》第70条与《刑诉》第48条有关证人的规定条件，实质是相同的：证人不论年龄、精神状态等情况，只要能辨别是非、能正确表达即可以作证人；另外，证人是不适用回避制度的。 注意证人的角色排斥：诉讼代理人、参与审判活动的法官不得作证人；如果辞去相应的职务可以作证人。 第70条 凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。 不能正确表达意志的人，不能作证。（《证据规定》第53条 不能正确表达意志的人．不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。） 《证据规定》第78条 人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况，品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合作出判断。 三种证人证言不能单独作为认定案件事实的依据：①未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；②与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；③无正当理由未出庭作证的证人证言。 对比《刑诉》第48条：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。 生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。 注意：《刑诉》规定的证人只能是自然人，单位不得作证人。 《证据规定》第54条 当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。 人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。 证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。 第55条 证人应当出庭作证，接受当事人的质询，证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。 第56条 《民事诉讼法》第70条规定的“证人确有困难不能出庭”，是指有下列情形； (一)年迈体弱或者行动不便无法出庭的； (二)特殊岗位确实无法离开的； (三)路途特别遥远，交通不便难以出庭的； (四)因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的， (五)其他无法出庭的特殊情况。 前款情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。 第57条 出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人为聋哑人的，可以其他表达方式作证。 证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。 第58条 审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。 （五）当事人的陈述；---证据效力比较低 第71条 人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。 当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实。 （六）鉴定结论； 第72条 人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。 鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。 鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章。鉴定人鉴定的，应当由鉴定人所在单位加盖印章，证明鉴定人身份。 《证据规定》第25条 当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第27条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。 对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。 第26条 当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员．协商不成的，由人民法院指定。 第27条 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许： (一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的； (二)鉴定程序严重违法的： (三)鉴定结论明显依据不足的； (四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。 对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。 第28条 一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论．另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。 第29条 审判人员对鉴定人出具的鉴定书。应当审查是否具有下列内容： (一)委托人姓名或者名称，委托鉴定的内容； (二)委托鉴定的材料； (三)鉴定的依据及使用的科学技术手段； (四)对鉴定过程的说明： (五)明确的鉴定结论； (六)对鉴定人鉴定资格的说明： (七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。 第59条 鉴定人应当出庭接受当事人质询。 鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。 （七）勘验笔录。 第73条 勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。 有关单位和个人根据人民法院的通知，有义务保护现场，协助勘验工作。 勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。 《证据规定》第30条 人民法院勘验物证或者现场，应当制作笔录．记录勘验的时间、地点．勘验人，在场人、勘验的经过、结果。由勘验人、在场人签名或者盖章。对于绘制的现场图应当注明绘制的时间、力位、测绘人姓名、身份等内容。 三、举证期限与证据交换 1、举证期限的确定方法有两种：①当事人协商一致．并经人民法院认可—当事人意思自治，举证时间长短不限；②法院指定，指定的期限不得少于三十日。 《证据规定》第33条 人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求，可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。 举证期限可以由当事人协商一致．并经人民法院认可。 由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。 第34条 当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。 对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。 当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。 2、延期举证 《证据规定》第36条 当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。 3、证据交换—预开庭 《证据规定》第37条 经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。 人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。 第38条 交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。 第39条 证据交换应当在审判人员的主持下进行。 在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。 第40条 当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。 证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。 四、证据保全 第74条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。 证据保全可依当事人申请作出或依职权主动作出。如果是诉前采取证据保全措施，由法院保全的应在15日内提起诉讼，也可以由公证机关完成证据保全。 五、质证 《证据规定》第47条 证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。 当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。 第48条 涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。 第49条 对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外： (—)出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的； (二)原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。 第50条 质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。 第51条 质证按下列顺序进行： (一)原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证； (二)被告出示证据．原告、第三人与被告进行质证， (三)第三人出示证据，原告、被告与第三人进行质证。 人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据。 人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。 第52条 案件有两个以上独立的诉讼请求的，当事人可以逐个出示证据进行质证。 六、证据的审核认定 《证据规定》第63条 人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。 第64条 审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断．并公开判断的理由和结果。（法律指导下的自由心证） 第65条 审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定： (一)证据是否原件、原物．复印件、复制品与原件、原物是否相符； (二)证据与本案事实是否相关， (三)证据的形式、来源是否符合法律规定； (四)证据的内容是否真实； (五)证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。 第66条 审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。 第67条 在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。 第68条 以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。（如偷拍的捉奸录象等） 第69条 下列证据不能单独作为认定案件事实的依据： (一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言； (二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言； (三)存有疑点的视听资料； (四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品； (五)无正当理由未出庭作证的证人证言。 第70条 一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力： (一)书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本： (二)物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等； (三)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件； (四)一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。 第71条 人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。 第72条 一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。 一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。 第73条 双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。 因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。 第74条 诉讼过程中,当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。 第75条 有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。 第76条 当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。 第77条 人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定： (一)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证； (二)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言； (三)原始证据的证明力一般大于传来证据； (四)直接证据的证明力一般大于间接证据； (五)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。 第78条 人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况，品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。 第79条 人民法院应当在裁判文书中阐明