在我国侦查过程中建立沉默权的探索

华东政法大学 硕士学位论文 在我国侦查过程中建立沉默权的探索 姓名：胡国峰 申请学位级别：硕士 专业：法律·刑事侦查学 指导教师：肖庆平 20071101 在我国侦查过程中建立沉默权的探索 (硕士论文摘要) 专 业：在职攻读法律硕士 研究方向：刑事侦查学 作者姓名：胡国峰 指导教师：肖庆平 本文简介了我国刑事侦查权的概念、现状及存在的问题，沉默权的概念及其 由来、发展趋势，沉默权在中国的现状，从沉默权对刑事侦查权的影响作了一点 与思考，试图得出我们应如何选择适合我国国情的沉默权，取得侦查权 与人权保护的平衡。 全文共分三部分：第一部分主要围绕刑事侦查权进行了阐述。指出我国侦查 和侦查权的概念。并对现状进行了分析阐述，同时指出了我国现行法律体制下刑 事侦查权所存在的问题，作为“公权”，侦查权在行使的过程中势必与“私权” 发生冲突，关键在于对人权保护不足，在现今的中国，如何保障人权，是一个非 常现实及迫切的问题。由此导出第二部分：引进先进的法律制度一一沉默权制 度。 在第二部分中，笔者重点阐述了沉默权的概念及由来，其在西方法律体系下 已经得到了公众的认同，在刑事侦查活动中对人权的保护起到了非常大的作用。 在此基础上提出我国引进沉默权制度的理由。侦查程序必须改革，才能适应时代 的发展，而引进沉默权制度将是一个很好的解决办法。在阐述引进理由之后又指 出在我国先有的法律体制下推行全面的沉默权制度存在不合理之处。笔者认为中 国在司法制度改革过程中应该学习西方国家的优点和经验，但是我们也不能盲目 照般。当我们摈弃那些陈旧的司法和执法观念的时候，也应当避免从一个极端走 向另外一个极端。根据英国等国家对沉默权制度的反思和实践中不断改进的做 法，提出在我国应该实行有限沉默权制度并加以阐述。我们应该追求执法的文明 和司法的公正，也应该重视在刑事司法活动中保护犯罪嫌疑人、被告人乃至法院 判决有罪的犯人的合法权利，但是不能因此就忘记了刑事司法系统的根本任务是 打击犯罪和保护人民。随后在假设有限沉默权在我国实施的前提下，探究其对刑 事侦查权的影响，并针对刑事侦查权的合理、有效实施提出自己的看法。 最后结语：在中国现阶段引入沉默权机制并用法律予以确认，影响是巨大的， 意义是深远的。这不是一个简单的观点问题，而是一个复杂的系统工程，需要不 断探索、研究、规范，形成更加系统、完善、周密并适合我国国情的科学的司法 制度。 【关键词】： 刑事侦查权刑讯逼供保障人权沉默权无罪推定 法律制度 Investigatesintheprocessinourcountrytoestablish thesilencepowertheexploration (Abstract) Special／zed： Researchdirection： Authorname： Instructstheteacher： InofficestudiesforMasterofLaw Criminaldetectionstudy HuOuofeng XiaoQingping Thisarticlehasintroducedourcountrycriminalactivitydetectionpowerconcept, thepresentsituationandtheexistencequestion,thesilencepowerconceptanditsthe origin,thedevelopmenttendency,thesilencepowerinChina’spresentsituation，has madeananalysisandtheponderfromthesilencepowertothecriminaldetection powerinfluence，howattemptstoobtainustobesupposedtochoosesuitsourcountry nationalconditionthesilencepowffsystem，obtainsthedetcctionpowerandthe humanrightsprotectionbalance． Thefulltextaltogetherdividest虹ecparts：Thefirstpartmainlyrevolvedthe criminaldete_ztionpowertocarryontheelaboration．Pointedoutourcountry investigateswiththedetectionpowerconcept．Andhascarriedontheanalysis elaborationtothepresentsituation，simultaneouslyhadpointedoutunderourcountry presentlawsystemthecriminaldetectionpowerexiststhequestion,theachievement ”thccivilrighIs”，thedetectionpowerintheprocesswhichwillexerciseinevitablywith ”theprivatepower”hastheconflict，thekeyliesintothehumanrightsprotection insufficiency,inthenowadaysChina，howsafeguardsthehumanrights，willbe extremelyrealisticandtheurgentquestion．Fromthisderivesthesecondpart： Introducestheadvancedlegalsystem⋯⋯silencepowersystem． Inthesecondpart．theauthorelaboratedwithemphasisthesilencepowerconcept andtheorigin,italreadyobtainedpublic’sapprovalunderthewestlegalframework,in criminaldetectiontohumanfiglltsprotcctionextremelymajorfunction．Inthis foundationproposedourcountryintroducesthesileucepowersystemthereason．The detectionproceduremustreform，canadaptthetimedevelopment，butwillintroduce thesilencepowersystemwillbeverygoodsolution．Afterelaborationintroduction reasonpointedoutfirsthasinOUrCORntryunderthelegalsystemcarriesoutthe comprehensivesilencepowersystemexistenceunreasonableplace．Theauthor thoughtChinashouldstudythewesternnationinthelegalsystemreformprocessthe meritandtheexperience,butwecannotblindlyaccordingto．Whenweabandonthese obsoletejudicialandlawenforcementideatime，alsomustavoidfromanextreme movingtowardsotherextreme．AccordingtocountryandSOOntheEnglandto silencestheprocedurewhichthepowersystemin reconsideringandthe practiceunceasinglyimproves，proposedshouldpracticethelimitedsilencepower systeminourcountryandperformtoelaborate．Weshouldpursuethelaw enforcementthecivilizationandjudicialfair,alsoshouldtakeinthecriminal judicatureactivitytoprotectthecrimesuspect,theaccusedpersonandeventhecourt decisionguiltycriminal’Slawfulright，butcannotthereforehadforgottenthecriminal judicaturesystembasicdutyisattacksthecrimeandprotectsthepeople．Afterwardsin thesuppositionlimitedsilencepowerinunderoarcountryimplementationpremise， inquiredintoit tothecriminaldetectionpowerinfluence,andaimsatthe eriminaldetectionpowertobcreasonable．theeffectiveimplementationproposesown view． Finallyconclusion：ConfirmedintheChinesepresentstageintroduetionsilence powermechanismandwiththelawthat,affectsishuge，thesignificanceisprofound． Thisisnotasimpleviewpointquestion，butisacomplexsystemsengineering,needs unceasinglytoexplore,therescarch，thestandard,formsmolesystematic, theconsummation，isthoroughandsuitsourcountrynationalconditionthescience legalsystem． Keyword：Criminaldetectionpowerextortionofconfessionby torturesafeguardhumanrightssilencepower innocentestimationlegalsystem 论文独创性声明 的学位论文竺垄塑固!鳖墼堡生坚丝塑壑夕撩∞ 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名 论文使用授权声明 日期：沙_7．，／，．／ 本人完全了解华东政法大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名 导师签名： 日强：≯叫．，，．} 在我国侦查过程中建立沉默权的探索 导言 “你有权保持沉默，可以请律师，从现在起你所说的每一句话都将作为呈送 法庭的证据”，这句话，我们经常在国外的电视剧中听到，从这句话中我们可以 感受到法律的严肃和人格的尊严。沉默权制度，在西方的法律体系中己存在了几 个世纪。而正在不断完善中的现有中国法律制度，对于沉默权制度没有明确的规 定。 “沉默权”(thedghtofsilence)作为一个“泊来品”，在21世纪的中国法 学界，已成为一个热点话题。各专家学者的对之意见并不统一，有全盘接受的， 也有贬诋抨击的；有主张立刻引进的，也有主张暂缓引进甚至坚决反对引进的。 沉默权制度能够在中国引起人们的关注并公开讨论，这本身代表了中国法制的进 步。 但这个“泊来品”是否真的是精华，是否值得我们即刻“拿来”，我们必须 本着认真及负责的态度，剖析沉默权制度的历史和现状，深入考究沉默权制度的 含义与利弊，结合我们中国法制建设的进程予以批判地吸收。作为一名司法工作 者，我想就结合自己的实际工作从刑事侦查权的角度谈谈对沉默权的认识。 第一章侦查过程中设立沉默权的意义 第一节 侦查权的名称及属性 一、侦查权的名称 侦查一词并不是汉语的原有之词，其英文原词为Cdminalinvestigation， 直译就是犯罪调查，其中国家权力的含义并不突出。而“侦查”作为法律术语应 该是在引进外国法律时，结合“侦”和“查”的字义组合起来的新词。我国刑 事诉讼法第82条第1款明文规定了侦查的概念：“侦查是指侦查机关、人民检 察院在办理刑事案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措 施。”在我国，侦查权就是国家侦查机关和侦查员为实现侦查的目的，依法定的 侦查程序，运用特定的侦查手段开展侦查活动的权力。 刑事诉讼法第89条规定了侦查的根本目的，是“收集、调取犯罪嫌疑人有 罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料”。在我国的刑事诉讼程序中，侦查是刑 事诉讼中立案后的第一个诉讼程序，它直接担负着发现、收集、固定证据， 查 明犯罪事实，揭发犯罪人的重要任务，它是使其他诉讼程序得以进行的基础和保 障。传统理论认为，侦查的内容包括专门的调查工作和有关强制措施。所谓专 门调查工作，是指刑事诉讼法规定的讯问被告人、询问证人，勘验、检查，扣押 物证、证，鉴定、通缉等。有关强制措施有拘留、逮捕、取保候审、监视居住、 搜查等。 二、侦查权的属性 从国家公权力的角度看，侦查权的特征是非常明显的。的笔者认为：侦查权 既有司法权的特征，又有行政权的特征。 司法是国家的一项重要权能，司法是运用国家权力，以国家名义进行的。司 法的主体是国家的司法机关，法律的公正通过司法来实现。侦查权作为国家司法 行政机关的工作职权，必然具有司法权的特征。 侦查权又有着行政权的明显特征：主动地干预、管理社会生活，以维护国家 利益，是其主动性；在侦查权行使过程中适时采取强制措施，是其效率性与支配 性。 侦查权的双重属性都在反复阐释着其“公权”的一面。侦查权的实现有国家 强制力做保证。作为“公权”，侦查权在行使的过程中势必与。私权”发生冲突。 第二节 侦查权在我国的现状及存在的问题 刑事诉讼阶段侦查对象即犯罪嫌疑人的“私权”要得到充分的体现，必先要 考量“公权”即侦查权。 2 一．侦查权在我国的现状 “中国的刑事程序，侦查毫无疑问地是整个程序的中心，在一定意义上说， 真正决定中国犯罪嫌疑人和被告人命运的程序不是审判，而是侦查。”①侦查权作 为一种重要的国家权力，具有较强的扩张性与攻击性，侦查权的行使常常伴随着 对公民个人权利的强制性侵犯，在这样的背景下，侦查权的合理配置与有效控制 就起着限制侦查权恣意行使的“限权”功能。侦查权针对犯罪行为而发动，考 虑到犯罪行为的隐秘性和突发性，为保障在时空条件上能够对犯罪行为作出及时 的回应，侦查权的运用通常是主动的，侦查活动的开展以及侦查措施的采用几乎 都是以限制甚至剥夺犯罪嫌疑人或第三人的人身、财产权益为前提的，不可避 免地给公民的生活权益造成强制性损害。为此，各国都科学、合理地配置侦查 权，并通过司法权对其加以控制，以防止其“正如丹宁所说，绝对的权力导致绝 对的腐败。”。因缺乏司法控制而被滥用。反观我国侦查权的立法与实践，仍有 许多问题尚未解决。 中国最具权威的人权专家之一徐显明教授曾言：“法治的真谛是人权。人权 加法治等于民主。”即是说，人权是法治的核心内涵，只有使人权得以充分保障， 才能使法治和民主得以实施。@长期以来，由于我国习惯坚持“权力本位”观念， 在侦查权的配置、行使和监控等方面，强调国家权力的优先配置与行使，对公民 特别是犯罪嫌疑人、被告人的权利保障乏力，这不仅使公民的合法权利在侦查过 程中难以得到保障，也使“控辩平等”的诉讼理念被严重扭曲。通过考察可以发 现，我国刑事诉讼法对侦查权的有关规定与实践中的实际做法都在不同程度上暴 露了我国侦查权存在的问题。 在刑事侦查过程中注重人权保障，具有重大的理论和现实意义 二、现行侦查程序目前存在的问题 (一)犯罪嫌疑人的合法权利缺乏保障。侦查机关拥有广泛的自由裁量权， 有权自主采取各种侦查手段和强制措施。对此，犯罪嫌疑人只能被动服从和配合， 母蒋石平‘论侦在行为的法律监督》，载于‘刑事诉讼前沿研究，第一二卷P233 。孙最智‘小议侦盘程序中的人权保障》载于‘湖北警官学院学报》2007年1月第1期总第94期 。刘钦车正‘浅析侦查过程中的人权保障问题，．载十‘时代经贸》2007年5月第5卷总，第66期 3 无从申请司法机关介入和提供保护。“在法治国家．刑事诉讼中的强制措施均为 对基本权利的侵犯；反之，刑事诉讼中侵犯公民基本权利的行为也必然属于强 制措施之范畴”@同时，犯罪嫌疑人和律师享有的诉讼权利十分有限，犯罪嫌疑 人在讯问中负有如实陈述的义务，不享有沉默权；律师不享有调查取证权和讯问 时的在场权，会见权也受到种种限制。因此，我国侦查程序凸显秘密性和封闭性， 犯罪嫌疑人在侦查中处于类似客体的地位，权利难以有效保障。这与联合国有关 国际条约的要求相距甚远，也与我国依法治国、建设社会主义政治文明的大环境 不协调。 (二)侦查程序与庭审程序产生冲突。1996年修订的‘刑事诉讼法》，吸收 了英美法系当事人主义的做法，确立了控辩式庭审模式，增强了庭审的对抗性、 辩论性。但是，与之密切关联的刑事审判前程序，特别是侦查程序，却依然沿袭 纠问式的体制，控辩双方力量对比严重失衡。这使得侦查程序与庭审程序之间出 现严重不协调，从而部分冲击和抵消了庭审制度改革的所追求的效果。 (三)对侦查权监督制约不够。我国法律赋予侦查机关强大的侦查职权，如 有权自行决定除逮捕之外的拘传、拘留、取保候审、监视居住等强制措施，有权 自行采取搜查、扣押、冻结等强制性侦查行为。事先不需司法机关批准，事后不 受司法机关审查。侦查权的行使，更多的是依赖侦查机关的自律，缺乏制度性的 有力监督。导致实践中刑讯逼供、非法取证、滥施强制措施、超期羁押等现象屡 禁不止，侦查机关和侦查工作受到社会各界的质疑与指责。 在具体司法实践过程中，最被诟病的是。刑讯逼供”现象严重，口供主义盛 行，冤假错案时有发生。余祥林案件便是典型的案例。 1994年4月11日，湖北省京山县雁门口镇吕冲村堰塘发现一具尸身高度腐 烂的无名女尸，当天下午京山县公安局法医出具法医鉴定书确认该无名女尸为张 在玉。县公安局经过排除认为死者为钝器致死，张在玉丈夫余祥林具有杀人嫌疑。 4月22日，佘祥林被刑事拘留，4月28日被正式逮捕。同年10月，佘祥林被原 荆州地区中级人民法院一审判决死刑。余祥林不服，提起上诉，湖北省高院认为 此案疑点重重，发回重审。1998年6月15日，经市，县两级政法委协调，京山 县人民法院以故意杀人罪判处余祥林有期徒刑15年，荆州市中级人民法院驳回 。唐昆梅‘关于我国侦矗权的理性思考，，载于‘河南司法警官职业学院学报'2007年3月第5卷第1期 4 余祥林上诉，维持原判。 05年3月28日，十一年前“被杀”的张在玉突然返回家乡，而此时佘祥林已 被羁押了3995天之久。在侦查机关通过DNA鉴定证实其身份后，确认当年的 女尸不是张在玉，佘祥林“杀妻”冤案终于天下大白。与此同时在05年3月30日， 荆门市中级人民法院作出《刑事裁定书》认为余祥林犯故意杀人罪的事实不清， 证据不足，适用法律错误，裁定撤销该院(1998)荆刑终字刑事裁定和京山县人民 法院(1998)京刑初字第046号刑事判决，并将该案发回重审。4月13日，京山县 人民法院当庭审判余祥林无罪并告知其可请求国家赔偿。至此这件令国人震惊的 冤案告一段落。 经事后调查，在该案的案卷当中关于余祥林作案手法的口供有4种：一是预 谋杀妻，另娶新欢；二是与本村某人合谋杀妻；三是老婆出走，不慎摔死，然后 余将妻子尸体沉塘；四是没有杀妻。另外，案卷材料中佘祥林交代了3种作案工 具。这3种作案工具分别是：木棍、石头、绳索。其中只有绳索有证据，木棍和 石头都没有证据。在疑问重重的情况下，法院最终供据侦查机关所做的口决选择 了有罪供判，导致了这起错案的发生，严重侵害了余祥林的人权，造成了极大的 社会影响。“弗兰西斯d音根说过：一次不公正的判决，其恶果相当于十次犯罪。” o 第三节 限制侦查权，加大对人权的保护——沉默权的提出 刑讯逼供是侦查工作中的一个顽疾，是对人权的践踏。。资产阶级的启蒙思 想家贝卡利亚就曾经指出：刑讯必然造成这样一种后果：无辜者处于比罪犯更坏 的境地。我国古人也早就说过：捶楚之下，何求不得?”o如今现代社会，刑讯 逼供现象仍屡禁不止，严重侵犯了犯罪嫌疑人的合法权益，是依法治国，建设社 会主义法治国家主旋律中的不和谐音符，既不利于打击犯罪也损害了司法公正， 应坚决予以遏制。我国刑事诉讼改革必须立足于打击犯罪与保护人权并重这条主 线。这对刑事诉讼中的侦查权，提出了严峻挑战。 一、侦查程序改革是根治制度弊病的需要 。张传伟‘论我国遇制刑讯逼供之制度构想》，载于‘理论学刊》2006年1月第1期，总第143期 。崔敏‘pf论遏制刑讯逼供)，载十陈光中主编‘沉默权问题研究》 5 首先，从侦查程序的构造来看，大陆法系的侦查构造是以相信侦查机关能够 公正客观地查明案件事实为前提的，而英美法系的侦查构造则是以不相信政府 权力，而强调个人权利的保障为前提。这种价值观念上的不同，造成了两大法系 侦查构造的不同。英美法系国家基于对政府权力的不信任，而更加侧重于对被告 人及其辩护人的权利保障，以期实现控辩双方在诉讼中的平等对抗。而在大陆法 系国家中，侦查机构的侦查活动是审判前程序的主线，被告人及其辩护人的参与 和防御活动不过是侦查活动的必要补充，控辩双方在审判前的平等对抗既不可 能，也不必要。相对于保障被告人的防御权而言，保障司法警察的侦查权也许更 为重要。我国属于大陆法系，正是因为过于信赖侦查机关，才会在权力和权利的 天平上更偏向前者，从而导致其权力的膨胀与滥用。 其次，从侦查程序的性质来看，在我国，侦查机关的性质具有双重性，即既 有行政性又有司法性。它既是政府的一个职能部门，依法管理社会治安，行使国 家的行政权，同时又依法侦查刑事案件，行使国家的司法权，是国家专门的侦查 机关。这种双重性决定了侦查活动一方面易受某些行政力量的干涉，另一方面又 常常脱离其它中立司法部门的审查和制约，也会导致权利失衡。 二、侦查程序改革是时代的需要 (一)依法治国不断推进。党的“十五大”确立了“依法治国”的方略，随之九 届人大二次会议通过的宪法修正案将“依法治国”载入宪法。“十六大”提出“建设 社会主义政治文明”和“社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义一。 2004年3月十届人大二次会议通过第四次宪法修正案，又将“国家尊重与保障人 权”及“政治文明”写进宪法。在这种形势下，社会主义民主政治不断完善，司法 改革运动蓬勃发展，全社会实行法治的大环境基本形成。 (二)公民权利意识增强。受市场经济发展、民主政治推进和世界范围人权 运动的影响，我国公民的权利观念和法律意识不断增强。社会公众对安全与自由、 公正与效率的期望值均有大幅提高，人们不再甘于成为刑事司法程序任意处置的 客体与对象。反映在侦查上，就是广大群众不仅要求侦查机关能够迅速、及时破 案，还要求侦查机关必须公正、文明执法。这种背景下，如果侦查机关侦查能力 和执法水平不能与时俱进，就难免陷入被动挨打、倍受社会指责的境地。 6 (三)刑事司法趋于国际化。在全球化趋势下，各国刑事司法制度日渐趋同， 特别是联合国有关人权条约规定的刑事司法国际，普遍为世界各国遵循。近 年来，我国先后加入或签署了《公民权利和政治权利国际公约》等10多项国际 条约。这要求我国刑事司法必须向国际标准靠拢，逐步认同和接受无罪推定、不 得强迫自证其罪、对强制措施实行司法审查和司法救济、律师自由会见在押犯罪 嫌疑人、讯问时允许律师在场等诉讼原则和制度，达到“联合国刑事司法准则之 最低标准”。 三．限制侦查权，推行沉默权 改革侦查程序的核心是保护人权，侦查权力过大，而且缺乏必要的、有效的、 合理的约束，这是我国侦查程序中人权保障欠缺的根本原因。在此背景下，中国 法学家提出了尽快推行沉默权制度的观点，认为沉默权将全面推进我国的人权保 护，也将会使我国的法治制建设跨上一个新的台阶。 沉默权在英美法系国家已有悠远的历史。我国作为大陆法系国家，是否有法 律基础及条件引进该制度，该制度是否会对侦查权造成极大的冲击，值得研究。 第四节 沉默权的名称及含义、由来 一．名称及含义 沉默权(PrivilegeofSilence)又称反对自我归罪特权(thePrivilegeagainst Self-incrimination)，是指犯罪嫌疑人、被告人在接受侦查人员讯问或出庭受审时， 有保持沉默而拒不回答的权利。沉默权是犯罪嫌疑人、被告人享有的一项诉讼权 利，在接受讯问时，被讯问人可以行使沉默权拒不回答，也可以放弃该权利主动 作出陈述，但被讯问人一旦行使沉默权，追诉机关不得因此作出对其不利的推论。 美国学者ChristophereOsakwe认为，沉默权包含以下三层含义：1、被告人没有 义务为追诉方向法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述和其它证据，追诉 方不得采取任何非人道或有损被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作 出供述或提供证据；2、被告人有权拒绝回答追诉官员或法官的讯问，有权在讯 问中始终保持沉默，司法警察、检察官或法官应及时告知犯罪嫌疑人、被告人享 有此项权利，法官不得因被告人沉默而使其处于不利境地或作出对其不利的裁 7 判；3、犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实作出有利于或不利于自己的陈述， 但这种陈述须出于真实的意愿，并在意识到其行为后果的情况下作出，法院不得 把非出于自愿而迫于外部强制或压力所作出的陈述作为定案依据。该项原则实质 上赋予了犯罪嫌疑人、被告人两项权利：一是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述 享有不受强迫的权利；另一项是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述及是否提供不 利于己的陈述享有选择权。 人的尊严是人类的终极目的，而沉默权制度则是保障人类尊严不受侵犯的法 律手段之一。从理想的角度来看，沉默权制度是法学尤其是刑事诉讼中的良善制 度之一。 二．沉默权的由来 沉默权在西方具有悠远的传统。“正义从未呼唤任何人揭露自己的犯罪”，古 罗马法关于自然正义的司法原则就包含了沉默权的内容；在教会法中，12世纪 的圣·保罗曾明确指出：“人们只须向上帝供认自己的罪孽，而无须向其他任何人 招供自己的罪行”。o一般认为，沉默权的核心内容“不必自我归罪”原则可追溯至 英国一句古老的格言“人民不自我控告。”13世纪，英国宗教法庭在刑事诉讼中 强迫被告人进行“职权宣誓”，否则将被诉诸刑求。为了对抗宗教法庭的不人道 审讯方法，被告人经常以“不必自我归罪”作为辩护理由。后来，“不必自我归 罪”逐渐演变成一项司法制度，沉默权即源于此。17世纪之后，随着资产阶级 政权的逐步确立，沉默权开始在法律中得以确认。 沉默权制度最早源于英国。1639年，一个叫约翰·李尔本的人被指控从荷兰 往英格兰输入煽动性书籍。法庭在审理李尔本一案中，强迫李尔本宣誓作证，以 证明其所犯“罪行”。李尔本拒绝作证，声称：自己不能发誓来回答那些使自己 受折磨的提问来自己证明自己有罪。因此，法官以拒绝宣誓为由判处李尔本蔑视 法庭罪。出狱后，李尔本呼吁英国议会立法禁止强迫自证其罪，得到了议会的支 持，自此沉默权制度在英国得以确立。1789年9月25日通过的美国宪法修正案 (又称”权利法案”)第五条规定，”在任何刑事案件中不得强迫被告人自证其罪”。 。蜮彦卿‘淡。沉默权位我国侦壹讯问中的使用)中图分类号；D924．3文献标识码：A文章编号：1672．8149 (2006)08—120-02 8 沉默权首次正式上升为一项宪法性权利。1898年，英国首先在《刑事证据法》 中确立了禁止强迫自证其罪的规则。英国的做法影响了世界，沉默权规则也被世 界其他资本主义国家效仿和确立，成为世界刑事司法制度的潮流。③在此之后， 许多国家相继在诉讼法或宪法典中规定了沉默权。沉默权作为现代法治国家犯罪 嫌疑人的一项基本人权，作为刑事司法公正的标准之一，得到了普遍的强调和维 护。沉默权作为犯罪嫌疑人、被告人的一项诉讼权利已在国际社会达成共识 沉默权的经典案例——。米兰达规则”(ruleofMiranda)。1963年，欧内斯 特·米兰达因被控犯有绑票和强奸罪而被亚利桑那州费利克斯城警察局逮捕，在 未被告知有权请辩护律师、也没有辩护律师在场的情形下作了有罪供述并最终被 送上法庭，虽然米兰达的辩护律师提出反对意见，亚利桑那州刑事审判法院陪审 团仍裁定米兰达的供述可以作为认定有罪的证据，并作出有罪裁决。1966年6 月13日，美国最高法院首席法官厄尔·沃伦推翻了对米兰达的原判决，其理由为： 警方在审问在押的嫌疑犯时，应事先告知他有3种权利：即保持沉默的权利；拒 绝被迫作出于己不利的供词的权利；在诉前或诉讼中聘请律师，如无力自聘律师 则应由指定辩护人为之辩护的权利，否则嫌疑犯的口供不可采信。这就是刑事诉 讼中极为重要的“米兰达规则”。它规定警方在讯问在押的嫌疑分子之前必须告知 他：你拥有美国宪法修正案第5条和第6条所规定的权利，具体内容为：(1)你 有权保持沉默；(2)你所说的任何事物都可以，并将要在法庭上作为对你不利的 依据；(3)你有权同律师进行谈话，并有权要求在你被讯问时，有律师同你一起 在场；(4)如果你需要律师又无力聘请的话，将在进行任何讯问之前代你指定律 师。 从刑事诉讼的角度来看，沉默权的法理基础从根本上来讲的确就是保护人 权，这种保护具有绝对性和至上性。 刑事诉讼人权保障的理念不仅是一场伟大的政治变革，而且是一场巨大的思 想革命。思想的解放，权利意识的张扬，彻底摒弃了封建社会压抑个性、排斥权 利的桎梏，提出了民主、自身、人权的口号。英国思想家洛克针对封建专制，非 人道的司法制度提出：“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。” 这揭示了自由与法有一种内在联系，法应该以自由为前提和基础。自由应该是法 的灵魂，自由即是法的出发点又是法的归宿，法应该以保障自由为根本目的。自 9 由是法的灵魂的思想为刑事诉讼人权保障制度的产生奠定了思想、理论的基础。 法国法学家盂德斯鸠开始用“理性”与“人性”的态度来看待刑事诉讼中的被告人。 “法官还应与被告人处于同等的地位，或者说，法官应该是被告人的同辈。这样， 被告人才不觉得，他是落到倾向于用暴戾手段对待他的人们的手里。” 被告人的诉讼权利和地位受到普遍的关注，始于意大利法学家贝卡利亚《犯 罪与刑罚》一书，此书开辟了刑事诉讼人权保障研究之先河。提出了刑事诉讼人 权保障最基本的原则一一无罪推定原则。即“任何人在其未被宣告为犯罪以前， 应当被假定为无罪”。那么，作为诉讼主体的犯罪嫌疑人拥有诉讼程序上的基本 人权，国家应尊重和保障犯罪嫌疑人的各项权利，并为这些权利的实现提供必要 的条件。然而，在我国，《刑事诉讼法》虽把犯罪嫌疑人列为当事人，使其诉讼 主体地位在理论上及立法中得到确认，但由于缺乏立法及司法双重层面上足够的 权利保护，因而这种诉讼主体地位在事实上远远没有得到充分实现。在注重人权 保障，加快诉讼民主化进程的今天，探讨犯罪嫌疑人的权利保障，对于构建科学 的诉讼结构，推进诉讼程序正当化，进而实现刑事诉讼法治化，具有重要的理论 与现实意义。 “米兰达规则”标志着西方国家的沉默权制度发展到。鼎盛时期”，然后又 出现了明显的“回潮”。 一个国家对沉默权的态度， 在一定程度上反映了其刑 事司法的价值取向。 三．沉默权在我国现状 (一)目前立法并不明确 我国《宪法》第35条保障公民的言论自由，而言论自由应包括积极的言论 自由和消极的言论自由，即任何公民有说与不说的自由。《刑事诉讼法》第43 条规定了严禁刑讯逼供和以威胁，引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，第 46条规定了重证据不轻信口供，《刑法》第247条中规定有刑讯逼供罪和暴力取 证罪，有关司法解释在口供问题上确立了非法证据排除规则(最高人民检察院《人 民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼 供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证 人证言，不能作为指挥犯罪的根据：最高人民法院《关于执行《中华人民共和国 刑事诉讼法)若干问题的解释》规定，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、 引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定 案的根据)，还有一些法规也对进行刑讯逼供、侵犯犯罪嫌疑人合法权益的行为 规定了追究、处罚办法。这些似乎都可视为沉默权若干内容在我国法律中的体现。 值得注意的是，由于“无罪推定”原则己在《刑事诉讼法》第12条予以确认，而 沉默权则是“无罪推定”原则的合理延伸，我国政府也于1998年10月5日签署了 《公民权利和政治权利国际公约》。根据履行国际条约的义务，我国法律又必须 承认沉默权。而现行刑诉法第93条明确规定，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问， 应当如实回答”。该法条又表明，现行法律不承认沉默权。 (二)深层次的原因 英美法系与大陆法系对诉讼目的的追求各有侧重。英美法系较注重公平的诉 讼过程，因此在刑事诉讼中双方的诉讼地位是平等的，任何一方都不能被强迫为 对方提供不利于自己的证据，裁判者也尽可能地减少对双方的干预，而尽量充当 中立的仲裁者的角色。在这种诉讼目的下，沉默权很容易被确立下来。与之相 反，大陆法系更加强调公正的诉讼结果，更注重案件的事实真相，并将整个审判 前程序作为实现这一目的的工具。因此，大陆法系中控、辩双方的地位是不平 等的，侦查活动是主要的、关键的，而被告人、犯罪嫌疑人及其辩护人的参与只 不过是侦查活动的补充，目的是为防止被告人地位恶化的一种保障。如果被告 人、犯罪嫌疑人及其辩护人的活动不利于甚至妨碍侦查活动，侦查机构还能对 其诉讼权利施加一定的限制。因此，从这一层面上来说，大陆法系的诉讼程序不 利于甚至排斥沉默权的生存，只是大陆法系国家认为在诉讼过程中保护人权的重 要性，才规定了沉默权。我国是一个深受大陆法影响的国家，在追求“公正”、 “安全”的诉讼目的的引导下，侦查机构的侦查权之大比起一些西方大陆法系的 国家有过之而无不及。侦查活动完全成了侦查机关一种超职权主义的、行政化的 单方面的追诉活动。 第二章在我国设立沉默权的设想 第一节沉默权制度代表法制的进步，是依法治国的体现 随着我国参加《公民权利和政治权利国际公约》等国际条约，解决沉默权 的问题日益迫切。 1998年10月，中国签署了《公民权利和政治权利国际公约》。该公约第14 条第3款项规定犯罪嫌疑人和被告人“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫 承认犯罪”，这就是“反对强迫自证其罪”原则。这一原则实际上有保证被告人 享有“沉默权”即拒绝陈述的权利。在我国签署加入的《联合国少年司法最低限 度标准规则》中明确规定，少年刑事被告人享有“保持沉默权的权利”。而且从 签署这些条约的国家数目来看，以及从国际司法的实践来看，确立沉默权已经是 必然的国际大趋势。“诚如前中国政法大学教授肖胜喜所言：沉默权之设，是文 明与野蛮的分野，是公平与正义的体现，在人类诉讼制度文明史上具有里程碑的 意义。从理想立法考虑，我国在刑事诉讼中应当承认犯罪嫌疑人、被告人的沉默 权。”回 一．刑事诉讼改革提出沉默权要求 目前我国的刑事诉讼模式兼有职权主义模式与抗辩式的一些特点，这是我国 刑事诉讼模式从职权主义模式向抗辩式改变的一个过渡阶段。因此，增加刑事诉 讼中的对抗性就成为我国刑事诉讼发展的一种必然趋势。这实质上是要求赋予涉 诉公民。沉默权”。因为在刑事诉讼中，控诉方以国家的名义进行侦查起诉，力 量非常强大，只有赋予被告沉默权，才能给被告人一种抗衡控诉的权能，使在诉 讼中本来就处于劣势的被告人能够保护自己的正当权益不受侵害，以此来保证 控、辩双方力量对比的相对均衡。在整个刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人与侦查机 关的力量对比是最为悬殊的。在侦查阶段，犯罪嫌疑人虽然能够聘请律师，但是 律师只能够为犯罪嫌疑人提供法律帮助，而不能够进行辩护，律师的权利在侦查 阶段受到很大的制约。侦查机关却具有很大的权力，而且缺乏严格的监督。 。孙长水，‘沉默权制度研究'，法律出版社P222 二． 反对刑讯逼供要求确立沉默权 在实践中为了用较少的警力去破获日益增加的刑事案件，突破犯罪嫌疑人的 口供就成为重中之重。虽然我国刑事诉讼法明确规定禁止刑讯逼供，刑法规定有 刑讯逼供罪，2003年最高人民法院也规定了“非法证据排除规则”，但这一现象 仍然得不到有效的制止。这固然与我国的封建司法传统有关，但我国现行法律没 有规定沉默权反而规定犯罪嫌疑人应当如实回答侦查人员的提问，也为刑讯逼供 提供了条件，虽然立法者的本意在于：如实回答，既包括如实回答自己实施犯罪 的行为，也包括如实回答自己没有实施犯罪的辩解。由于是否如实回答的标准往 往是由侦查人员来掌握，侦查人员会要求犯罪嫌疑人根据自己的理解进行回答。 这样一来侦查人员使用非法手段强迫犯罪嫌疑人“如实回答”，也就具有。冠冕 堂皇”的理由了。虽然确立沉默权并不能够完全使刑讯逼供绝迹，但是它能够对 刑讯逼供釜底抽薪，因为当犯罪嫌疑人能够依法公开拒绝供述时，“刑讯”也就 失去了其目标。 三． 社会思想观念的转变也要求确立沉默权 随着社会的发展与进步，社会中人们的思想认识发生了很大的变化。在政权 建立之初，人们对法律价值的认识更倾向于控制犯罪，提高办案效率，维护政 权的稳定。但随着社会的稳定，经济的发展，人们更倾向于认为法律应保护公民 的个人权利，当然也包括犯罪嫌疑人和被告人的个人权利。为了保护人类的尊严， 必须实行人道主义，在刑事诉讼中犯罪嫌疑人同样拥有自己的合法权益。为了保 证犯罪嫌疑人的合法权益，在诉讼中必须实行无罪推定，由公诉方去证明犯罪嫌 疑人的犯罪行为。我国1996年修定的刑事诉讼法，借鉴无罪推定明确规定了未 经法院依法判决，不得确定任何人有罪，就是这一思想观念转变的体现。无罪推 定与沉默权是紧密相连的两个部分，沉默权是无罪推定的必然要求，没有沉默权 的无罪推定是不完全的。随着无罪推定被人们广泛接受，沉默权必将会是人们要 求的下一个权利目标。 第二节全盘接受沉默权并不合理 一．对西方沉默权制度的思考 沉默权在美国及许多英美法系的国家已经被赋予了宪法权利的地位。可以 说，在这些国家里，沉默权对于公民的权利意义与言论自由一样重要。《美国宪 法第五修正案》明确规定了公民有权对自己不利的指控予以否认或者保持沉默。 无论是否事实已经铁证如山，如果犯罪嫌疑人不想说或者干脆拒绝承认，警察也 绝不可以强迫犯罪嫌疑人。 在我国，学界也对沉默权运用与否以及地位如何进行过若干讨论，以期能对 我国司法制度的完善提出有益的借鉴。笔者认为，沉默权在一些国家被赋予宪法 权利地位是有其深刻社会政治背景的，只有了解分析这些背景，才能充分理解沉 默权的地位。 以美国为例，众所周知，美国的独立战争是因为无法忍受英国封建势力对他 们的压迫和盘剥，以及由于宗教信仰的差异等原因，美国人民为了摆脱专制统治 争取独立而爆发的。所以，美国人在传统上对政府尤其是司法人员从一开始就持 不信任的态度。因此，他们治国的一个根本准则就是限制政府权力，扩大民权监 督范围。而且，随着三权分立制度的发展延伸，其弊端不断暴露。美国公众对政 府是否可以真正有效地制止司法腐败的信心在日益下降，尤其是立法机关更多地 投入精力于党派争斗而不是推动国家法制进程，各州政府对联邦制衡的深化， 美国警察渎职犯罪增加等等，都使得美国公众对政府历史性的怀疑在加深。由于 美国公民在作为选民时对于执政党的重要性，美国历届政府都十分重视对行政 权、司法权、立法权的限制和对民众监督权的加强。故此，在美国特殊的历史背 景影响下，美国的司法体制对司法机构和人员的制约和制裁甚至比对犯了罪的人 还要多。美国的证人制度相对比较发达。公民对自己的作证义务有比较充分的了 解，而且由于美国有系统而严格的质证和伪证处罚措施，使得证人证言在美国刑 事审判中起到很重要的作用。 美国的陪审团制度也是沉默权被赋予宪法地位的重要因素之一。众所周知， 陪审员都是非法律专业人士的普通公民，他们必须是行为良好、品行端正的人， 法律赋予他们重要的权力，即是根据庭审控辩双方的质证从事实上而不是法律上 来认定被告人是否犯有被控罪行。这种制度在法律之中加入了许多人情的因素， 14 陪审团制度也因为挑战了法律至上原则和地位而备受争议。 许多案件中，在铁证如山的情况下，辩护律师通过精彩的演讲，把被告人说 成是如何的值得同情，如何在无奈之下铤而走险，直到把对控罪的抗辩表演成对 警方和检控方毫无人情的血泪控诉，以此来打动没有任何法律经验的陪审员， 甚至用肤色、性别、年龄、工种来赢得陪审员的同情。如此重罪轻判、甚至证据 确凿而无罪释放的案例屡见不鲜。这是美国因其党派争斗而过分强调民权对司法 权监督所导致的弊端，但也从一个侧面反映出了沉默权得以上升为宪法权利的原 因。 二．我国社会政治背景的思考 但是，是否在我国的司法制度中引入沉默权制度，或者是否要赋予其宪法地 位，就需要从我国的社会政治背景去分析了。 首先，我国1954年《宪法》是在抗日战争和解放战争获得胜利、国家新的 政体建立初始、全国人民热切盼望团结统一和国家独立的基础上，为了将新的社 会主义国家的解放、独立和人民当家作主的政治制度和国家基本经济制度用法律 的形式得以体现的背景下出台的。这部宪法的实质是赋予人民独立自主的权利。 随着社会的发展，1982年《宪法》是在中国改革开放的背景下出台的，所要体 现的是人民团结一致争取国家富强的愿望。这部《宪法》及其后的修正案都是赋 予公民发展的权利。这些与美国宪法出台的背景和制定初衷有着根本的差别。可 以说，宪法制定的经济和政治背景决定了宪法的社会特征和所要承负的历史使 命。 其次，由于中国证据制度处于滞后于立法的状态，取证难和证人证言效力 等级低都是缘于证据体系的不健全和公民社会责任感不强等原因。因此，加强对 公民作证自觉性的教育宣传和对证人的保护是刑事证据领域的一个重要课题。由 于缺乏有效证人证言对于刑事审判的支持，实物证据和犯罪嫌疑人供述就成了定 罪非常重要的依据。从这一点看，实行完全沉默权制度并不利于我国司法审判和 刑事侦查的现状。 第三，我国的刑事审判是以法官为主、适当辅以人民陪审员的制度，而且人 民陪审员大多具有法律知识和法律实务经验，在审判中因同情优于法律而使得有 罪的人得不到应有惩罚的情况毕竟是极少数的情况。而且，我国是法典化的立法 体系，尤其是新刑法典出台后，一切刑罚都依据于法律晌文规定，基本上可以排 除主观臆测和类推适用的情况。这些都是我国刑法发展和刑事审判的优势所在。 所以，从法制的社会背景和政治背景分析，笔者认为在中国目前实行完全的沉默 权制度不合时宜，更无必要将沉默权赋予宪法权利至高无上的地位。 第三节 设立有限沉默权制度的设想 “经验证明，任何脱离本土法治资源、不切实际的移植，往往会走向本意的 反面。”固 结合我国法制进程，我认为在目前中国，应实行有限的沉默权制度。 一． 有限沉默权制度的概念 有限沉默权制度，是指在普遍确立沉默权的同时，具体做出某些限制，即普 遍确立与具体限制相结合的原则。有限沉默权由以下几个方面组成： (1)讯问人必须是有权的执法人员，并且在讯问前应当向犯罪嫌疑人表明 身份，以及对犯罪嫌疑人采取批捕或讯问措施的有效文件； (2)如果是正式立案并将被讯问人明确列为犯罪嫌疑人，那么希望从犯罪 嫌疑人处得到的供词不能是侦查机关就该案所取得的第一份证据，而应当向犯罪 嫌疑人出示已取得的证明其有犯罪嫌疑的证据的部分或全部，即使上述证据并不 一定构成对犯罪嫌疑人指控的完整的证据体系； (3)犯罪嫌疑人在供述之前，有权了解被指控罪行的法律含义和法律后果， 可以由侦查人员予以解释，也可以由犯罪嫌疑人的律师予以解释，这解释应当是 准确和真实的。只有满足了上述条件，侦查人员才可以要求犯罪嫌疑人如实供述 或者陈述，否则所取得的供词不能作为提起公诉及庭审过程中定罪的证据。 二．与全面沉默权制度的区别 有限沉默权之区别于全面沉默权，其核心在于其。沉默”是有限度的，而这 。胡健泼‘试论建证我国的沉默权制度》．载于陈光中主编‘沉致权问题研究) 16 个限度，必须在法律的框架以内。那这个限度如何来判断呢? 让我们来看看英国调整沉默权制度的启示。英国在七十年代中期至八十年 代，由于爱尔兰共和军实施的恐怖犯罪日益加剧，朝野上下出现强烈要求打击 包括恐怖活动在内的各种犯罪的呼声。沉默权规则首当其冲地成为人们批评的对 象，越来越多的人们认识到沉默权制度有碍于对案件的侦查和对罪犯的惩罚。 因此，从政府部门到各种机构，都卷入了如何对待沉默权的讨论。英国内政部长 霍华德甚至表示：过去数十年来，正义的天平已经明显地倾向犯罪嫌疑人、被告 人而不利于被害人。为了使警方能将嫌疑犯逮捕、送审进而定罪惩罚，政府将向 国会提出修正案，使警方在逮捕嫌疑犯时，不必告知沉默权，而是警告嫌疑犯“若 不据实答询，可能对自己不利。”经过社会各界的激烈争论，英国对它做出了重 大调整。这种变革在《刑事审判和公共秩序法》中得到了体现。该法规定在四 种情况下，如果犯罪嫌疑人对警察的提问不予回答，那么在以后的法庭审判中， 很有可能被法官或陪审团据此做出对其不利的推论。这四种情况是： 1)被告人没有提供的事实是他赖以进行辩护的事实；2)未能或拒绝对物 质或痕迹做出解释； j)不能或拒绝解释出现在特定的场所；4)不能在审判时 作证。‘警察与刑事证据法》还规定了第5种情况，即：未能提供试样(例如 血液、唾液)。上述五种情况下，基于犯罪嫌疑人、被告人在警察对其讯问时保 持默，法官或陪审团即可据此得出适当的推论。按照原告的沉默权制度，警察在 讯问犯罪嫌疑人之前，必须告知两句话“：你可以保持沉默，你可以不说任何话。” 现在，警察在告知上述两句