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如何打官司

2017-09-02 40页 doc 146KB 42阅读

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如何打官司如何打官司 如何帮助官兵打官司 随着社会的发展进步,各种社会关系越来越复杂,法律越来越成为人们解决重大纠纷的主要手段。特别是近几年,随着国家司法体制改革,法律制定、执行的公开性、透明性更加显著,人民的法律意识进一步加强,越来越多的人纷纷拿起法律武器处理矛盾纠纷维护自身权益。我们部队虽然是一个特殊的集体,但依然是社会的一部分,我们官兵作为社会的普通一员也越来越多的面临各种涉法问题的困扰。如何帮助官兵正确运用法律武器维护自身的合法权益是我们政工干部和法律骨干迫切需要掌握的一项基本技能。具体如何帮助官兵打官司我们从以下几个方面进...
如何打官司
如何打官司 如何帮助官兵打官司 随着社会的发展进步,各种社会关系越来越复杂,法律越来越成为人们解决重大纠纷的主要手段。特别是近几年,随着国家司法体制改革,法律制定、执行的公开性、透明性更加显著,人民的法律意识进一步加强,越来越多的人纷纷拿起法律武器处理矛盾纠纷维护自身权益。我们部队虽然是一个特殊的集体,但依然是社会的一部分,我们官兵作为社会的普通一员也越来越多的面临各种涉法问的困扰。如何帮助官兵正确运用法律武器维护自身的合法权益是我们政工干部和法律骨干迫切需要掌握的一项基本技能。具体如何帮助官兵打官司我们从以下几个方面进行交流。 一、什么是“官司” “官司”一词是从古到今的都有的说法。本意指“官方”、“官府”、“官吏”、“掌管”等意思,例如《水浒传》第十五回:“吴用道:„偌大去处,终不成官司禁打鱼鲜,‟ 阮小五道:„甚么官司敢来禁打鱼鲜,便是活阎王也禁治不得~‟”这里的官司指的是官府、政府的主管部门。官司做诉讼解释较早出现在元曲?无名氏《鸳鸯被》第一折:“若真个打起官司来,出乖露丑,一发不好。”因而,发生利害冲突的双方到官府或官员那里去请求裁决是非,官府或官员根据查明的事实作出裁断的整个活动,民间就称之为“官司”。而对于发生利害冲突的双方来说,他们到官府或长官那里去告状,请求裁决是非,维护自己的正当权益的活动,或者因为被人告到官府或者长官那里同对方争论辩白,以维护自己的正当利益的活动,则被称为打官司。“官司” 和“打官司”这种说法很普遍,有些地方还把受剥夺自由的刑罚处罚说成是“吃官司”。 现在“官司”通常意义上是指在人民法院进行诉讼。人民法院和当事人及其他诉讼参与人为了解决某一案件所进行的全部活动也就是所谓打官司的全部内容。根据我国人民法院职责范围以及案件性质,我们又可以把诉讼划分为刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼三种。 刑事诉讼是指审判机关(人民法院)、检察机关(人民检察院)和侦查机关(公安机关含国家安全机关等)在当事人以及诉讼参与人的参加下,依照法定程序解决被追诉者刑事责任问题的诉讼活动。除告诉才处理的案件、被害人有证据证明的轻微刑事案件和被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件被害人可以直接向人民法院提起诉讼外,其他案件均由检察机关提起公诉。行政诉讼是个人、法人或其他组织认为国家机关作出的行政行为侵犯其合法权益而向法院提起的诉讼。也就是俗称的 “民告官”。民事诉讼指公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的诉讼。从三大诉讼的基本定义可以看出民事诉讼与我们的联系最为紧密,因而今天我们在这里交流的官司单指民事诉讼。 二、如何打官司 大家知道打官司就要起诉,在一些古装电视剧中,我们常看到“击鼓鸣冤”这种古代起诉方式。这鸣冤鼓其实叫登堂鼓相传为北宋名臣包拯所创。(包公上任开封府后整吏治:旧制,凡讼诉不得径造庭下。拯开正门,使得至前陈曲直,吏不敢欺。开封府门前竖起登堂鼓,后世的“击鼓鸣冤”就是才这里的来的。)现在想进入民事诉讼程序也需要起诉,但当事人的起诉并不必然引起诉讼程序的开始,法院对于不符合法定起诉条件的,则裁定不予受理,那么什么才是符合条件的起诉呢, 民事诉讼起诉必须符合的实质条件 依据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条之规定,起诉必须符合下列条件: 1 (一)原告是本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;即原告必须是具有诉讼权利能力的公民、法人或其他组织同时原告必须是由于自己的民事权益受到侵害或与他人发生争议而向人民法院提起诉讼即原告与其案件存在着法律上的利害关系。 (二)有明确的被告;除非讼案件外原告起诉必须明确指出侵害其民事权益或与其发生民事权益争议的被告是谁,如公民的姓名、性别、年龄、民族、工作单位、住址等,法人或者其他组织的名称、住所地、法定代表人或负责人的姓名、职务等要明确、具体,同时指控对象要实际存在,已死亡的公民或已注销的法人单位不能作为被告。如果没有明确具体的被告诉讼程序就无从进行法院也无法对案件进行审理。 (三)有具体的诉讼请求和事实、理由;原告起诉必须明确指出要求人民法院保护其民事权益的内容对被告实体权利请求的内容以及提出诉讼请求的事实依据和理由这是起诉书的核心内容。 (四)属于人民法院受理民事诉讼范围和受诉人民法院管辖。根据我国民事诉讼法规定,人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产和人身关系提起的民事诉讼。 主要有以下几类: 1、因财产关系和人身关系发生纠纷的案件。如财产所有权、债权、著作权、人格权、身份权(比如作为监护人的权利)等案件。 2、因婚姻家庭关系发生纠纷的案件。如离婚、赡养案件等。 3、因商事关系发生纠纷的案件。如票据、股东权益案件等。 4、因经济关系户发生纠纷的案件。如各类合同案件等。 5、因劳动关系发生纠纷的劳动争议案件。如开除、辞退、工伤赔偿案件等。 6、法律规定的其他案件,如选民资格案件、宣告失踪案件等。 具体到那个法院管辖,即我们应该向那个具体的法院起诉又涉及以下几方面的内容: 1、级别管辖 一般基层人民法院管辖第一审民事案件。例外中级人民法院管辖下列第一审民事案件:(一)重大涉外案件;(二)在本辖区有重大影响的案件;(三)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。最高人民法院管辖下列第一审民事案件:(一)在全国有重大影响的案件;(二)认为应当由本院审理的案件。 2、地域管辖 一般原则是原告就被告。对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的,各该人民法院都有管辖权。 例外下列民事诉讼,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖: (一)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼; (二)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼; (三)对被采取强制性教育的人提起的诉讼; (四)对被监禁的人提起的诉讼。 此外,还有特殊地域管辖、专属管辖、选择管辖等规定,在此不赘述。(具体内容可以参阅民诉法第23条至第35条。第二十三条 因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。 第二十四条 因保险合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。 2 第二十五条 因票据纠纷提起的诉讼,由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。 第二十六条 因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼,由公司住所地人民法院管辖。 第二十七条 因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼,由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。 第二十八条 因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。 第二十九条因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼,由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。 第三十条因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼,由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。 第三十一条 因海难救助费用提起的诉讼,由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。 第三十二条 因共同海损提起的诉讼,由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。 第三十三条 下列案件,由本条规定的人民法院专属管辖: (一)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖; (二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖; (三)因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。 第三十四条合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。 第三十五条两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以向其中一个人民法院起诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案的人民法院管辖。) 根据《民事诉讼法》123条之规定:人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉,必须受理。符合起诉条件的,应当在七日内立案,并通知当事人;(不符合起诉条件的,应当在七日内作出裁定书,不予受理;原告对裁定不服的,可以提起上诉。) 民事诉讼起诉形式载体递交起诉状 根据《民事诉讼法》第一百二十条之规定: 起诉应当向人民法院递交起诉状,并按照被告人数提出副本。 书写起诉状确有困难的,可以口头起诉,由人民法院记入笔录,并告知对方当事人。 可以看出民事起诉书是民事案件的原告,为了维护其民事权益,就有关民事权利义务的纠纷,向人民法院提起诉讼,请求追究被告民事责任的一种书状。 根据民事诉讼法第121条之规定:起诉状应当记明下列事项: (一)原告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式; (二)被告的姓名、性别、工作单位、住所等信息,法人或者其他组织的名称、住所等信息; (三)诉讼请求和所根据的事实与理由; (四)证据和证据来源,证人姓名和住所。 当然即使熟记这一规定,大家依然对民事起诉状没有直观具体的印象,下面我们看看民事起诉状的范本: 3 民事起诉书的内容和结构由首部、正文、尾部组成。此外,还有“附项”。 一、首部。1、标题文书上部正中写“民事起诉书(状)”。2、当事人基本情况。在原告和被告栏目内,分别写明原告和被告的姓名、性别、年龄、民族、籍贯、文化程度、职业和住址、联系方式。当事人的书写程序是:(1)原告,有几个依次写几个。原告如有代理人,就写在哪个原告的下一行。(2)后写被告,有几个依次写几个。(3)再写第三人,有几个依次写几个。原被告如果是企事业单位、机关、团体时,就在原、被告栏内写明单位名称、地址,再写法定代表人姓名、职务。有委托代理人的,注明委托代理人姓名、单位和职务。 二、正文。正文是民事起诉书的主要部分,包括请求事项、事实和理由。 (1)、请求事项。即诉讼请求。要简明扼要地写出请求法院解决的民事权益的争议问题,也就是案由。即请求法院依法解决原告一方要求的有关民事权益争议的具体事项。如请求赔偿,偿还债务,履行合同等。 (2)、事实。即双方争议的具体问题,要把争议的起因、经过、现状、特别是争议的焦点,具体地写清楚。叙述案情时,必须实事求是,如实反映案件事实,叙事要明确,与争议事实有直接关系的事实,要详细叙述明白,与案件事实关系不大的,但又必须交待清楚的,可以 4 简要概括。 (3)、理由。即诉讼请求的根据,主要是列举证据,说明证据来源,证人姓名和住址,同时根据事实,依照法律有关规定,分析论证。 总之,写正文部分时要注意以下问题:a、请求目的必须明确具体。b、提出的要求合情、合理、合法。c、写事实和理由时,着重写争议的焦点和实质性重点,阐明因果关系,写过程尽量概括,力避拖沓,空洞;分析必须有根据,引用法律必须准确。 三、尾部。在正文之后,另起一行写明致送机关,而后在其右下方,由具状人签名或盖章,注明具状的年月日。 四、附项。这是民事起诉书的附加部分。应具体写明民事起诉书副本的份数和证据的种类、名称、数量以及证人的姓名、住址等。 书写民事起诉书要点及注意事项 要点一 明确为什么起诉 必须是因没有超过诉讼时效的民事纠纷。(前文已叙述)民事诉讼时效主要分为3类: (1)一般诉讼时效期间为2年。《民法通则》第135条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年,法律另有规定的除外。” (2)特殊诉讼时效,期间为1年。主要包括:身体受到伤害要求赔偿,或者出售质量不合格商品未声明,或者延付或者拒付租金,以及寄存财物被丢失或者损害的。 (3)长期诉讼时效,期间为20年。《民法通则》第137条规定:“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时计算。但是,从权利被侵害之日起超过20年的,人民法院不予保护。 要点二 掌握相关法律规定 不熟悉相关法律规定就不能做到依法诉讼,无异于盲人摸象,达不到诉讼目的。 要点三 巧妙提出诉讼请求 整个民事起诉状的要点在于如何提出 “诉讼请求”,诉讼请求的内容是当事人提起民事诉讼的直接目的。 诉讼请求的提出要与诉状中 “事实和理由”部分相一致。事实,是你的民事权益被侵害或与他人发生民事争议的客观事实;理由,是事实基础上按照相关实体法的规定当事人拥有相关权利的依据。 所谓 “巧妙”,就是提出诉讼请求时的用词一定要严谨、精练、准确,既要把请求表达清楚,又要 “惜墨如金”。请求的内容要有具体事实和法律规定的支持,诉讼请求是在分析研究案件事实和法律规定的基础上经过高度概括提出的。 诉讼请求是否适当,直接关系到案件的胜败结果,很多案件都是因为诉讼请求不当导致败诉,或者没能更大程度地实现自己的诉讼目的。 另外,诉讼请求的确立原则是要追求诉讼利益的最大化,有些案件虽然通过诉讼胜诉了,但因为诉讼请求没有实现利益最大化,会给以后带来很多麻烦或不利。 【案例】 诉请不当 利益受损 李女士经人介绍与张先生相识,不久两人结婚,婚后居住在张先生婚前分得的单位公产房 (三居室)。后张先生另有新欢,并长期与新欢同居, 2004年3月李女士提出离婚。 张先生虽然同意离婚,但关于3岁孩子的抚养问题及财产分割问题双方达不成一致意见,无奈,李女士向法院提起诉讼。因孩子较小,且自己收入有限,无能力另行租房,在起诉状中诉讼请求为:一,孩子归自己抚养,由张先生承担抚养费 (每月800元);二,要求继续居住张先生婚前分得的公产房。 法院依法审理了此案,并支持了李女士的诉讼请求,其中判决 “三居室”的一居由李女士 5 继续居住使用。 后张先生与其单位 “恶意串通”向单位退回公产房,李女士再次提起诉讼,主张承租权,但因各种原因经过两审没能胜诉,在申诉过程中该房拆迁,李女士被迫又卷入拆迁诉讼之中,最后只为自己争得了一点利益。 评析:民事审判的原则是,当事人提出什么请求,就审理什么请求,即 “不诉不理”。本案中,因李女士在起诉状中对公产房的诉讼请求是只“继续居住”,从法律意义上只是 “使用权”,而不是 “承租权”,李女士最大的失误就在于离婚诉讼时起诉状中诉讼请求选择不当,如果对公产房主张 “承租权”,不仅能使自己财产权益最大化,避免事后的诉讼之累,在日后的拆迁补偿中也能得到更大的权益,可见诉讼请求的选择和确定是多么重要。 书写起诉状常见问题和误区 1、纸张、笔、墨要求。诉状用纸型号,现在普遍要求的是A4纸,同时,因为法院审理的案件材料最后需要装卷归档,并长期保存,所以,诉状最好是用黑色字打印,也可用碳素笔、黑色签字笔、黑色或篮黑色钢笔或毛笔书写。但不能用打印后复印件、或铅笔、红色笔书写,以便法院长期保存。不符合上述要求,法院是不会接受并立案的。 2、 “当事人”栏。均应写明姓名 (包括曾用名)、现用名与身份证上的名字不一样的,以身份证上的姓名为准;因某些案件与当事人具体年龄有关,所以最好写明具体的出生年月日,对被告或第三人的出生年月日确实不知的,可写明其年龄或大致年龄;要写明具体单位及住址或办公地址,以便于人民法院送达相关法律文书;尽量写明电话等具体联系方式,便于人民法院电话通知开庭等相关诉讼事宜。 3、未成年人诉讼问题。如果原告是未成人,法律规定 “无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼”。这种情况下,父母不是原告,是以法定代理人身份参加诉讼,所以,写起诉状时不要把父母写成原告。同理,如果侵权人是未成年的案件,也只以侵权的未成年人为被告,并写明其法定代理人或监护人。 4、 “诉讼请求”栏。应写明具体的诉讼请求。充分体现法律规定的 “具体”要求,否则起诉立案时,法院会要求重新制作起诉状。如:只写 “要求被告赔偿损失”,而没有写明具体请求数额等,法院是不会立案的。如果有多项诉讼请求,也应分别具体写明。 5、案由问题。案由是人民法院在立案时,根据最高人民法院 《民事案件案由规定定》结合诉讼请求决定适用,不属当事人起诉确定的内容。 法院判决书是必须写明案由的,但起诉状并不要求必须写明具体案由,而且案由的规定也在不断地充实和补充,目前民事案件就有几百个案由,专业的法官或律师往往也很难把握准确,如果案由错误可能直接导致案件败诉,实践中这样的例子并不少见。所以,案由可交给法官来决定。 6、事实与理由。该部分是诉状的主要内容,应紧紧围绕诉讼请求,一般包括六个要素,即时间、地点、人物、事件、原因、结果和证据等。因为该部分的每一句话,都是为了证明原告诉讼请求的合法性和合理性,或者证明对方行为的违法性和违约性质,书写时应以陈述事实和理由为主,详略得当,切不可长篇大论像写一样;同时,不可用过激或侮辱性的语言。尽量简单地做到 “事实清楚”, “理由充分”即可,因为现在法官工作量都比较大,如果起诉状写得过长,主次不分,道德感情成份过浓等,不仅会引起法官的反感,也显示起诉者素质 “欠佳”,也很难做到重点突出,这样对自己是很不利的。要善于把复杂的事情简单化,这种简单是智慧总结的过程,是对一件复杂事情的提炼。 7、证据问题。有人主张有保留地向法院提交证据,目的是不想让对方全部了解,以便开庭时给对方来个“突然袭击”,让对方 “措手不及”,这是律师有时候会采用的一种技巧性做法。 最高院的证据规则实施后,要求在举证期间向法院提交证据,超过举证期限,等开庭时 6 再提交的证据,可能不被允许质证,更不可能被法院所采纳。所以,有保留地向法院提交证据对普通人来说并不明智。 因现在一般都实行庭前交换证据,所以,证据和证据来源,证人姓名和住址等一般不具体写在诉状里,只是在诉状后 “附:起诉状副本×份”后简要提到 “相关证据复印件×份”如果证据较多,最好另行按一定顺序制作证据清单 (),并简要说明每份证据说明的主要问题,做到条理清楚、一目了然。 另外,需要特别注意的是,向法院提交的证据最好是复印件,如果有的法院要求提交原件,要注意要求法院出具收到具体证据的 “收条”,以防万一主客观原因的 “丢失”。 8、起诉人部分。自然人起诉的,应该由本人签名;法人或其他组织的应盖章单位的公章。不可盖财务章或合同章。 9、所附诉状副本份数。副本的份数应该与诉讼中双方当事人的人数一致,立案时按被告及第三人的人数提交,需要强调的是起诉人自己别忘了保留一份。 了解民事诉讼程序及 时限 法院立案后就正式进 入民事诉讼一审程序。要打 好官司首先我们要对基本 的诉讼流程有个直观的认 识。 一审流程及时限 立案受理后首先进入 庭前准备阶段,(第一百二 十五条)人民法院应当在立 案之日起五日内将起诉状 副本发送被告,被告应当在 收到之日起十五日内提出 答辩状。答辩状应当记明被 告的姓名、性别、年龄、民 族、职业、工 作单位、住 所、联系方式;法人或者其 他组织的名称、住所和法定 代表人或者主要负责人的 姓名、职务、联系方式。人 民法院应当在收到答辩状 之日起五日内将答辩 状副 本发送原告。 被告不提出答辩状的, 不影响人民法院审理。 第一百二十八条 合议 庭组成人员确定后,应当在 三日内告知当事人。 第一百三十三条 人民 7 法院对受理的案件,分别情形,予以处理: (一)当事人没有争议,符合督促程序规定条件的,可以转入督促程序; (二)开庭前可以调解的,采取调解方式及时解决纠纷; (三)根据案件情况,确定适用简易程序或者普通程序; (四)需要开庭审理的,通过要求当事人交换证据等方式,明确争议焦点。然后进行开庭审理。 人民法院审理民事案件,除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行。离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。 [民事诉讼第一审普通程序庭审程序] 一、开庭 1、 宣布开庭。 1.1核对当事人身份 原告(或上诉人)向法庭陈述自己的姓名、性别、出生年月日、籍贯、职业、住所地(是诉讼代理人的陈述姓名、职业、住所地;是法定代理人的陈述姓名、职业、单位住所地)。 委托代理人向法庭陈述自己的身份及代理权限。 被告 (或被上诉人)、第三人(或原审第三人、原审原告、原审被告)及委托代理人向法庭陈述自己的身份。 1.2 审判长询问当事人对出庭人员的身份有无异议。 2、 宣布合议庭组成人员及书记员名单 告知当事人诉讼权利和义务(当事人依法享有下列诉讼权利:1.提出证据、申请调查、3、 申请鉴定的权利;2.进行辩论和请求调解的权利;3.原告有放弃、变更、增加诉讼请求的权利;被告有承认、反驳对方诉讼请求、反诉的权利;4.反对对方陈述与本案无关事实的权利;5.最后陈述的权利;6.有请求回避的权利,即当事人如果认为本合议庭组成人员、书记员与本案有利害关系或与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正处理的,有权申请更换上述人员。当事人必须履行下列诉讼义务:1.对自己提出的主张负有举证义务,能够提交原件、原物的应提交原件,提交原件、原物有困难的,可以提交复印件或复制品;2.遵守法庭秩序,不得妨碍民事诉讼,否则要承担法律责任;3.如实陈述事实,不得做虚假陈述;4.双方当事人应围绕诉讼请求能否成立进行陈述。5.自觉履行生效裁判文书规定的义务),询问当事人是否申请合议庭组成人员及书记员、鉴定人(或勘验人、翻译人)回避, 二、法庭调查 1、当事人陈述。 一由原告(或上诉人)向法庭陈述诉讼请求(上诉请求)以及所依据的事实和理由; 二由被告(或被上诉人)对原告(或上诉人)的起诉(或上诉)作答辩; 三由第三人(或原审原告、原审被告、原审第三人)陈述(或答辩),(有独立请求权的第三人陈述诉讼请求和理由。 2、当事人提出增加、变更诉讼请求(上诉请求),审判长应询问被告(被上诉人要求当庭审理或在15天答辩期满后开庭审理。 (被上诉人)是否同意当庭审理, 3、当事人举证程序和要求: 先由原告(上诉人)对自己的主张向法庭提交证据,由被告(被上诉人)进行质证。 由被告(被上诉人)提交反驳原告(上诉人)诉讼(上诉)请求的证据,原告(上诉人)质证。 由第三人(或原审原告、原审被告、原审第三人)举证,由XXX 质证。 当事人举证完毕后,如发现一方或双方对自己的某些主张没有举证,审判长应告知其法庭提交相关证据。 8 若当事人对某些主张不能当庭举证,确有理由的,审判长应宣布在庭审后*日内向法庭提交,并在下次开庭时进行质证。逾期不提交,视为不能举证,承担相应的法律后果。 举证应注意 3.1 当事人所举的证据必须符合《中华人民共和国民事诉讼法》第63条规定的七种证据形式,即书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。 3.2 举证时应向法庭及对方当事人提交自己一方的证据复印件,书记应同时提供原件,以备当庭核对,物证要提供原物,原物确实无法提供的,要说明原物存放的地点。 3.3 出示和宣读证据时,应向法庭陈述证据的名称、证据的来源和证据的基本内容,说明提供该份或该组证据的目的,要证明什么问题。 3.4 对对方提供的证据进行质证,要对该证据的真实性进行确认,对该证据的取得是否合法提出意见,同时,应明确提出该证据是否能够证明对方的主张。反驳对方的意见应说明理由或提供相关证据。 3.5 对对方提供的证据不作肯定或否定的表态,视为对该证据无异议。对质证意见的辩解也要求明确作出同意或者反对的表态,否则视为无异议。 3.6 对一方当事人提供的证据,另一方质证时可以就相关问题提问,但提问须经审判长许可。 4、证人出庭作证。 证人出庭作证应由当事人在庭审前或者法庭辩论结束前提出。 证人确在困难不能出庭的,由提供证人的当事人向法庭宣读证人的书面证言,对方当事人进行质证。 5、鉴定人(勘验人、翻译人)出庭作证。 6、宣读或出示合议庭调查收集的证据。 7、合议庭成员向当事人发问。 8、审判长宣布休庭,由合议庭对庭审质证的证据进行评议后继续开庭。 9、审判长宣布法庭调查结束。 当事人要求提供新的证据或者合议庭认为事实尚未查清,确需人民法院补充调查、收集证据或通知新的证人到庭、或必须进行鉴定、勘验,因而有必要延期审理的,可以宣布延期审理。 三、法庭辩论 法庭辩论的目的是在法庭调查的基础上,通过当事人发表辩论意见,提出法律依据,分清是非责任。双方当事人应当围绕本案双方当事人争议的问题及法庭确认的事实和证据,提出维护自己诉讼请求和反对对方主张的辩驳意见。在辩论中,应实事求是,举出法律依据,讲明道理,不得进行人身攻击。 1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第141条的规定,法庭辩论按下列顺序进行: 原告(上诉人)及其诉讼代理人发言; 被告(被上诉人)及其诉讼代理人发言; 第三人(原审原告、原审被告、原审第三人)及其诉讼代理人发言; 互相辩论。 根据案件需要,审判长可宣布进行第二轮辩论,但应强调不得重复上一轮意见,并可限定当事人及其诉讼代理人每次发表意见的时间。 2、法庭辩论时,当事人又提出新的事实和证据,审判长可视情况宣布中止辩论,恢复法庭调查。 3、审判长根据辩论情况征询各方当事人,如无补充意见,宣布辩论结束。 4、审判长按原告(上诉人)、被告(被上诉人)、第三人(原审原告、原审被告、原审第三人) 9 的顺序要求各方陈述最后意见。 四、当庭调解 1、审判长分别征询当事人是否愿意在合议庭的主持下进行调解,当事人均同意调解时,应分别由各方当事人提出调解方案。合议庭也可以根据当事人的请求提出调解方案,供当事人参考。也可以根据当事人的请求和时间安排,休庭后再继续调解。 2、双方当事人经调解达成协议的,合议庭应当宣布调解结果,告知当事人调解书经双方当事人签收后即具有法律效力。 3、当事人不愿意调解,或经调解不能达成协议的,应当宣布调解无效。宣布休庭,由合议庭对案件进行评议后宣告判决。 五、宣判 1、经合议庭评议,事实清楚,适用法律明确,能够当庭宣判的案件,应当当庭宣判。评议中如发现案件事实尚未查清,需要当事人补充证据或者人民法院自行调查收集证据的,或尚需鉴定、勘验的,或适用法律较难,无法当庭宣判的,审判长应宣布另行开庭审理和判决,并说明理由。 [恢复庭审] 2、 审判长根据法庭调查、辩论情况和合议庭评议意见,对证据进行评述,认定案件事实,并说明处理纠纷的法律依据。 3、 审判长宣读判决。 4、 审判长宣布闭庭。 人民法院适用普通程序审理的案件,应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准,可以延长六个月;还需要延长的,报请上级人民法院批准。 二审启动及流程 当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。 上诉应当递交上诉状。上诉状的内容,应当包括当事人的姓名,法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名;原审人民法院名称、案件的编号和案由;上诉的请求和理由。上诉状应当通过原审人民法院提出,并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。当事人直接向第二审人民法院上诉的,第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。原审人民法院收到上诉状,应当在五日内将上诉状副本送达对方当事人,对方当事人在收到之日起十五日内提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将副本送达上诉人。对方当事人不提出答辩状的,不影响人民法院审理。原审人民法院收到上诉状、答辩状,应当在五日内连同全部案卷和证据,报送第二审人民法院。 二审法院组成合议庭,开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人,对没有提出新的事实、证据或者理由,合议庭认为不需要开庭审理的,可以不开庭审理。第二审人民法院的判决、裁定,是终审的判决、裁定。人民法院审理对判决的上诉案件,应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。人民法院审理对裁定的上诉案件,应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定。 简易程序:对于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件可以适用简易程序,简易程序可以口头起诉,由一名法官独任审判,3个月内审结。对于标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的上述简单民事案件施行一审终审制。 三、官司赢了也要能执行 10 大家经常会听到这样的事情,我亲戚的案子几年了,都还没有拿到钱呢,我们那里谁谁被打了,现在也没拿到钱。甚至近几年媒体公开报道的拍卖民事判决书的事情也是屡见不鲜。执行难问题已经成为一个十分严重的社会问题,也是我们打一个官司首要考虑的问题。(以前的一项统计数据1986年以前,当事人对生效的法律文书的自觉履行率为70%,之后逐年下降,到了1996年,债权人的申请执行率已上升到70%以上。)官司赢了对方会不会不履行判决书、有没有钱赔、对方会不会转移财产这些都是打官司前需要考虑的问题。打官司前一定要掌握对方有可供执行的财产,对于家徒四壁确实无财产可供执行的债务人,打官司即付出时间精力还得不到赔偿,往往得不偿失。 对于有可供执行财产但有逃避债务,转移或隐匿财产的债务人,诉讼中财产保全和诉前财产保全为避免赢了官司,无财产可供执行提供了保障。 民事诉讼法第100条规定人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。 人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。 人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。 第101条还规定利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,裁定驳回申请。 人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。 申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的,人民法院应当解除保全。 由以上规定可以看出诉讼中财产保全的条件:第一,需要对争议的财产采取诉讼中财产保全的案件必须是给付之诉,即该案的诉讼请求具有财产给付内容。第二,将来的生效判决因为主观或者客观的因素导致不能执行或者难以执行。主观因素有,当事人有转移、毁损、隐匿财物的行为或者可能采取这种行为;客观因素主要是诉讼标的物是容易变质、腐烂的物品,如果不及时采取保全措施将会造成更大损失。第三,诉讼中财产保全发生在民事案件受理后、法院尚未作出生效判决前。在一审或二审程序中,如果案件尚未审结,就可以申请财产保全。如果法院的判决已经生效,当事人可以申请强制执行,但是不得申请财产保全。第四,诉讼中财产保全一般应当由当事人提出书面申请。当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。但是,人民法院一般很少以职权裁定财产保全,因为根据国家赔偿法的规定,人民法院依职权采取财产保全或者先予执行错误的,应当由人民法院依法承担赔偿责任。第五,人民法院可以责令当事人提供担保。人民法院依据申请人的申请,在采取诉讼中财产保全措施前,可以责令申请人提供担保。提供担保的数额应当相当于请求保全的数额。申请人不提供担保的,人民法院可以驳回申请。在发生诉讼中财产保全错误给申请人造成损失的情况下,被申请人可以直接从申请人提供担保的财产中得到赔偿。 诉前财产保全的条件:第一、需要采取诉前财产保全的申请必须具有给付内容,即申请人将来提起案件的诉讼请求具有财产给付内容。第二、情况紧急,不立即采取相应的保全措施,可能使申请人的合法权益受到难以弥补的损失。第三、由利害关系人提出诉前财产保全申请。利害关系人,即与被申请人发生争议,或者认为权利受到被申请人侵犯的人。第四、 11 诉前财产保全申请人必须提供担保。申请人如不提供担保,人民法院驳回申请人在起诉前提出的财产保全申请。 重要的区别就是诉前财产保全是在情况紧急的条件下采取的。那么如何采取诉讼财产保全呢, 申请人申请诉前财产保全时需提交以下证据和材料: 1、诉前财产保全申请书一份。 2、当事人主体资格的证明材料。 3、诉前财产保全担保书及担保财产的权利凭证原件。 4、申请保全财产的具体线索。 5、双方当事人之间存在纠纷的证明材料。 诉前财产保全申请书格式 诉前财产保全申请书包括当事人基本情况、申请事项、申请理由、署名和时间四项内容。 样式: 诉前财产保全申请书 申请人: 被申请人: 申请事项: 申请理由: 此致 上海市杨浦区人民法院 附:1、不立即申请财产保全将会使申请人合法权益受到难以弥补的损害的情况紧急的证明材料。 2、请求保全的财产线索和证明材料。 申请人: 年 月 日 书写说明:1、当事人基本情况:当事人是自然人的,应写明姓名、性别、出生年月日、民族、工作单位、户籍所在地或者经常居住地,邮编及联系电话。当事人是法人或者其他组织的,应写明名称、住所地、邮编及联系电话、法定代表人或负责人姓名、职务。 2、申请事项:应写明请求保全的标的额,该标的额不得超过诉讼争议的标的额,例如:“请求法院查封、扣押、冻结被申请人价值人民币10万元的财产”。如果请求保全的财产系双方当事人争议的标的物,应写明请求保全的财产名称,例如:“请求法院对坐落于上海市杨浦区×路×号×室房地产采取保全措施”。 3、申请理由:首先写明申请人与被申请人因何发生纠纷,再具体写明需要采取保全措施的目的和原因。 4、署名和时间:申请人是自然人的,要由本人签名(不能书写姓名的,可以捺拇指印)。申请人是法人或者其他组织的,加盖单位公章。时间要填写准确,申请书上签署的时间与实际递交申请书时间不一致的,申请人应注明实际递交时间,实际递交申请书的时间为正式申请时间。 5、申请书的纸张大小为A4(210*297毫米),必须用墨水笔(黑色、蓝黑色)书写或打印。 财产保全申请费交纳标准 财产数额 申请费交纳标准 不超过1000元或不涉及财产数额的 30元 1000元 , 10万元 1%+20元 12 10万元 , 89.6万元 0.5%+520元 89.6万元以上 5000元 申请人申请诉中财产保全(与诉前财产保全类似就不赘述),应该提出书面申请,并按照一定比例缴纳申请费用。申请财产保全的,应依法提供担保。对需要提供担保的,申请人提供的担保数额应与保全的财产相等。实践中法院要求的担保方式有一定比例的现金担保、房产担保、其它公司担保等,具体情况和标准视各地法院要求不一。 财产保全申请书范本 财产保全申请书 申请人:****,男,*年11月11日出生,汉族,住杭州市西湖区**号。 被申请人:****,男,*年11月11日出生,汉族,住杭州市西湖区**号。 请求事项:请求法院依法查封被申请人价值***元的财产(房产、银行存款、车辆)。 事实与理由: 申请人***已向贵院提起与被申请人民间借贷纠纷一案诉讼,因案件审题时被申请人可能进行财产转移,为保证日后本案判决的顺利执行,申请人特向贵院提出财产保全申请,望贵院予以准许。 此 致 ***人民法院 申请人:*** ***年*月*日 附:被申请人财产清单 做到诉讼财产保全我们就可以保证胜诉后有财产可供执行,对于不主动履行判决书的被告,我们可以申请法院强制执行。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》人民法院受理执行案件应当符合下列条件: (1)申请或移送执行的法律文书已经生效; (2)申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人; (3)申请执行人在法定期限内提出申请; (4)申请执行的法律文书有给付内容,且执行标的和被执行人明确; (5)义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务; (6)属于受申请执行的人民法院管辖。 人民法院对符合上述条件的申请,应当在七日内予以立案;不符合上述条件之一的,应当在七日内裁定不予受理。 申请执行,应向人民法院提交下列文件和证件: (1)申请执行书。申请执行书中应当写明申请执行的理由、事项、执行标的,以及申请执行人所了解的被执行人的财产状况。 申请执行人书写申请执行书确有困难的,可以口头提出申请。人民法院接待人员对口头申请应当制作笔录,由申请执行人签字或盖章。 外国一方当事人申请执行的,应当提交中文申请执行书。当事人所在国与我国缔结或共同参加的司法协助条约有特别规定的,按照条约规定办理。 (2)生效法律文书副本。 (3)申请执行人的身份证明。公民个人申请的,应当出示居民身份证;法人申请的,应当提交法人营业执照副本和法定代表人身份证明;其他组织申请的,应当提交营业执照副本和主 要负责人身份证明。 (4)继承人或权利承受人申请执行的,应当提交继承或承受权利的证明文件。 (5)其他应当提交的文件或证件。 13 向法院递交了执行申请,法院决定受理后,应该在三日内向被执行人发出执行通知,责令其在指定的期间履行。被执行人逾期不履行的,法院可强制执行。法院的执行措施包括:冻结、划拨存款,扣留、提取收入;查封、扣押、拍卖、变卖财产;搜查隐慝财产;强制迁出房屋,强制退出土地等。 申请人民法律执行的期间是2年,其中止中断适用诉讼时效的规定。申请人民法院强制执行,应当按照人民法院诉讼收费办法的规定缴纳申请执行的费用。 四、打官司需不需要请律师、如何选择合适的律师。 对我们来讲,并非所有的案件的处理都需要聘请律师才能完成个人权益的维护,尤其是目前我国律师定价过高的情况下。在任何情况下都动辄聘请律师,将导致维权成本的无谓增加,使得诉讼成为得不偿失的事情。我国民事诉讼法也没有规定,民事案件当事人必须聘请律师。 14 当然律师作为法律方面的专家总有许多东西是一名非业内人士所不具备的,下面区分情况讲述下对于民事案件的维权而言,哪些情况没有必要聘请律师,哪些情况又有必要请律师。 首先清楚律师在民事案件中的几个基本作用。 1、熟悉法律规定及程序 律师熟悉法律规定及诉讼程序,他是以此为生地点法律从业人员,相比其他法律专业但不从事诉讼业务的人员或虽从事诉讼业务但是不实际处理案件代理业务的人而言,律师的行业优势的确无可替代。尤其在开庭的时候,法庭证据质证阶段和辩论阶段,那些话该说,哪些问题该问,律师比当事人更加游刃有余。 2、证据调取更专业,人脉更丰富 律师由于职业和律师的特殊身份原因,其证据调取比普通当事人更加专业全面。就诉讼案件的办理而言,其人脉网络当然也比普通当事人更丰富。 3、可适当设计一些诉讼策略 有些案件,尤其是疑难案件并非“有理便可走遍天下”。案件代理工作中也讲究一些诉讼技巧和策略。好的技巧和策略有时甚至可以让本来毫无转机的案件发生大翻盘。当然这些也依赖于案件本身的特点以及具体代理该案件的律师的办案能力。 需要说明的是,不要神话律师的作用。律师依然需要在法律许可的范围内运用诉讼技巧,不可能一个拥有铁证事实的证据被某个律师彻底翻盘。 4、预估案件胜诉情况 律师不可以对当事人的案件判决情况做出许诺或担保,但是一名经验丰富的律师,根据案件实际情况和掌握的证据可以对大体走向做出基本的预测。如果所委托的律师有一定的处理经验,他的预测可以作为当事人是否采取下一步法律行动的重要参考。 5、减少当事人在时间和精力上的耗费 律师代理案件后可以将当事人从诉讼事务的非专业纠结中解脱出来。避免赢了官司输了身体,甚至输了官司输了身体,或者影响了个人其他更加重要工作的正常进行。 其次就清楚那些情况没有必要请律师 1、简单的债务性案件没必要聘请律师 简单的债务性案件指的是债权人已经持有证明债权有效存在的证据,如借条、借据、借款合同等。且双方的债权债务未过诉讼时效,无债务偿还与否的争议的案件。此类案件法律关系比较简单,当事人如果聘请律师代理的话会根据涉案金额向律师支付律师费,更重要的是律师在此类案件中所起到的作用不是太大,很多事情普通当事人也可以直接处理。 2、简单的财产所有权纠纷没有必要聘请律师 简单的财产所有权纠纷指的是双方当事人仅对所有权关系存在争议,双方需要法院对所有权问题作出确权处理的案件。这类案件的证据本身双方不存在太大争议,双方的焦点无非是一个是与非的判断。律师在此类案件中所起的作用不是太大,当事人可以考虑不聘请律师。但当事人如果不聘请律师,应该在处理案件时将自己的主张观点清楚的表达给法官。如果当事人有法律专业类的亲戚朋友,可以听取下他们的意见。 3、涉及亲属的部分纠纷没有必要聘请律师 涉及亲属的纠纷常常涉及财产的分割,继承或赡养、抚养等问题。此类纠纷的解决关键往往在人情而非在证据或诉讼技巧。律师鉴于职业原因参与此类案件有时不仅不能平息诉讼,有时反而诉争扩大,当事人即使到时赢了官司,但亲人关系也很难良好的维持下去。像这种案件,如果不请律师往往很容易调解或撤诉,请了律师往往官司打到底,关系决裂、两败俱伤。举一个例子:一位老人过世了,单位留下一笔抚恤金,直接给了与这位老人共同居住 15 的儿子,按照法律规定抚恤金并不是遗产而是给予过世人近亲属的一种慰问、抚恤性质的财产。这个儿子想占为己有,但是后来被老人的其他子女知道了,大家觉得这抚恤金有自己的一部分,没有直接找自己兄弟去要,反而聘请了律师直接到法院起诉。对方接到应诉通知后,发现自己被告了,觉得兄弟姐妹间脸已经撕破了,也聘请了律师应诉。最后在法院审理了5个多月。最终兄弟姐妹们花了大笔的诉讼费和律师费,把自己的抚恤金分了,兄弟姐妹感情也从此决裂。 4、单纯的程序性案件没必要聘请律师 单纯的程序性案件如下:宣告失踪、宣告死亡;申请法院发出支付令案件;认定财产无主案件等。此类案件不存在太多的诉讼技巧和策略性,而且问题重点仅在当事人的申请文件是否符合法院的要求。 最后掌握不聘请律师需要注意的一些问题 1、熟悉民事诉讼法和自身案件相关的法律规定 当事人的理由只有合法合理才能被法院采纳,切忌阐述理由表达观点不能胡搅蛮缠。在没有律师指导的情况下,当事人自己要认真学习相关法律规定,做到心中基本有数。 2、多问专业人员 当事人如果不聘请律师,为了在处理案件时向法官准确清楚的表达自己的理由观点,需要多向法律专业类的亲戚朋友咨询,多听取他们的意见建议。 3、慎重决定 案件推进过程中,当事人对在庭审中自己的发言、对方或者法官的询问回答都需慎重考虑。当事人需要自己做出签字确认的文件需要认真阅读,慎重考虑。同时不要签署任何只有签字没有内容的空白文件。无论此类文件来自法院还是其他地方。 以上是对一些法律关系简单、证据事实清楚、双方争议不大的案件可以不聘请律师。那么对于一些法律关系复杂,专业性强,证据事实不清,双方争议较大的案件我们需要聘请相关专业律师进行处理。那么如何才能选出业务素质精通、勤勉尽责、价格合适的律师呢, 1、“看菜下碟”。 看案子的难易程度、标的大小、属于哪一个法律范畴、是大案还是小案、是民事、刑事还是行政案。请律师就像找医生看病,伤风感冒就不用找名医看,内科疾病不宜找外科医生看,疑难杂症不要找普通医生看。一般来说,小案子不宜请“大律师”,大、要、疑案不宜请“小律师”,刑案没有必要找房地产、知识产权见长的律师,不管他的名气有多大。 这是因为:法律科学博大精深,一个人的精力、时间有限,不可能十八班武艺样样精通,一个律师可能是某一个或几个法律领域的“专才”,但不可能是面面俱到的“通才”,除非他是“万金油”式的律师或者他有“分身术”。 另外,相对来说,“大律师”各项有形的成本支出大、所付出劳动的“含金量”比较高、收费也相应更高,为一个案情简单、标的较小的小案去找“大律师”,“杀鸡用牛刀”,经济上不合算。反之,操作大、要、疑案,需要厚实的法学功底、丰富的实战经验、高超的论辩技巧、游刃有余的沟通能力,就要有劳“大律师”“出马”驾驭。为图省钱、省事随便找“小律师”糊弄一下,则有可能耽误您的事。 2、通过“察言观色”,考察律师的实力。 您应该亲临律师楼,看看《律师事务所执业许可证》,并查看律师的《律师执业证》,看明楚执业证是否是律师本人的,还要看清此证是否经过年审、是否尚在有效期内。律师执业证号上也显示律师是那一年开始执业的。看看律师办公环境和衣着打扮如何、待人接物怎 16 样,“第一印象”往往八九不离十,“以小见大”,反映出该律师的层次。 您可以看律师的简介,看看该律师的业务专长,哪一类案件是他的“看家本领”,自己的案件是不是与他专业对口。 您应该通过律师的言谈举止,看看他的口头表达能力、逻辑思维能力、应变能力和沟通能力。 您还可以打开律师的电脑,看看他撰写的法律文书。律师文书是律师法学功底、文字水平、实务经验、诉讼技巧的浓缩和载体,从其辩护词、代理词中,律师的水平一目了然,一见高低。 目前我国最高人民法院官方网站已经公开了裁判文书,可以通过网站查询该律师代理过的案件判决文书,通过文书了解该律师的代理情况。 3、看收费标准。 目前,律师收费一般采取的是协商收费的方式,一句话,凭双方的您情我愿,您可以结合案件的难易程度、工作量大小,看律师开出的“价”是否合理、是否物有所值、是否与自己的经济承受能力相适应。当然,有能力的律师一般收费较高一些。各地制订了律师服务收费标准,避免那种收费在标准之外的律师。 4、仔细询问。 除了“看”之外,您还得细心地“问一问”。律师的人品无疑摆在第一位,很难想象一个人品差、口碑不好的律师会办出名案,即使偶尔办成一单,也有可能是天赐良机“撞”上的,不足以显示律师的真正实力。 您应该通过多种渠道,问一问了解该律师的人。当然不要指望每个人都说这个律师好,因为在目前中国这个法治环境,对律师的误解还比较严重,但好的律师仍会博得大多数人的认可。 您还可以围绕案情,设置一些问题,问一问这个律师:案子在法律上如何评判,应采取怎样的对策,能否预测一下这个案子的走势或处理结果,看看律师对案情法理的分析是否到位,当然多数律师在未接受委托前,不会将案处理对策详细介绍给你,这也没关系,关键看律师有没有信心。但是,如果律师与你初次接触,对案情不甚了解就向你拍胸脯打包票,你可要警惕,这样的律师肯定不是好律师~ 其实大部分律师都是万金油式的律师,并不会专攻那项业务,我们重点是找出能勤勉尽责的。 5、多比较。 有的人请律师,迷信“大牌”,唯“名”是举,眼睛只盯着“大律师”,似乎大律师均具有手眼通天、逢凶化吉之能,而不管这个“大律师”专长于哪方面,是否与您的案子“专业对口”。 有的人请律师,目光短浅、唯“亲”是举,只在领导、同事、亲友“介绍”的圈子中物色,似乎不是熟人介绍来的一概“信不过”。 其实,打官司对律师来说是家常便饭,但对您来说,可能一辈子只会碰上一单官司,所以,您请的律师至关重要,应慎之又慎,权衡比较,否则,有可能一着不慎,悔之晚矣~在选律师时,您完全可以把视野放宽一点。 首先是比较律师,您可以找来一大堆律师的个人资料,筛选出其中几位“候选人”,比较他们的法学修养、执业经验、业务专长、办案风格、社会影响和社会阅历,还可以通过电话和书信形式与他们初步沟通,“投石问路”。有实力的律师真金不怕火炼,是经得起“比”的。 其次,是比较律师收费。您可以根据律师的“报价”,进行“货比三家”。 当然,“货比三家”并不是老太婆逛市场,只挑便宜的,也不是爱摆阔的小伙子到精品店 17 购物,只买贵的。看律师收费,不能单纯看律师收费数额,就得出“贵”与“不贵”的结论。您应当把案子的难易、复杂程度和律师可能投入到此案的办公开支、所付出的智力劳动量大小、质量高低进行对比,也可以把律师对“彼案”的收费和“此案”进行对比,从而摸准该律师的“行情”。 您还可把此律师的收费和彼律师的收费进行比较。 当然,律师之间素质参差不齐,工作作风、思路、成本开支迥然不同,收费“档次”也差别很大,就好比到小镇卫生院和京城大医院看病,医疗费悬殊很大,因为医疗设备、环境、医术都相差好几个档次。正如美国著名律师克莱门凯所说:“付给律师的费用不应当根据其在法庭上陈述时间的长短,而应当根据其辩护质量的优劣。” 总之,从多角度进行比较、选择之后,您对如何选择律师就能做到心里有数了。 当然最终我们要与律师事务所签订正规的律师代理合同将双方的权利义务关系约定明确,明确律师的代理权限是全权代理还是普通代理,明确律师费用,赢了官司和输了官司各多少钱,一审费用和二审费用又分别是多少。在缴纳律师代理费后,索取税务发票。对律师代理案件后以疏通关系等为由索取的其他各项费用要坚决抵制。 打民事官司当心十七种风险 目前,最高人民法院《人民法院民事诉讼风险提示书》告诉您,到法院打民事官司有17种风险需当心。 第一种风险:起诉不符合法定条件。起诉不符合法定条件的风险有两个:一是法院不予受理,即告也白告;二是法院受理后驳回起诉,等于败诉。 第二种风险:起诉不符合管辖规定。起诉不符合管辖规定的风险是:向甲法院起诉,但甲法院没有管辖 权,案件最后由其他法院审理。 第三种风险:诉讼请求不当。该风险书提示:“当事人提出的诉讼请求应明确、具体、完整,对未提出的诉讼请求人民法院不会审理”。诉讼请求不适当的风险是:?法院不审理;?法院不支持;?白交诉讼费。 第四种风险:逾期改变诉讼请求。当事人逾期改变诉讼请求或者提出反诉的风险是:法院不予审理。 第五种风险:超过诉讼时效。当事人请求人民法院保护民事权利的时间一般为二年(特殊的一年)。超过诉讼时效的风险是:其诉讼请求不会得到人民法院的支持,即告也白告。 第六种风险:授权不明。委托诉讼代理诉讼事务,如果授权委权书对授权事项不明确的,其风险是:诉讼代理人就特定事项(承认、放弃、变更诉讼请求、进行调解、提起反诉或上诉等)发表的意见,没有法律效力,即没有法律意义,亦即说也白说。 第七种风险:不按时交纳诉讼费用。当事人不按时交纳诉讼费用的风险是:?法院将按自动撤回起诉、上诉处理,即白告了。?在提出反诉的情况下,法院将不会审理。 第八种风险:申请财产保全不符合规定。申请财产保全的风险是:?法院不采取保全措施;?申请被驳回;?赔偿损失。 第九种风险:不提供或者不充分提供证据,打官司不提供相应证据的风险是:面临不利的裁判后果,即法院不支持其提出的主张和要求。 第十种风险:超过举证时限提供证据。当事人超过举证时限提供证据的风险是:法院可能视其放弃了举证的权利,即不举证。 第十一种风险:不提供原始证据。当事人不提供原始证据:风险是:?证据的证明力受到影响;?证据不被采信。 第十二种风险:证人不出庭作证。证人不出庭作证的风险是:?该证人的证言的证据效力受到影响;?该证人的证言不被采信。 第十三种风险:不按规定申请审计、评估、鉴定。当事人不按规定申请审计、评估、鉴定的风险是:产生不利于自己的裁判后果。 第十四种风险:原告不按时出庭或者中途退庭。原告起诉后不按时出庭或者中途退庭的风险是:?起诉将被按自动撤诉处理,即等于没有起诉;?如果被告反诉的,将在反诉中作为被告缺席审判。 18 第十五种风险:被告不按时出庭或者中途退庭。被告不按时出庭或者中途退庭的风险是:法院将缺席判决。 第十六种风险:不准确提供送达地址。在适用简易程序审理的案件中,当事人不准确提供送达地址的风险是:法院送出的诉讼文书被退回,但在法律上被视为已经送达。 第十七种风险:逾期申请强制执行等。当事人超过规定期限申请人民法院强制执行的风险是:法院不受理其申请,即官司白打了。 以上十七种风险,打官司时务必要牢记。 法院关于离婚案件诉讼费是如何收取的, 《诉讼费交纳办法》第十三条第二款第一项规定:离婚案件每件交纳50元至300元。涉及财产分割,财产总额不超过20万元的,不另行交纳;超过20万元的部分,按照0.5,交纳。 第三十三条 离婚案件诉讼费用的负担由双方当事人协商解决;协商不成的,由人民法院决定。 打交通事故官司的索赔须知 交通事故官司索赔(提出诉讼请求)须知之一:要算清楚赔偿项目,不要有遗漏 具体赔偿项目参考: 道路交通事故赔偿范围标准及计算 (1)残疾赔偿金=受诉法院所在地上一年度居民人均收入×伤残系数×赔偿年限 (2)残疾辅助器具费=普通适用器具的合理费用 (3)丧葬费=事故责任人所在地上一年度职工月平均工资×6个月 (4)被扶养人生活费=事故责任人所在地人均年消费性支出×抚养年限 国家机关一般工作人员出差伙食补助标准(元/天)×住院天数 (5)住院伙食补助费= (6)医疗费赔偿金=诊疗费+医药费+住院费+其他 (7)误工费=误工收入(天/月/年)×误工时间 (8)护理费=交通事故发生地护工同等级别护理劳务报酬标准×护理天数 (9)死亡赔偿金=事故责任人所在地上一年度人均收入×20年 (10)交通费=实际发生的费用 (11)住宿费=国家机关一般工作人员出差住宿标准×住宿时间 (12)直接财产损失费=受损坏的财产的直接损失 (13)车辆停运损失费=车辆停运期间实际发生的损失 (14)精神损害费=法院根据实际情况判决 交通事故官司索赔须知之二:交通事故案件的管辖法院 交通事故导致人身损害,你最习惯的诉讼方式是什么?那就是向交通事故发生地的人民法院起诉,相信大多数人都是这样想的,也是这么做的。交通事故发生地管辖原则,是侵权法中所规定的侵权行为地法院管辖的具体表现。 交通事故案件是典型的侵权案件,《民事诉讼法》第二十九条规定,因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。所以,交通事故案件不仅仅的交通事故发生地法院可以管辖,被告住所地法院也有权管辖 交通事故官司索赔须知之三:城市赔偿标准和农村赔偿标准的适用 如果你一直生活在城市,而你又是农村户口,那么,在交通事故赔偿中如果适用农村标准,那么对你是很不利的,两者之间差距很大。因此,你要证明你在城市中已经连续生活5年以上,那么可以要求法院适用城市标准。这样,你的赔偿数额会大大提高。 交通事故官司索赔须知之四:责任无法认定的处理 自行收集或者从交警那里收集交通事故现场的证人,需要一切有利于自己的证人。可以法院中主张推定机动车方全责。要争取自己的最大权益。 交通事故官司索赔须知之五:不要被交警的责任认定书迷惑 19 新交法出来之后,交警的责任认定书仅是交通事故赔偿的一个证据,不是法院判决民事赔偿的依据。在机动车与非机动车的交通事故赔偿中,就算非机动车方是主要责任或者全部责任,机动车方仍然要承担全部的民事赔偿责任,如果有证据证明非机动车方存在过错的,只能是减轻机动车方的赔偿责任。 因此,万一被认定非机动车方是主要责任或者全部责任,不要轻易调解,放弃索赔的权利,因为在民事赔偿中,机动车方是要承担全部或者大部分民事赔偿责任的。当然,如果有保险,那么在第三人责任险的保险限额内由保险公司赔偿。 20
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