对银行履约保函项下预付货款解冻等问题的探讨.doc

对银行履约保函项下预付货款解冻等问题的探讨.doc 对银行履约保函项下预付货款解冻等问题的探讨 事件过程简介 H公司于2004年4月与某境外买方签订了出口价值30万美元的一套设备的。按合同规定,买方应凭H公司委托其银行开出的履约保函,预付合同总额的50%,即15万美元给H公司。之后,买卖双方都严格地执行了合同,即买方给H公司开来了信用证和预付了15万美元,H公司委托银行开出了履约保函并于2005年8月底将该套设备装船了。但令H公司意想不到的是，当9月初向其银行提交信用证规定的全套单据后,要求该行解冻买方的预付款时却遭到婉言拒绝。该行的理由是:尽管履约保函已逾期,H公司也提交了所有单据,但是没有得到通知行SWIFT报文证实已从买方处收回了正本保函;买方的索偿函电是否在途还不得而知。无论H公司如何解释,该行就是不愿意解冻预付款。 甚至于H公司已收到了买方支付的信用证项下的款项时,该行仍然以尚未收到通知行的任何证明为由继续拒绝解冻预付款。无奈之下,H公司只得向该行的上级行反映此事。最终,H公司做了详尽的书面说明才得以取得该预付款。从H公司提交单据到取得该预付款,整整耗时达3个月之久。 由此引发的思考 笔者看了该行的履约保函,其格式和内容与国内其他商业银行大体上是一样的,有买卖双方的名称、担保总额、承诺条款和到期日等。但对该行的过于谨慎而不顾当事人的实际利益的做法,笔者不能苟同,同时也引发了笔者对我国商业银行现行的履约保函中的预付款的解冻和保函失效条件等条款做深入的探讨。 一般贸易中的银行履约保函通常有两种情况,一是买方预付了货款的,由卖方委托其银行开出的以买方为受益人的履约保函,这也称之为履约还款保函;二是买方没有支付预付货款,而是由卖方委托其银行向买方开出的合同总额的一定比例的履约保函,这大都是大宗贸易的习惯做法。本案中所述的保函就是指前者,其主要条款有3条:1.当受益人(买方)向我行书面声明申请人(卖方)没有履约并 我行即将预付货款悉数退还;2.本保经通知行证实其签字的有效性和转送我行, 函的失效日期为2005年8月30日;3.过了失效期后,你司应将原始保函退回通知行以便注销。这3个条款是我国商业银行所开出的履约保函所惯用的。但结合本案中担保行的做法和担忧,笔者认为该行之所以过于谨慎,迟迟不予解冻预付款给H公司,主要原因是保函条款本身不够严谨而造成的,还有待于对银行履约保函条款进一步改进或增设。笔者的观点主要是: 一、银行履约保函的宗旨是确保有关当事人履行相关合同或义务。一旦当事人业已履行了合同或义务,即向担保银行提交了相关的履约证明,如运输单据,那么从实际意义上来看银行保函的作用也就随之而失去,但这与保函中所规定的有效期并不矛盾,因为银行的信用是不可能无限期的。因而,笔者认为应在银行保函中加上这样的条款:自我行收到申请人提交的符合相关合同或信用证所规定的足以证明申请人已经履约的运输单据(如海运提单等)后,我行即把预付款项解付给 申请人,本保函也随之而失效,尽管与本保函中所规定的失效期相抵触。 二、银行保函中应明确规定受益人索偿的时间限制。但若像本案中的保函所规定的第3个主要条款,就没有指出具体的索偿时间,仅凭受益人的一纸声明加上通知行的证实该声明的签字的有效性就可向担保行索回预付款项.这对保函的申请人是极为不利的。这是因为如果在合同或信用证规定的最迟装运期限之前,受益人就声明申请人没有履约,一旦接到受益人的声明，担保行就必须无条件的支付给受益人。若此,保函的申请人岂不落个鸡飞蛋打的被动局面。所以笔者认为,要想确定合同是否被执行,关键要看是否在最迟装运期前(含最迟装运日)履行了装运义务。进一步说,就是保函的受益人声明申请人没有履约的具体时间只能在所规定的最迟装运日之后而决不能在其之前。否则不合乎常规。有鉴于此,笔者建议我国的商业银行对外的履约保函里增设如下的条款:受益人仅能在有关合同或信用证规定的XX最迟装运期之后向我行声明申请人没有履约;倘若我行在收到该声明之时,已收到申请人提交的足以证明其已在规定的最迟装运日期之前(含当日)的运输单据,我行将视同申请人已经履约而不予偿还受益人。 三、至于过期的银行保函,由于担保行是无法控制受益人能否将正本保函退回原通知行以让通知行注销。因而，笔者感觉上述银行保函中的第3个条款意义并不大，因为按该担保行意见,受益人若不退还该正本保函，担保行就不敢将预付款解付给申请人;假设受益人永远也不退还,申请人岂不永远得不到此款项了 笔者认为该条款最好改成这样:在过了失效期的3个工作日内，吗,基于此考虑, 通知行应向我行电传证实已从受益人处收回正本保函，否则我行同样关闭。 笔者相信，在银行保函中有了类似上述3项条款，就不应出现本文开始所说的H公司应收的预付款项被冻结3个月的尴尬局面,，同时也多少能解除担保行的一些后顾之忧。