论不法原因给付

论不法原因给付 第26卷第4期 2009年10月 江汉大学学报(社会科学版) JournalofJianghanUniversity(SocialSciences) V01.26No.4 0ct.2009 论不法原因给付 罗艳娟 (厦门大学嘉庚学院,福建厦门363105) 摘要:不法原因给付是因某种不法原因而为给付的行为.其法律构成有主客观两方面的要件.客观上现 进行了给付,但该给付是出于不法原因.为行为人主观上要求给付人对给付原因的不法性具有故意或过失.目前 已建立有此项的国家的法律对不法原因给付的处理机制主要有两种,一种是原则上给付人不得请求返还,但 允许例外;另一种就是"-3事人不得请求返还,而由国家予以没收,追缴. 关键词:给付;不法原因;处理机制 中图分类号:D913文献标志码:A文章编号:1006-639X(2009)04-0078-04 不法原因给付是指基于违反强行法规或公序 良俗的原因而为的给付.该制度源于罗马法.在罗 马法上,给付人的给付具有玷污性时(如贿赂法官 或证人;夫妻的一方与他人通奸,对发现者支付金 钱;支付报酬使人为犯罪行为等),虽无法律上的原 因,法院亦否认其诉权.其基本思想为任何人置社 会伦理秩序于不顾时,不能请求返还其依应受非难 行为而为的给付.…… 从字面上看,所谓不法原因给付是指因某种不 法原因而为给付的行为.如因赌博而付赌债;买卖 违禁品而出资等.对其准确的定义,学术界似乎没 有过多关注与研究,只有极少数学者对其进行了界 定,认为"不法原因给付是指基于违反强行法规或 公序良俗的原因而为的给付".从大多数采纳不 法原因给付制度国家的立法来看,不法原因给付就 是指基于某种不法原因而为的给付.但至于哪些行 为属于不法原因给付的范畴,则因各国的具体 而异.有的国家仅指基于违反强行法规的原因而为 的给付,有的国家还包括基于违反公序良俗的原因 而为的给付. 一 ,不法原因给付的法律构成 1.客观要件 (1)给付 因不法原因给付,致其返还请求权被排除,在客 观上须有不法原因的"给付"行为. 关于"给付"的含义,据史尚宽先生考察,有谓 基于给付人之意思所为之财产上之事实行为,有谓 基于给付人之意思所为财产上之给付,其为事实行 为或为法律行为,在所不问.从而物权之设定,转 移,债权之让等,债务之免除,票据之发行等法律行 为,以及物之交付或依自己之财产或劳务增加相对 人之财产之事实行为,均包含之.王泽鉴先生 认为,所谓不法原因的"给付",应理解为系指本于 受损人的意思所为财产之给予,且当事人之给付目 的在于使受领者终局保有此项财产,交付支票或债 务约束等尚未终局完成的财货变动不构成所谓的 "给付".…佗' 笔者赞成王泽鉴先生的观点,史尚宽先生列举 的情形过于宽泛.不法原因给付意义上的给付,给 付人须包含转移所有权的意思表示,包括明示的和 默示的意思表示.凡是不含有终局性转移所有权的 意思的行为,哪怕已经实际移转占有,均不具备返还 请求权的适用前提,也就不构成不法原因给付意义 上的给付.再者,不法原因给付不得请求返还的关 键点在于给付是否完成,财产是否移转了占有.如 果给付没有完成,所有权或占有并没有发生移转,即 使附加了债务的担保,由于不法原因的存在,也是不 能强制执行的.不法原因给付不得请求返还,是建 立在给付已经完成的基础上的. (2)原因——不法原因给付中"原因"的含义 1)"原因"非指给付的原因行为 在探讨不法原因给付之"原因"的含义之前,我 们必须明确一个概念:不法原因给付中的"原因"乃 收稿日期:2009—06—18 作者简介:罗艳娟(1982一),女,福建南平人,法学硕士,厦门大学嘉庚学院法学院教 师,主要从事民法学研究. ? 78? 2009年第4期罗艳娟:论不法原因给付 修饰"给付",它不同于引起"给付"的原因行为. 在不法原因给付中,一般存在两个法律行为:第 一 ,给付行为本身;第二,引起给付的原因行为,也称 为给付的基础行为."原因"乃针对给付行为本身 而言的,它非指引起给付的原因行为. 2)"原因"的具体含义 对于不法原因给付之"原因",胡长清先生认为 不法原因给付之"原因"与给付之目的意义相同,非 必以关于过去之事项为必要.原因不法与动机不法 不同,不能成为不当得利之原因,但如果当事人以之 为法律行为之内容或条件时,则成为给付之原因. 关于一定事项仅为动机与否,应就具体的各个情事 决之.王泽鉴先生认为,不法原因之给付,系指 给付的内容(标的及目的)具有不法性"".即"原 因"系指给付的标的及目的.日本学者石坂音四郎 认为不法原因之给付,是指给付目的之主观的不法, 例如因赌债而给付金钱."即"原因"指给付目 的.石外克喜教授在其着《不法原因给付》讨论判 例中指出,不法原因给付,应为"动机不法"."即 "原因"乃指给付的动机. 笔者赞同石外克喜教授的观点.现代民法越来 越强调社会利益的保护,在动机的意义上理解不法 原因给付,其主要考虑在于保护社会利益. 3)原因(动机)的判定 前面我们已经指出"原因"乃指给付的动机,然 而动机存在于表意人的内心,未经表示,我们又从何 知道其动机不法呢?关于这个问题,日本学者提出 了"债务本体论",认为动机不法,须其动机业经表 意人表示而成为意思表示之内容时,始有不法原因 给付可言,所谓成为意思表示之内容,即给付本体, 故又称之为"给付本体论".】J粥从而动机不法未经 表意人表示者,不得认为给付原因不法.也就是说, 不是所有的动机都能成为原因,只有那些在当事人 之间被明确表示的动机,或者根据具体情形可被当 事人双方推知的动机,才被视为原因. 笔者认为,"债务本体论"固然是判定动机的一 个可行的标准,但它也不是万能的.如果"债务本 体论"是确定动机的唯一标准的话,那么就会产生 当事人在明知对方或彼此不法动机的情况下,却心 照不宣地从事不法行为的情形,也可能会存在以合 法形式掩盖非法目的的情形.在这些情况下,不法 行为当事人在更多的情况下是不会将其不法意思表 示出来的,但其行为的应受非难性却是十分明显的. 而根据"债务本体论"的判断标准,由于不法动机未 经表意人表示,未成为意思表示的内容,这些行为应 该是有效的,这显然是极不合理的.其实,这种情况 的处理完全属于意识瑕疵理论的范畴,应按真意保 留,虚伪表示等意思瑕疵的处理规则进行处理.在 此情况下,"表意人的意思究竟是什么,一般以善意 第三人对其意思表示的理解为准",因此,动机固 然难于判定,但也不是不可触摸的.通过"债务本 体论"及意思瑕疵理论的处理规则,动机的确定与 处理问题将能得到妥善的解决. (3)"不法"在不法原因给付中的特定含义. 关于不法原因给付中"不法"的含义,学界有四 种见解:(1)认为"不法"包括违反强行法规的规定 和违背公序良俗.(2)认为"不法"仅指违背公序良 俗,不包括违反强行法规的规定.(3)认为"不法" 仅指违背善良风俗的情形,不包括违反强行法规的 规定或违背公共秩序.(4)认为"不法"仅包括强度 的违背善良风俗. 为与我国民事立法保持一致与协调,我国在探 讨引进和采纳不法原因给付制度时,"不法"的含义 宜解释为既包括违反强行法规的规定,也包括违背 公序良俗. 2.主观要件 不法原因给付法律规定原则上不得请求返还, 此系一种法律制裁,因此须以给付人对给付原因不 法性的认识具有故意或过失为要件.孙森焱先生指 出,解释不法原因之意义,尚斟酌受损人对不法原因 是否有认识.对不法原因已有认识,竞不计后果而 为给付者,法律当无保护的必要.给付人如因而受 害,谓为咎由自取,固无争辩余地,若仅在客观上违 反强制或禁止性规定而为给付,即谓不得请求返还 利益,对受损人无宁过苛. 至于如何判断其是否有所认知,笔者认为宜采 客观标准或一般人标准,即不能以其个人不知道有 此强行法律规定而为抗辩,只要此强行法规有效存 在即可认定其有所认知;对于公序良俗,乃为社会一 般通念,违反者,原则上也应认为具有过失.对违背 公序良俗之原因,或违反法规之原因而其法规系以 违背公序良俗为理由者,给付人自不能诿为不知. 二,不法原因给付的处理机制 关于不法原因的给付效果,有两种立法例: 第一种,对于不法原因给付,给付人原则上不得 ? 79. 江汉大学学报总第26卷 请求返还,但是不法原因仅存在于受领人一方的,给 付人可以请求返还.这是大陆法系国家普遍采用的 处理模式,采此立法例的典型代表有德国,瑞士和日 本,还有我国台湾地区. 第二种,当事人不得请求返还,但国家可予以没 收,追缴或收缴.此种立法例的典型代表时前苏联 和前东欧社会主义国家,如奥地利,波兰,匈牙利,还 有当今的俄罗斯联邦民法典等. 1.不得请求返还的原则 从罗马法伊始,便有"不道德原因不生诉权"及 "双方不道德时,占有人占优势"的说法"?,而法 国的法学家将之演绎为"任何人不得以其恶行主张 权利",德国的法学家也认为拒绝不法原因给付物 的返还是"对不体面意图的诉讼的处罚",或驳回请 求"以保护国家的管辖权免受故意的犯罪分子的滥 用",在英国,也有法谚认为"人衡平法庭者,须 自身清白".??在上述种种闪烁着智慧光芒理念的 基础上,各国纷纷将不法原因给付不得要求返还作 为处理这一问题的基本原则.虽然这一原则也备受 非议并已得到不少的修正,但其作为基本原则的地 位在大陆法系中依然是坚固的. 坚持不法原因给付不得请求返还的原则具有以 下意义: (1)不法原因而为给付不得请求返还的规定包 含着缜密的法律逻辑,体现了更高层次的公正.不 法原因给付不得请求返还,其根本的理由就在于给 付人具有不法的动机,意图摆脱法律秩序而谋求不 当利益,这是可受责难的一方面.当不法原因给付 人未得到非法利益或者其非法动机未获得完全的满 足时,其又意图以自己的"丑行"为理由而寻求法律 秩序的保护,这无疑构成对诉权的滥用,是其可受责 难的另一方面.上述的两方面共同构成了不法原因 给付制度的整体,缺少一方面便不可能有另一方面, 而如果缺少了另一方面,则不得要求返还的原则也 就不能适用.不让不法者通过法律实现自己的不法 目的,这是不法原因给付的立法精神之所在. (2)不法原因给付不得要求返是一种消极的制 裁方式,其目的在于惩罚给付人,但也绝非保护受领 人.虽然不法原因给付人不能通过诉讼的方式要求 受领者返还不法原因给付物,但这并不意味着受领 者不能受到任何处罚,如果该不法原因给付行为违 反了行政,刑事等其他法律,受领人依然有承担 行政责任,刑事责任甚至被追缴受领物的可能.返 ? 80? 还与不返还属于民事责任的范畴,这绝不能与其他 责任混为一谈. 对于受领人基于什么保有受领,有学者提出受 领人保有不法原因给付物的性质仅仅是占有,并且 是一种有瑕疵白勺.占有.一旦对该占有物有权利 的第三人主张权利,其占有也必被剥夺,这种占有是 极不安全,极不稳定的.还有学者指出,不法原因给 付制度的宗旨在于制裁因不法原因而为给付之人, 并非保护受领之人,因而受领之人返还义务仍然存 在,不过给付人不得以诉讼强其履行而已.易言之, 受领人之返还义务成为一种自然债务,如其自愿返 还,则给付人并非不可受领J1叭. 笔者认为,受领人之所以得以保有不法原因给 付之物其理由在于,不法原因给付不得请求返还强 调的是给付,而不是债本身,给付一旦完成,接受给 付人据占有了给付的财产或者享受了所提供的服 务,已经形成了一种利益的事实.如果说,债是当事 人据以要求国家通过法律强制力来要求履行或者给 予赔偿等改变既有利益状态的依据的话,那么,给付 的完成也就意味着新的事实的形成.这样,给付的 返还就是要改变这种新的事实.而这种改变,正像 债的履行一样,需要国家公权力的介入,需要国家提 供必要的人力物力支持.因此,必须提出正当的理 由,去论证国家花这笔钱的正当性.但不法给付人 的不法行为却丧失了这种合理性.因此,国家面对 给付的财产被接受给付的人占有的事实,没有充分 而且正当的理由去加以改变,因此,只好让事实继续 以事实的样态存在. (3)这一处理机制有利于降低司法成本.不法 原因给付不得要求返还,在英美法系中,甚至要求不 法约定当事人不得起诉,这就使得法院的审理简单 化,从而降低司法成本,有利于法院节省审判资源, 并将之用于其它领域,这也是有积极意义的. 2.不得请求返还的例外 不法原因给付不得要求返还是一个原则性的规 定.既然是原则性的规定,便会有例外.从这一规 则产生之初,便有了"不法原因仅存在于受领人一 方的,不在此限"的例外规定. (1)不法原因给付不得要求返还,但不法原因 仅于受领人一方存在时,不在此限.按不法原因之 存在何方,可有三种情形:1)不法原因存在于双方 当事人;2)不法原因仅存于给付人一方;3)不法原 因仅存于受领人一方.对于前两种情形,均不得请 2009年第4期罗艳娟:论不法原因给付 求返还,第三种情形,则可以请求返还. 不法原因仅存于受领人是指,给付人不具有不 法原因给付动机而不幸落入不法原因给付的法律关 系,例如乙向甲勒索,甲不得不将金钱交付于乙.应 与注意的是,在此种情形,甲请求返还时,乙可否依 不法原因给付不得请求返还的原则规定,认为甲系 明知无给付义务,而仍为给付,遂拒绝返还?即仅受 领人一方有不法原因时,是否要求给付人对不法原 因有认识?笔者认为,如果给付人系明知存在不法 原因而仍自愿给付,则不得要求返还;但如系被迫而 不得不为给付,就像前文所举例子,甲系受勒索而被 迫给乙金钱,则给付人得请求返还. (2)不法原因虽然存在于双方,但如果请求返 还方的过错相对于受领方而言较低,则表明请求方 相对无辜,应允许受领物的返还.这种做法在法国 及英国均有所适用.其优点是有利于实现个案的公 平,然而,其缺点也是明显的,因为在很多情况下,双 方当事人的"可耻度"是很难被量化的. (3)当不返还严重违背立法目的或公共政策 时,应允许不法原因给付者取回不法原因给付物. 瑞士最高法院曾审理了一个银行非法贷款案,非法 的原因是由于前面贷款未偿付.联邦最高法院在确 认第二期贷款因违法而无效后,拒绝了银行收回资 本金的诉讼请求.批评者认为:"这走得太远了. 对于银行违反法律的处罚已经非常严格了,没必要 驳回银行恢复原状的请求,从而使顾客取得不应得 的额外利益.而且,法律的目的是避免经济过热,而 不是保护借方,将金钱留给借方恰恰与此效果相 反."而德国法院对相似案件的判决则是判决同意 在协议期满后收回本金,即同意返还.j2 3.国家没收,追缴或收缴不法原因给付 在一些前社会主义国家的民事立法里,大都有 关于对不法原因给付,国家予以没收或追缴的规定. 该规定既制裁了不法原因给付人,又使不法原因给 付受领人不能无端受益,可以克服不法原因给付不 得请求返还原则所造成的"不合法即合法"现象. 但国家追缴不法原因给付会使该规定很难起到实际 的作用.不法原因给付一般发生在两方之间,外人 很难知晓.如不法原因给付两方各如所愿,自然不 会有人起诉到法院.如受领人违反约定,但愿意返 还其所受给付,另一方一般也不会起诉到法院.如 受领人违法约定,但是又不愿意返还其受给付,另一 方还是不会起诉到法院.因为起诉到法院并不会给 他带来好处.给付方一般会与受领方谈判,以退回 全部或一部分给付为满足. 由于我国立法没有采纳大陆法系上"原因"的 概念,更没有"不法原因"或"不法原因给付"的概 念,因此在我国现行法律制度中,没有完善的不法原 因给付制度.对此规定主要是隐含在无效民事行为 制度和无效制度中.对于民事生活中普遍存在 的不法原因给付,有的法院判定该给付行为因违法 而无效,或者确认相关合同无效,并责令双方相互返 还财产,恢复原状;有的法院则根据《民法通则》第 61条的规定,判决对不法原因给付的给付财产予以 追缴,总体上看是比较混乱的.笔者认为我们有必 要引入不法原因给付制度,将不法原因给付作为无 效民事行为的一种,但因不法原因而为的给付,不适 用无效民事行为制度关于返还财产的规定,而适用 其特有的处理机制.不法原因给付制度也存在着不 少争议,我们在引入和确立这一制度时,必须最大限 度地抑制其消极性. 注释: ?详见《德国民法典》第817条,《瑞士民法典》第66条 《日本民法典》第708条. 参考文献: [1]王泽鉴.债法原理:第二册[M].北京:中国政法大学 出版社,2002. 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