论不动产登记簿公信力制度构成中的善意要件

中外法学 � Pek ing Un iversity Law Journa l Vo .l 23, No. 3( 2011) pp. 559- 577 论不动产登记簿公信力 构成中的善意要件 鲁春雅* 摘 � 要 � 在借鉴德国和瑞士不动产登记簿公信力制度来理解我国�物权法�第 106条不动产 善意取得制度构成中的善意要件时, 必须注意德、瑞两国立法在善意要件规定上的显著差异。德 国法以区分动产和不动产的二元论思维和物权行为的抽象性理论为基础, 确立了客观化的制度性 信赖, 使善意要件与注意义务相分离; 而瑞士法则坚持物权变动效果的有因性, 将善意要件的判定 与注意义务紧密相连。理解我国不动产善意取得制度构成中的善意要件也应当采取体系化的思 考方法, 以法律行为和注意义务的关系为判定善意范围和标准的核心。从我国现行不动产登记法 的规定和相关交易实践来看, 瑞士法关于注意义务的规定对于解释我国法上的善意要件更具参考 意义。 关 键 词 � 不动产登记簿公信力 � 善意要件 � 善意取得 � 制度性信赖 � 注意义务 为保护从无权利人处取得不动产的善意第三人, 大陆法系中具有代表性的德国和瑞士民 法均规定了不动产登记簿公信力制度,并对该制度构成中的善意要件进行了规定。不同于上 述立法, �中华人民共和国物权法 � (以下简称 �物权法� )第 106条规定了不动产善意取得制 度。该条款虽将善意规定为构成要件,但未规定善意的范围。善意要件是不动产善意取得制 度的核心,而善意的范围则是该要件的重点, 因此, 如何理解善意的范围, 在 �物权法 �颁布后 成为学者们关注的焦点。综合当前有关此问的研究成果, 可以看出, 学者们在如何理解善意 的范围方面,存在两种截然不同的标准:一种是将善意的范围与取得人的过错结合在一起, 此 标准与瑞士法上的善意标准有相似之处; 另一种是不考虑取得人的过错,以德国法的善意标准 来解释不动产善意取得制度中的善意要件。 �559� * 中国人民大学法学院博士后研究人员。 不过,上述研究既未全面认识德国、瑞士不动产登记簿公信力制度中善意要件的重大差 异,也未充分考虑善意要件与物权法及不动产登记制度在体系上的紧密关联。这难免使得这 些研究成果在理论基础与研究方法上陷入孤立和片面,未能很好地与我国物权法和不动产登 记程序法相契合,从而无法对不动产善意取得制度中的善意要件在体系上做出合乎逻辑的阐 释。本文拟采用体系化的研究方法, 以法律行为对善意保护效果的影响为理论架构,对德国、 瑞士不动产登记簿公信力制度中善意要件的立法特点、善意的范围、善意的决定因素等进行系 统、深入的分析, 以期为理解我国不动产善意取得制度中的善意要件探索出一条切实可行的研 究思路。 一、德国、瑞士法关于善意要件的规定 德国和瑞士虽然均将善意规定为不动产登记簿公信力制度的法定要件之一, 但是并没有 在立法中对善意的含义进行界定。不过, 这两个国家的立法都明确规定了善意要件的判断标 准,并解决了关于善意的证明责任归属。 (一 )德国法 法律不是将善意规定为不动产登记簿公信力的积极性构成要件,而是将恶意作为排除善 意保护的要件。 �德国民法典 �第 892条将善意要件表述为, 取得人明知不动产登记簿不正确 的除外。这一规定体现了 �德国民法典�独特的立法技术,即通过 �除非 � ( es se in denn)一语, 不仅从实体法上实现了对善意要件范围的限定,而且在程序法上起到了善意推定的作用, 从而 将证明取得人为恶意的负担转移给了持有异议的人。这种立法技术体现了立法者将善意作为 默认的前提条件的初衷。� 1� 这一立法模式简洁、明确,用一个条文同时解决了实体法上的构 成要件和程序法上的证明责任。 取得人明知不动产登记簿不正确究竟应表现为结论性的价值判断, 还是陈述性的事实判 断,在 �德国民法典�的立法过程中曾有过争论。最终颁布的民法典删除了关于取得人明知导 致不动产登记簿不正确的事实的表述,� 2�只保留了对不动产登记簿不正确的价值判断的规 定。在司法实践中,证明取得人明知不动产登记簿不正确对于原权利人来说非常困难。有鉴 于此, 原权利人只要能够证明取得人明知导致不动产登记簿不正确的事实, 常常就能推导出取 得人已明知登记簿本身不正确,法院一般也认可此种替代性的证明途径。类似的证明手段在 �德国民法典 �中也不乏其例, 例如,第 142条第 2款规定: �明知或者可知法律行为的可撤销 性的人,在撤销时,应按照其已知或者可知该法律行为无效来处理。�可见, 这种间接的证明方 法虽然最终没有在不动产登记簿制度中得到明确规定, 但其仍在实际上得到了很好的应用。 �560� 中外法学 � 2011年第 3期 � 1� � 2� Vg .l Re inho ld Johow, Sachenrecht, T eil 1, A llgem e ine Bestimmungen, Besitz und E igentum, W alter de G ruy ter& Co. , Ber lin, N ew York, 1982, S. 361. Vg .l Staud inger /Karl Kober, Band III, Sachenrecht, 3. /4. neubea rb. Auf.l , J. Schw eitzer Ver lag, M uenchen, 1907, S. 160. 只不过,这种应用不再体现为对取得人注意义务的要求, 而仅表现为排除善意时的证明手段。 这样一来,法律进一步降低了对取得人注意义务的要求,并将其转化为了一种证明风险。 除了上述实体法的规定体现了善意要件的特点之外, 不动产登记程序法强烈的独立 性也为善意要件的简明规定提供了保障。� 3� 不动产登记程序法的一些特别规定使得善意要 件的判断不仅与债权行为的效力无关,而且通常也不涉及物权行为的效力。这表现为,法律严 格地区分了不动产登记的实体法和程序法。从实体法方面来看, 尽管不动产物权交易需要以 债权和物权合意为基础, 由于物权行为具有抽象性, 物权变动的结果并不依赖于债权行 为。就程序法方面而言,登记申请也仅具有程序法上的意义;除了土地所有权让与和地上权设 立的情形之外,登记同意替代物权合意成为登记审查的对象;登记同意的效力同样不依赖于债 权行为的效力。这就使得善意取得人无须关注不动产登记簿以外的债权行为和物权行为的效 力问题,取得人信赖的客体仅表现为不动产登记簿的内容, 而不牵涉导致物权变动的基础行 为、登记同意以及登记申请。 综上可知,不动产登记簿公信力制度的特征和不动产登记程序规定对善意要件的影响体 现在两个方面:一方面,这个取得过程以法律行为的要素为基础, 而不具有实质性的转让性行 为的内涵,其法律效果的产生不依赖于当事人的意思, 而只取决于法律的规定。因此,善意要 件不能用一般的法律行为中的过失标准来判断。另一方面, 物权行为的抽象性和登记同意的 特征促进了善意要件判断上的独立性,使其不依赖于债权行为的效力和物权行为的效力。从 以上方面来看,不论是将善意取得的效力定性为原始取得还是继受取得,皆不会对善意保护的 结果产生实质影响,强调其原始取得特性无非是更重视法律效果的法定性, 着重继受取得则更 彰显法律行为中的意思表示特征。 (二 )瑞士法 与德国法上不动产登记簿公信力制度中善意要件的简明规定相比, 瑞士法上对善意要件 的规定较为复杂,涉及 �瑞士民法典�中的三个条文: 第 973条、第 974条和第 3条。第 973条 将善意 ( guten G lauben)作为构成要件, 规定出于善意而信赖不动产登记簿之登记的人受到善 意保护。不过,此处并没有明确善意的范围。这种关于善意要件的规定方式与我国 �物权法� 第 106条不动产善意取得制度中关于善意要件的规定非常相似。由此,为了理解第 973条规 定的善意要件的含义,需要借助另外两个条文的规定。 第 974条第 1款是关于 �恶意第三人 �的规定, 即物权之登记不正当的, 该登记对于知悉 或应知悉该瑕疵的第三人无效。从这个条款来看, 恶意就是知道或应当知道不动产登记簿不 正当的瑕疵。将这个条款和第 973条的规定相结合, 并采用反对解释的方法,可推知善意的范 围为, 不知道或不应当知道不动产登记簿登记不正当。依第 974条第 2款,不动产登记簿不正 当是指, �无法律原因或依无约束力的法律行为而完成的登记 �。可见, 第 974条的两个条款 不仅确定了善意的判断标准,而且解决了善意保护与债权行为的关系。 由上述分析可知,瑞士法和德国法都承认不动产登记簿公信力的法律效果是法定的。不 �561� 论不动产登记簿公信力制度构成中的善意要件 � 3� 参见 (德 )鲍尔 /施蒂尔纳: �德国物权法� ( ) ,张双根译, 法律出版社 2004年版,页 275。 过,在债权行为与善意保护的关系上,瑞士法与德国法存在显著不同:不仅作为登记原因的前 手债权行为的效力会影响善意保护的效力,而且取得人所为的债权行为效力的瑕疵也将影响 善意保护的效力。� 4� 这两个国家之所以在这个问题上存在差异,原因在于,瑞士法关于物权 行为的规定及债权行为与物权行为的关系与德国法有所区别。瑞士法虽然承认债权行为与物 权行为的区分,但并不承认独立的物权合意。这就造成在不动产登记过程中,具有程序法意义 的不动产登记申请同时也具备了实体法上的意义。登记申请包含了对物的处分, 被视为独立 的单方物权行为,然而,它同时也是债权行为的履行行为 ( E rfuellungshandlung ), 其效力要受到 债权行为效力的影响。� 5� 由此,根据法律行为而为的不动产物权变动可分为两个过程:债权 行为和登记申请。由于瑞士法上物权行为的单方性和有因性, 不动产登记簿公信力制度中善 意要件的判断不像德国法那样不受法律行为效力的影响。从第 974条第 1款的规定可以看 出,善意要件是以物权行为的有因性原则和有效的处分为基础的。� 6� 第 3条规定了善意的一般条款, 它解决了两个方面的问题:善意推定和注意义务的标准。 该条第 1款规定: �当本法认为法律效果系属于当事人的善意的, 应推定该善意存在。�结合第 973条来看,不动产登记簿公信力制度中取得人的善意应被推定为存在。该条第 2款规定: �凭具体情势所要求的注意判断不构成善意的, 当事人无权援引善意。�� 7�如将这一款与第 974条联系起来,那么取得人不应当知道的善意显然应与一定的注意义务相结合。根据善意 要件与债权行为有效性之间的依存关系, 注意义务的行为基础应限于债权行为。 瑞士法对善意要件的规定体现了两个特色:一是对善意推定和注意义务的统一规定, 二是 善意要件对债权行为效力的依赖。如果说德国法对不动产登记簿公信力制度善意要件的规定 体现了以物权行为为核心的物权变动模式的特点,那么瑞士法关于善意要件的规定则显现了 以债权行为为核心的物权变动模式的特征。 二、善意要件的范围 (一 )研究现状 我国学者关于不动产善意取得制度中善意要件的理解可概括为不知情, 即不知道。这种 理解上的统一并不意味着学者们在善意要件范围的界定上达成了一致。相反,他们关于善意 范围的理解存在重大分歧。概言之, 关于 �不知道�的外延可分为两大类型: 广义说和狭义说。 �562� 中外法学 � 2011年第 3期 � 4� � 5� � 6� � 7� Vg .l A str id S tad le r, Gesta ltungsfre iheit und Verkehrsschutz du rch Abstraktion, M ohr, T�b ingen, 1996, S. 513. Vg .l H einz Rey, D ie G rund lagen des Sachenrechts und das E igentum, 3. , ergaenzte u. ueberarbe itete. Auf.l , StaempfliVer lag AG B ern, 2007, S. 98, 439, 441. Vg .l Basle r Komm en tar ZGB / Juerg Schm id, II, 3. Au f.l , H elbing & L ichtenhahn Verlag, Base ,l 2007, S. 2371. �瑞士民法典�, 殷生根、王燕译, 中国政法大学出版社 1999年版,页 3。 广义说是指不知道或不应当知道说; 狭义说包括了三种观点: 不知道且无重大过失说、不知道 说和非明知说。 就广义说来看,它包括了非明知和无重大过失的不知道两种情形, 认为善意即不知情, 或 将善意等同于不知情且无重大过失, 并将知道或应当知道作为排除善意的标准。� 8� 就狭义说 而言, 三种观点关于善意范围的理解各有侧重。第一种观点只包括无重大过失的不知道一种 情形,认为明知属于受让人内心状态,难以举证, 因此善意应以无重大过失的不知道为限。� 9� 第二种观点主张有无过失在所不问, 并认为与动产善意取得的善意为明知或因重大过失而不 知不同,不动产善意取得之善意不考虑取得人的过失,其目的在于强化土地登记的公信力。就 取得人注意义务方面而言,取得人不负查阅义务。�10� 此种观点与德国法的学说最为接近。第 三种观点借鉴德国不动产登记簿公信力善意要件的标准,将善意界定为非明知, 与德国法不同 的是, 它认为取得人只负查阅义务,不负调查义务。�11� 由上可知,我国学者关于善意范围争议的焦点在于, 善意的判断是否应考虑取得人的过 失。以下将结合德国和瑞士关于善意要件范围的立法、判例和学说,对这一问题进行分析。 (二 )善意的范围及对善意的理解 1. 非明知 �德国民法典 �第 892条明确将善意表述为不知道 ( n icht bekann t)。按照文义解释方法, 很难得出德国法将善意规定为非明知 ( positive K enntnis)的结论。对比我国学者在解释善意范 围上的几种观点,仅从条文的字面意思来看, 将德国法上的不知道做广义或狭义理解皆不为 过。那么,德国法是通过什么方法来确定善意的范围的呢? 笔者认为, 德国法运用了两项立法 技术在法律条文的字面意义上排除了广义解释善意的可能性。一是分别规定的立法技术, 即 将从无权利人处取得动产与不动产的善意标准分别加以规定。从无权利人处取得动产所有权 时,非善意是指知道 ( bekann t)或因重大过失而不知道 ( info lge grober Fahrlaessigke it unbekannt) ( �德国民法典�第 932条第 2款 )。该条文使用了或者 ( oder)这种并列式的立法用语, 据此, 动产善意要件范围应理解为:非明知或非因重大过失而不知道。�12� 对比可知,不动产善意要 件的不知道并不包含因重大过失而不知道。二是关于善意表达的独特立法技术。与我国不动 产善意取得制度不同,德国法未将善意规定为构成要件,而只是将知道作为排除善意保护的要 件。根据判例和学说的一致见解,这表明不动产登记簿公信力制度对善意的判断,不需要取得 �563� 论不动产登记簿公信力制度构成中的善意要件 � 8� � 9� �10� �11� �12� 参见王利明: �物权法研究� (上卷 ), 中国人民大学出版社 2007年版, 页 451 - 452; 梁慧星、陈华 彬: �物权法�,法律出版社 2007年版,页 102。 参见崔建远: �物权法�,中国人民大学出版社 2009年版, 页 86。 参见王泽鉴: �民法物权� (第一册 ), 中国政法大学出版社 2001年版, 页 124。 参见程啸: �论不动产善意取得之构成要件 � � � �中华人民共和国物权法�第 106条释义 �, �法商 研究� 2010年第 5期, 页 79- 80; 程啸: �论不动产登记簿公信力与动产善意取得的区分�, �中外法学� 2010年 第 4期, 页 537- 538。 Vg .l Soerge l/H enssler, Band 14, 13. Au f.l , Ver lagW. Kohlhamm er, Stuttgart, 2002, S. 511. 人证明自己主观为善意并无过失,并且因为信赖不动产登记簿而为法律行为。取得人即使出 于重大过失、间接故意而不知道不动产登记簿不正确,也不影响他受到善意保护。这种消极性 规定的立法技术将对善意的主观要求降至了最低限度,取得人所有的注意义务也由此得以免 除。�13� 当然,这种立法技术并不是决定善意要件范围的根本原因,而只是对原因的一种表现 形式, 德国法决定善意要件的主要原因将在下文作详细分析。 虽然德国法将善意规定为非明知,并且法院和学界对善意要件的理解也严格遵循了这一 规定, 但由于实际交易的复杂性,关于如何理解非明知也经历了一个长期的变化过程。这一变 化主要体现在,取得人是否只有对不动产登记簿有积极的信赖时才能获得善意保护上。也就 是说, 取得人的信赖与其行为之间是否应存在因果关系。早期的判例认为, 取得人对不动产登 记簿正确性的信赖是被推定的,而且对取得人善意的推定是可以反驳的,即如果证明取得人并 非基于信赖不动产登记簿而进行取得,那么就可以推翻其善意。�14� 例如, 取得人的取得仅是 因为信赖让与人的表述,或者不动产登记簿的不正确在取得人为取得行为时尚未发生, 此时, 取得人皆未基于对不动产登记簿的信赖而取得权利, 因此他不受不动产登记簿公信力的保 护。�15� 后来,判例的立场发生了变化,认为�德国民法典 �第 892条对不动产登记簿的正确性 假定和完整性假定是不可反驳的,除非登记簿的不正确可由不动产登记簿自身推导出来或者 原权利人能证明取得人对其不正确是明知的。�16� 这种变化在立法技术上主要表现为, 第 892 条中使用的 �视为正确 � ( gilt� a ls richtig )一语不再被理解为一种可以推翻的拟制, 而是被看 作一种不可推翻的拟制。在这个观点确立了之后, 取得人的信赖与其行为之间的因果关系被 法院否认,并最终确立了对非明知涵义的理解标准:取得人既不需要知道不动产登记簿的内容 并信赖该内容,也不需要基于对不动产登记簿的信赖而为取得行为。�17� 2. 不知或不应知 前已述及,瑞士法有三个条款涉及对不动产登记簿公信力善意要件的规定,在理解善意范围 时如何运用这三个条款,学者之间存在分歧。比较有代表性的见解可分为两种:一种将善意的范 围界定为不知或不应知 ( n icht kennenso llen)。所谓不知是指不以过失因素为要件的不知 ( N ich- tw issen),而不应知是指包含了过失因素的不知,即未尽到必要的注意义务而不知。此种见解的 法律依据是第 973条、第 974条和第 3条第 2款。另一种仅将善意的范围界定为不应知, 其法律 依据为第 973条和第 3条第 2款。这两种见解在如何认识不应知方面是一致的, 即都认为轻过 失也应排除在外;他们的根本不同在于善意是否应包括不知,即德国法上所称的非明知。 �564� 中外法学 � 2011年第 3期 �13� �14� �15� �16� �17� Vg .l M uenchKomm /W acke, Band 6, 4. Au .f , C. H. Beck Verlag, M uenchen, 2004, S. 308; Staud inger /Gur- sky, � � 883- 902, Se iller de- G ruy ter, Berlin, 2008, S. 437, 512. RGZ86, 356. RGZ61, 195; RGZ74, 420. RGZ86, 356. BGHZ NJW 1980 2414. 虽然法律并没有对善意的涵义进行界定, 但是学者们在解读法律规定时总是从对善意涵 义的界定出发。因此,要深入了解学者们在善意范围认识上的分歧,必须先从他们关于善意的 定义谈起。与德国学者一样,多数瑞士学者也将善意理解为消极性概念,而非积极性概念。有 的学者认为,善意是不知道重要的法律情势,即不知道权利取得或权利状况的瑕疵。从过失的 角度来看,这种善意理解方式可表述为对于不知道法律瑕疵没有过失; 与此对应, 恶意不仅指 事实上知道而且包括因为过失而不知道法律瑕疵。根据 �瑞士民法典 �第 974条第 1款的规 定,在这两种情况下, 取得人皆不得主张善意保护。�18� 瑞士著名学者彼得 �雅吉 ( Peter Jaeg- gi)则认为,善意是指,在存在法律瑕疵 ( R echtsmange l)的情况下, 取得人并未意识到法律瑕疵 的不法性 (Unrechtsbew usstse in)。�19� 这个观点为取得人在法律瑕疵存在的情况下,设定了注 意义务。依据这个定义,如果取得人尽到了注意义务,那么他就能够认识到法律瑕疵。由此推 知,取得人没有认识到法律瑕疵应被看作违反了注意义务, 据此,不知道的涵义为应知 ( ken- nenso llen), 而善意应限定为不应知。�20� 雅吉关于善意的定义为当今多数瑞士学者所接受。 这些学者虽然都将此定义作为理解善意的出发点,然而他们却在关于善意范围的理解上出现 了重大分歧。�21� 判断瑞士法上善意范围的关键为,是否应将善意的范围与恶意的排除联系在一起。多数 学者及法院对此持肯定态度,理由如下:第一, 瑞士法也像德国法那样, 在善意要件的规定上采 用了并列式的立法用语。第 974条第 1款将善意规定为不知道 ( nicht kennen)或不应当知道 ( nicht kennen sollte)。类似的规定在 �瑞士民法典�中也不乏其例,如第 202条第 2款、第 217 条第 2款、第 913条第 2款等。第二,雅吉对第 3条第 2款的解读与第 974条第 1款的特别规 定并不矛盾。虽然第 3条第 2款的解释只适用于对应知的说明, 但这并不意味着它就将不知 道排除在善意的范围之外。例如, �瑞士债法典 �第 26条第 1款和第 29条第 2款同时规定了 知道或应当知道的情形,雅吉认为这些规定也体现了第 3条第 2款关于应知的涵义。�22� 由此 看来,在解释具体法条时,即使是坚持雅吉关于善意的界定, 也并不必然意味着应将善意的 范围局限于不应知。因此,将善意界定为不应知与非明知并不矛盾,只不过这种界定方法 �565� 论不动产登记簿公信力制度构成中的善意要件 �18� �19� �20� �21� �22� Vg .l August Egge r, Komm entar zum Schw e izerischen Z iv ilgesetzbuch, Band 1, E inle itung A rt. 1 - 10. Das Personenrecht, A rt. 11 - 89, 2. , um gearb. Auf.l , Schu lthess, Zuerich, 1930, S. 82 ;f F ranz Jenny, Der �ffentliche G laube des G rundbuches nach dem schw eize rischen ZGB, St�m pfl,i Bern, 1926, S. 50.f Vg .l Pete r Jaegg ,i Berner Komm en tar zum Schw e izerischen Z iv ilrecht, E in le itung, A rt. 1- 10ZGB, V erlag Staempfli& CIE. , Bern, 1962, S. 388. Vg .l Pete r Jaegg ,i Berner Komm en tar zum Schw e izerischen Z iv ilrecht, E in le itung, A rt. 1- 10ZGB, V erlag Staempfli& CIE. , Bern, 1962, S. 406. Vg .l H enr iDeschenaux, Das G rundbuch, SPR, V /3, II, H e lb ing& L ichtenhahn Ve rlag, Basel u. F rankfurt am M a in, 1989, S. 788, 792; D ieter Zob,l G rundbuchrecht, 2. , ergaenzte u. nachge fuehrte Auf.l , Schu lthess, Zue- rich, Base ,l Gen,f 2004, S. 81. Vg .l P eter Jaegg ,i BernerK omm en tar zum Schw e izerischen Z iv ilrecht, E in leitung, A rt. 1- 10ZGB, Ve rlag Staem pfli& CIE. , Be rn, 1962, S. 388, 414. 未能从不动产登记簿不正确的前提出发, 考察取得人可能为善意的所有情形。第三, 法院 的判例包括了对善意理解的两种可能性。法院在实践中对第 973条中善意含义的理解并 不统一,只是要求应根据具体的情况来进行判断。法院有时将善意理解为既非明知又非因 过失而不知, �23�有时又从有无过失的角度, 即是否应知的角度来考虑不知道是否是可原谅 的 ( en tschu ldbar)。�24� 通过上述德国法和瑞士法上善意范围的分析, 可以看出, 这两个国家都将善意作为 取得人获得善意保护的主观要件。所不同的是, 在德国, 因重大过失、间接故意等原因不 知道不动产登记簿不正确的, 不影响取得人获得善意保护; 而在瑞士 , 因过失而不知道不 动产登记簿不正确的, 将不能获得善意保护。瑞士法这样规定的目的不是为了减轻原权 利人的举证负担, 而是从取得人角度对其提出了注意义务的要求, 从一定程度上限制了 取得人获得保护的可能性。瑞士法要求取得人在一定情况下应履行注意义务, 这并不代 表就将非明知排除在善意要件之外。如果取得人实际上因有意识地疏忽而未去获悉信 息, 那么这种不愿了解瑕疵存在的间接故意和对瑕疵存在的明知之间没有实质差别。�25� 从过错角度来看, 因过失而不知的过错显然要低于故意不去了解信息。因此, 在前者尚 不能获得善意保护的情况下, 后者当然更无法获得善意保护。 三、善意要件的决定因素 如果说在德国法和瑞士法区分动产善意取得和不动产登记簿公信力制度的善意要件的过 程中, 权利外观的可信赖度的强弱起到了决定性影响的话, �26�那么又是什么因素决定了这两 个国家不动产登记簿公信力制度中善意要件的不同范围呢? 在前面从实证法的角度分析了善 意要件的范围之后,下面将主要从理论层面对善意要件的决定要素进行深入剖析。 (一 )道德因素与善意的关系 从学者们关于善意涵义的理解来看, 是否将道德因素纳入善意之中是决定德国和瑞 士善意范围的关键要素之一。道德因素与善意之间之所以在很多情况下具有紧密联系, 是因为权利外观的形成与善意之间存在因果关系。这种因果关系在德国法上体现为对 动产善意要求的可归责性, 而在瑞士法上则体现为产生注意义务的情势与善意之间的因 果关系。 �566� 中外法学 � 2011年第 3期 �23� �24� �25� �26� Vg .l Basler Komm entar ZGB / Juerg Schm id, II, 3. Auf.l , H elbing& L ich tenhahn Ver lag, Base ,l 2007, S. 2367, 2372. De r gute G laube im Imm ob iliarsachen recht, in Das ZGB Leh ren, H rsg. von A lexandraRum o- Jungo, Jo- e rg Schm id, Peter Gauch, Un iv ersitaetsv erlag F re ibu rg Schw e iz, 2001. Vg .l August Egger, K omm enta r zum S chw e izer ischen Z iv ilgesetzbuch, Band 1, E inle itung A rt. 1 - 10. Das Pe rsonen recht, A rt. 11- 89, 2. , um gea rb. Auf.l , Schu lthe ss, Zuer ich, 1930, S. 83. 鲍尔 /施蒂尔纳,见前注�3�, 页 500。 善意一词起源于罗马法中取得时效制度的善意 ( bona fides) , 德国和瑞士从无权利人 处取得制度中善意的涵义均来源于此。究竟应如何理解源自罗马法中的善意, 德国和瑞 士的法学家从伦理学和心理学层面对善意的涵义曾展开过针锋相对的争辩。认为善意 是伦理学概念的学者直接从法律意识的层面来理解善意, 将善意看作缺乏不法意识 ( Fe- h len des U nrech tbew usstse in) , 或者认为善意是确信自己的行为是可信赖的 ( red lich) ;而主 张善意是心理学概念的学者则从认知能力或理解力的角度来看待善意, 认为善意是一种 认识上的错误,或者是不知道的状态, 这种理解坚持善意与自己的过错无关。�27� 如果说 这些争辩对于瑞士法上善意的判断以及德国法上的动产交易还具有较大意义的话, 那么 对于德国法上的不动产登记而言, 则意义甚微。就不动产登记法来看 , 德国立法者并未 将道德因素纳入善意范围之中。 关于道德因素与法政策的选择之间的关系,在下面还要着重谈到。不过,从法技术层面而 言,道德义务的存在与它所依存的环境之间的因果关系密切相连。前已述及, �瑞士民法典� 第 3条规定了善意的一般条款, 该条第 2款不仅规定了一定情势下的注意义务,还规定了这一 情势和善意之间的因果关系。�28� 而德国法上动产的善意取得和很多情况下的善意要件一样, 都需要考虑善意要件的可归责性,因为对前者而言,一定的道德义务以及决定这一道德义务的 情势与善意之间存在因果关系。这就和上面谈到的善意起源中, 罗马法关于时效取得制度中 善意要件的要因性有关。�29� 要因性强调,主张自己善意的人之主观的善意与客观的行为之间 存在关联性,以使他没有理由怀疑自己的善意。这要求他谨言慎行, 必须尽到一定的注意义 务,以避免使自己的善意受到怀疑和出现对自己不利的结果。就不动产登记簿公信力制度而 言,瑞士法要求取得人不仅要信赖不动产登记簿的正确性和完整性,而且没有理由怀疑不动产 登记簿登记的合法性。这就要求取得人必须注意那些可能会动摇他对不动产登记簿产生信赖 的事实。如果他怀疑不动产登记簿的正确性, 或者怀疑不动产登记簿之外的事实,那么他将对 此负有进一步调查的义务。�30� 因此,毋宁说取得人信赖的是不动产登记簿的内容, 不如说取 得人信赖的对象是在不动产登记簿上被登记错误的处分人或让与人在物权上的正当性。因 为,并不是不动产登记簿的内容引发了取得人的善意,而是取得人缺少对违法性的意识产生了 �567� 论不动产登记簿公信力制度构成中的善意要件 �27� �28� �29� �30� Vg .l Peter Jaegg,i Berner K omm entar zum Schwe izer ischen Z iv ilrecht, E in leitung, A rt. 1 - 10ZGB, V er lag Staem pfli& C IE. , B ern, 1962, S. 387; August Egger, Komm enta r zum Schw e izer ischen Z iv ilgesetzbuch, Band 1, E in leitung A rt. 1 - 10. Das Pe rsonen re cht, A rt. 11- 89, 2. , um gearb. Au f.l , Schu lthess, Zue rich, 1930, S. 82. Vg .l Pete r Jaegg ,i Berner Komm en tar zum Schw e izerischen Z iv ilrecht, E in le itung, A rt. 1- 10ZGB, V erlag Staempfli& CIE. , Bern, 1962, S. 406. 参见徐国栋: �论取得时效制度在人身关系法和公法上的适用�, �中国法学� 2005年第 4期。 Vg .l H einz Rey, D ie G rund lagen des Sachenrechts und das E igentum, 3. , ergaenzte u. ueberarbe itete. Auf.l , StaempfliVer lag AG, Bern, 2007, S. 389- 390. 善意。�31� 与之相比,德国法上不动产登记簿公信力制度中的善意要件并不要求取得人负有任何注 意义务,因为取得人的善意与不动产登记簿不正确的权利外观之间并不存在因果关系。哪怕 不动产登记簿不正确发生在取得人查阅过不动产登记簿之后,或者是在登记申请被提交之后, 皆不影响他根据这个权利外观受到善意保护。权利外观并不是促使他为法律行为的动因。因 此,即使他怀疑不动产登记簿的正确性或者是对不动产登记簿不正确的发生持间接放任的态 度,或者他根本不信任不动产登记簿的正确性,也不能动摇客观的权利外观。�32� 德国法之所 以如此规定,原因在于立法者在制定该不动产登记簿公信力制度时有两方面的考虑: 一是根据 不动产登记簿公信力制度的宗旨,不动产法领域只有善意取得人才能受到保护, 对此无需以道 德义务作支撑。知道实际权利和登记簿记载不一致的人没有理由要求获得公信力的保护。二 是将善意规定为消极排除条件的立法方法,使不动产登记簿公信力制度不依赖于善意要件。 基于上述考虑,不动产登记簿的内容对于与不动产交易有关的法律关系具有决定性意义, 而取 得人明知内容的不正确只作为排除要件。这种立法技术将取得人的善意看作是默认的前提条 件,而不是作为主张善意保护的要素。�33� (二 )绝对的交易保护 1. 客观善意要素与主观善意要素 一般认为 ,在德国法上的不动产登记簿公信力制度中, 善意要件由主观善意要素和 客观善意要素组成。前者是指取得人是否知道不动产登记簿的不正确, 而后者指的是不 动产登记簿的可信赖性 ( V erlaesslichke it des G rundbuchs) , 即公信力。客观善意要素体现 在不动产登记簿的设置规程上, 它包括了登记机关的设置、登记簿的设置和登记范围的 确定。如前所述,取得人对不动产登记簿的具体信赖 ( konkretes V ertrauen )与善意保护之 间不存在因果关系, 这就决定了主观善意要素不是善意保护的必备构成要件, 而只是排 除要件, 取得人知道不动产登记簿的不正确就不能获得保护。�34� 因此, 对善意持有异议 的人也不能够通过证明取得人对不动产登记簿不具有主观信赖而否定其善意。这样一 来, 就排除了取得人因未尽到必要注意义务而被认定为非善意的可能性。从这个意义上 来说, 德国法上的善意推定可看作是一种不可反驳的法律拟制。导致这种具体信赖与善 意保护相分离的根本原因在于德国法上物权行为的抽象性。取得人即使知道了不动产 �568� 中外法学 � 2011年第 3期 �31� �32� �33� �34� Vg .l D iete r Zob ,l G rundbuchrecht, 2. , e rgaenzte u. nachgefuehrte Au f.l , Schu lthess, Zuer ich, Base,l Gen,f 2004, S. 81; Peter Jaegg,i B erner Komm entar zum Schw e ize rischen Z iv ilrech t, E in le itung, A rt. 1 - 10ZGB, V er- lag S taemp fli& C IE. , Bern, 1962, S. 388. Vg .l M uenchKomm /W acke, Band 6, 4. Au .f , C. H. Beck Verlag, M uenchen, 2004, S. 308; Staud inger /Gur- sky, III, � � 883- 902, Neubearbe itung 2008, Se llie r- de G ruyter, Ber lin, 2008, S. 439. Vg .l Re inho ld Johow, Sachenrecht, T eil 1, A llgem e ine Bestimmungen, Besitz und E igentum, W alter de G ruy ter& Co. , Ber lin, N ew York, 1982, S. 360- 361. BGH Z N JW 1980 2414. 登记簿的基础行为无效的原因, 也不影响他根据不动产登记簿取得物权。从主观善意要 素和客观善意要素的关系来看, 客观善意要素在善意保护中居于核心地位。由此, 学者 们将善意要件称为制度性的信赖 ( institu tione lles V ertrauen)。�35� 瑞士法之所以规定了不同于德国法的善意要件,学者们的解释是, 德国法上不动产登记具 有形式上的绝对效力的做法夸大了公示思想的作用,而未充分考虑处分行为的原因。因此,对 于瑞士法上的不动产登记簿公信力制度而言, 除了不动产登记簿不正确的客观条件以外, 取得 人主观上必须因为信赖登记而为法律行为。否则, 对于第三人而言,根本不存在所谓的权利外 观,由权利外观产生的信赖保护更无从谈起。这就突出了取得人对不动产登记簿的具体信赖 的重要性。这种具体的信赖一方面体现为取得人应当相信不动产登记簿的正确性和完整性, 另一方面表现为他没有足够的理由怀疑不动产登记簿的内容。否则,他将被认为缺乏对不动 产登记簿的具体信赖,对他的善意的推定也将被推翻。�36� 这种做法实际上强调了主观善意要 素的决定性作用。 2. 动产与不动产的二元论 德国法上对动产和不动产善意要件的区分做法体现了其对动产和不动产进行区分的二元 论 ( Dualismus)思想。这种动产和不动产之间的二元论思想是继受日耳曼法的结果。中世纪 的日耳曼法认为,不动产较之动产不仅是更具经济价值的财产权利客体,而且从社会功能角度 来看具有不会枯竭的财产价值。德国在继受罗马法的过程中受到了这一思想的影响。自 19 世纪 70年代以后,动产和不动产的区分在德国日益明确。随着动产和不动产的区分,主观善 意要素在不动产领域的重要意义日渐式微。动产和不动产的区分在法律上得到了充分体现, 有关不动产的规定显示出与罗马法的重大差异, 展示出动产无可比拟的优越的法律地位。德 国法对不动产进行特殊保护的做法较之罗马法在经济意义上具有明显的优势。德国人认为, 土地及其他不动产不仅是每个人生存和自由发展的基础,也是人类共同生活和特殊公共利益 的基础。虽然它的流通能力较弱,但鉴于其巨大的经济价值和社会意义必须对其规定特殊的 形式要求,以平衡由此产生的个人利益和公共利益的冲突。而动产从功能价值上则与不动产 完全不同,难以从总体上对其价值进行衡量。因此,立法者在制定民法典时便根据这种二元论 的思想对动产和不动产进行了区别性对待。�37� 立法者考虑到动产和不动产之间在功能上的 差异, 除了对一些具有共同性的问题进行统一规定外 (如占有、所有权的内容、种类以及保 �569� 论不动产登记簿公信力制度构成中的善意要件 �35� �36� �37� Vg .l H erm ann E ich ler, D ie R ech tslehre vom Ver trauen, P rivatre ch tliche Un tersuchungen ueber den Schu tz des Ve rtrauens, J. C. B. M ohr( Pau l S iebeck) , Tueb ingen, 1950, S. 97 - 98. Vg .l O skar Leum ann, Rechtssche in und O ffenkundigke itsgedanke im schw e izerischen Recht, D ruck von Huber& Co. AG, F rauenfe ld, 1933, S. 45- 46. Vg .l C arl Butz, Der gute G laube auf dem Geb iete des L iegenschaftsrechts, Univers itaets- Buchdrucke re i von J. H oerning, H e idelberg, 1906, S. 24 - 25; Juerg en F. Baur, Ro lf Stuerner, Sachenrecht, 18. , neu bearb. Auf.l , Ve rlag C. H. Beck, M uenchen, 2009, S. 9- 10. 护 ) ,对其他部分都进行了区别性规定 (如所有权与限制物权的设立、转让和废止 )。�38� 动产和不动产的二元论不仅体现在实体法规定上, 更表现在程序法规定方面。不动产登 记簿制度的建立为不动产交易提供了一种客观上值得信赖的基础,由此建立起了不同于其他 国家的不动产登记制度体系。德国法的不动产公示制度虽受到罗马法的影响,但在糅合了日 耳曼法理论之后,便呈现出与罗马法完全不同的面貌。众所周知, 罗马法上物权及其变动为外 界认知的方式是占有交付,即使抵押权的设定也不例外。由于罗马法没有建立公开的、制度性 的公示方式,因此,不论是动产交易, 还是不动产交易,当事人对物权的信赖均仅局限于对相对 人个人信用的信赖。这种物权公示方式无法为大宗的和经常性的物权变动提供公开、便捷的 安全性保障。�39� 中世纪以后, 德国吸收日耳曼法思想,在不动产交易中要求不动产的转让和 设定负担应当具有公开性,因为唯有如此,方能为善意第三人提供交易安全的保障。起初, 不 动产让与交易双方必须在法官面前表示让与合意, 随着不动产登记簿制度的建立,这种让与合 意还必须进行登记。这就要求所有与不动产权利变更有关的登记都必须制作成公开的书证。 由于法院在不动产交易程序中作为国家公权力的代表出现, 因此, 不动产登记簿制度具有的公 开性和权威性使不动产转让程序产生了合法性效力, 这种效力逐渐演化为不动产登记簿的公 信力。�40� 建立不动产登记簿公信力制度的目的在于,通过登记给不动产交易创造一个值得信赖的 基础。使不动产物权的产生、变更、消灭都通过不动产登记来实现,让不动产登记成为不动产 转让行为的实质构成要件。不动产登记簿的内容成为决定法律关系的基础,这就明确地切断 了主观信赖与善意保护之间的联系, 实现了对不动产登记簿的客观信赖保护。这样一来, 每个 人都可以信赖不动产登记簿,而对不动产登记簿的信赖并不是他取得不动产物权的构成要件。 这也为注意义务的免除提供了基础, 取得人既不需要因为信赖不动产登记簿而为法律行为,也 无须在对此持有疑问时负有调查义务。因为, 不动产登记簿公信力对善意第三人的保护作为 法律拟制具有不可反驳性。而在不动产登记簿之外使第三人负担调查义务的做法, 则违背了 不动产登记簿公信力的绝对性。�41� 因此,德国学者将不动产登记簿公信力制度的善意保护称 为绝对的交易保护,因为它的基础并非是个人的具体的信赖,而是客观的、拟制的信赖。�42� �570� 中外法学 � 2011年第 3期 �38� �39� �40� �41� �42� Vg .l Juergen F. Baur, Ro lf Stuerner, Sachenrecht, 18. , neu bearb. Auf.l , V erlag C. H. Beck, M uenchen, 2009, S. 10. Vg .l Ludw ig Kuhlenbeck, Von den Pandekten zum B�rger lichen Gesetzbuch, Band 2, C arlH eym ann V er- lag, Berlin, 1899, S. 477- 480. Vg .l C arl Butz, Der gute G laube auf dem Geb iete des L iegenschaftsrechts, Univers itaets- Buchdrucke re i von J. H oerning, H e idelberg, 1906, S. 24- 25. Vg .l H erm ann E ichler, D ieRechtslehre vom Vertrauen, Pr iva trechtliche Untersuchungen ueber den Schutz des Vertrauens, J. C. B. M ohr( Paul Siebeck) , Tueb ingen, 1950, S. 97- 98. Vg .l M arcus Lutter, D ie G renzen des sogenannten Gutg laubensschutzes im Grundbuch, ACP164, S. 124, 166. 四、善意要件与注意义务 我国也有学者注意到了德国法在善意要件上以客观信赖取代了主观信赖,但是他认为这 是一种对善意界定的纯客观化方法。在这位学者看来,支持这种纯客观化的论据是查阅义务 的免除和不动产登记簿的正确性拟制。�43� 如前所言,德国和瑞士同样规定了不动产登记簿的 正确性拟制,并且德国法上的善意要件不要求取得人负有注意义务。那么, 查阅义务是否与善 意要件的判断标准存在联系,瑞士法上注意义务的范围包括哪些? 下文将就此展开论述。 (一 )查阅义务 德国法免除取得人查阅义务的原因, 并不是因为历史上人们形成了信赖不动产登记簿的 传统, 或是不动产登记簿的记载与事实的吻合度高而值得信赖,而是因为不动产登记簿公信力 制度不要求对不动产登记簿的登记有具体的信赖。这一方面表现为取得人无需知道登记簿的 内容, 也不需要信赖该内容;另一方面体现为不动产登记簿的内容和权利取得之间没有因果关 系,取得人不需要基于信赖该内容而做出取得的决定。因此,不动产登记簿公信力制度中的善 意要件完全是一个独立的、从不动产登记簿特性中发展出来的否定性的概念。取得人不需要 积极地信赖不动产登记簿,也不需要基于这种信赖而积极地行为。由此可见,德国法上关于善 意要件客观化的理论并不是建立在取得人的信赖之上的,恰恰相反,它超越了个人的具体的信 赖。主张德国法对善意界定纯客观化的学者认为, 我国大多数当事人并不信赖不动产登记簿, 并认为这是我国不动产善意取得制度和德国不动产登记簿公信力制度在善意要件上的一大差 别。这种看法说明他并未领会德国法