合同解除探微

作者简介:崔建远(1956 －) ，男，清华大学法学院教授，清华大学法学院学位分委员会主席、法学院民法研究中心主任，兼任中国法 学会民法学研究会副会长，1999 年荣获第二届全国杰出中青年法学家称号。主要研究民法学。 合 同 解 除 探 微 崔建远 (清华大学法学院，北京 100084) 摘要:我国现行法上的合同解除制度具有特色，单务合同应为解除的对象。对于当事人双方变更 或排除我国合同法第 94 条的约定，应当依据合同解除制度的目的及功能、诚实信用原则和交易习惯，考 量个案案情，综合多项因素进行判断，然后得出结论，更为现实，更为允当。解除权行使的方式可有诉 讼上和诉讼外两种。解除权的行使未采诉讼方式，但纠纷案件由裁判机构处理的场合，合同解除效力 照样发生，且自解除通知到达相对人处时开始。 关键词:合同解除;单务合同;解除对象;解除权行使;诉讼方式;诉讼外方式;解除效力 中图分类号:D923． 6 文献标志码:A 文章编号:1001 － 862X(2011)06 － 0088 － 011 关于合同解除的问题，笔者撰写过法学硕士 学位论文《论我国的合同解除》［1］，先后发表过数 篇论文，提出意见。随着时间的推移，实务的发 展，研究的深化，又有新想法产生，兹整理成本 文，求教于大家。 一、单务合同是解除的对象 单务合同是否作为解除的对象，《法国民法 典》(第 1184 条)、《德国民法典》(新债法第 323 条、第 324 条)、《瑞士债法典》(第 107 条、第 109 条)都持否定态度，日本民法没有明确规定，判例 承认法定解除适用于单务合同(1)，但学说对此持 有异议，现今的有力说亦然。(2)在中国，郭明瑞教 授和韩世远教授都赞同法定解除仅对于双务合 同具有意义。(3)笔者则主张中国现行法上的合同 解除制度对于双务合同和单务合同均有其适用， 理由如下: 1. 应当看到，中国现行法上的合同解除，不 限于违约解除，也包括不可抗力致使不能实现合 同目的的合同解除，还有不以违约作为解除权产 生条件的约定解除，以及解除。在后三种场 合，允许解除单务合同，会使债务人免去债务的 束缚，使债权人及时脱离已经没有积极意义的合 同关系，免负附随义务等负担，轻装上阵，进行新 的交易，显然十分必要。 2. 还注意，中国现行法上的合同解除，不但 包括违约解除，也包括德国、日本和中国台湾等 国家或地区所说的合同终止。须注意，这些立法 例及其理论上的任意终止，包括任意终止无偿委 托(任)合同、无偿保管(寄托)合同。由于中国现 行法上将它们所谓的终止也叫解除，并且，《中华 人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)第 410 条规定了任意解除，其中包括任意解除无偿 委托合同这种单务合同;《合同法》第 376 条第 1 款规定了寄存人可随时领取保管物，表明不论保 管期限是否约定及是否明确，寄存人均可随时解 除保管合同，包括无偿保管合同。(4)显然，称中国 现行法关于合同解除的规定不适用于单务合同， 不符合事实。 3. 即便局限于违约解除的类型讨论单务合 同可否作为合同解除的对象，采否定意见也有其 弊端，持肯定看法有其积极价值。 (1)在违约解除的情况下，承认单务合同适 用于解除制度，免除了债务人的债务，债权人得 不到合同约定的标的物或服务，至多能够请求债 务人支付违约金或赔偿金，而不解除合同也能获 得此类救济。就此看来，单务合同作为违约解除 的对象，似乎时常有利于债务人(违约方) ，而不 利于债权人(守约方)。对此，笔者认为，一般而 88 言，作为一个理性人，债权人会权衡利弊而作出 决定。将是否解除的权利赋予债权人(守约方) ， 而非法律禁止解除，更能适应千变万化的客观实 际。退一步说，即使债权人(守约方)果真选择了 解除合同，且结果于其不利，也是他自己所愿。 此其一。其二，债权人负有附随义务、负担场合， 不允许解除合同，债权人受此类义务的束缚，一 不小心，还可能承担违约责任。 (2)《合同法》第 94 条第 2 项规定的解除条 件，包括履行期届至前债务人明确表示或以其行 为表明不履行主要债务。在单务合同场合，债务 人于履行期届至前明确表示或以其行为表明不 履行主要债务，允许债权人援用《合同法》第 94 条第 2 项的规定，解除单务合同，至少在许多情 况下具有积极的意义。例如，如无息借款合同中 的借款人明确表示届时不偿还本金，或将其财产 挥霍或转移致使届时无力偿还本金，允许出借人 (贷款人)援用《合同法》第 94 条第 2 项的规定解 除借款合同，提前收回本金，尤其在借款人没来 得及挥霍或转移财产的情况下提前收回，显然具 有积极的意义。 在这里，需要提及的是，韩世远教授主张，以 《合同法》对借款合同所做实系以有息 借款合同为预设对象，这从第 196 条对借款合同 的定义中出现的“并支付利息”可以反映出来。 如此设计的规范，并不能够当然地适用于原则上 作为无息借款合同的自然人之间的借款合同的， 比如第 200 条、第 201 条、第 202 条、第 204 条、第 205 条等，均不适用于无息借款合同，第 203 条关 于“借款人未按照约定的借款用途使用借款的， 贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解 除合同”的规定，处此规范体系之中，自应限缩于 有息借款合同。［2］453 这种观点的缺陷表现在如下方面:其一，韩 世远教授是在“一般法定解除权仅对于双务合同 具有意义。以下结合‘分则’的规定具体分析”的 题目下议论的，他对自然人之间的无息借款合同 不适用于解除的分析及其结论，是为“一般法定 解除权仅对于双务合同具有意义”的断语服务 的。在此，他忽视了《合同法》关于借款合同的规 定理所当然地适用于法人与自然人之间、金融机 构与法人之间(基于特殊政策而产生)的无息借 款合同，他仅仅以自然人之间的无息借款合同分 析的结论，意欲得出“一般法定解除权仅对于双 务的借款合同具有意义”的结论，以偏概全。其 二，韩世远教授忽视了这样的事实和思维方法: 《合同法》完全以有息借款为预设对象设计借款 合同规范及其体系，即便事实果真如此，也是不 适当的，因为《合同法》要一体适用于法人之间、 自然人之间、法人与自然人之间的民事合同、商 事合同，本应全面而周延地及其体系。 本该清楚明了地规定，却语焉不详。遇此情况， 就需要法律人的目光来回而全面地巡视于《合同 法》分则、总则的规定，乃至于《民法通则》的有关 规定，确定具体条文的含义及适用范围。本该规 定而未规定，构成法律漏洞。有漏洞就应予填 补，或用类推适用的方式，或用目的限缩的方式， 或用目的性限缩的方式等。循此思路及方法，对 于无息借款可否解除的问题，在《合同法》第 203 条关于借款合同解除规定的适用范围不尽明了 的情况下，韩世远教授钟情的法定解除使“合同 义务的解放”、非违约方“交易自由的回复”、违约 方“合同利益的剥夺”就应得到贯彻，《合同法》总 则第 94 条关于合同解除条件的规定就应发挥作 用。如此，《合同法》第 203 条的规定的适用范围 不是被限缩于有息借款合同，而是应适用于自然 人之间的无息借款合同，才会使“贷款人容忍借 款人使用贷款、日后才可收回”的合同义务获得 解放，才会剥夺借款人无偿使用贷款的合同利 益，才不至于导致《合同法》第 94 条规定解除的 目的在借款合同领域落空。如此解释的价值在 下述情况下更加凸显出来:借款人财产状况恶 化，又将贷款用于违法犯罪或毫无前途、届时无 法收回的领域，承认作为自然人的贷款人享有并 行使解除权，显然具有积极的意义。韩世远教授 在这里的失当表现在，其目光局限于《合同法》的 局部规范体系来解释第 203 条，再就是忽视了法 定解除制度的目的及功能。其三，韩世远教授称 《合同法》第 201 条的规定不适用于无息借款合 同，过于武断，并不适当。因为第 201 条分为两 款，第 2 款关于“贷款人未按照约定日期、数额提 供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失”的规 定，至少在多数情况下也适用于无息借款合同， 才较为适当。 98 合同解除探微 接着分析无偿委托合同的情形。若有确凿 的证据证明，受托人无资力，将故意或重大过失 地为委托人购买质量低劣的货物，任凭此情发 展，委托人因此遭受的损失无法从受托人处获得 偿付，而允许委托人援用《合同法》第 94 条第 2 项或第 410 条的规定解除合同，并取消授权，阻 止受托人实施上述有害的行为，益处不言自明。 在有确凿的证据证明受托人怠于处理委托事务 的情况下，承认委托人的解除权及其行使，亦然。 在这里，有必要评论韩世远教授以德国民 法、日本民法规定随时解除(第 651 条)被有些学 者认为“有很多问题点，内容也不明确”为由，得 出将来对中国《合同法》第 410 条做解释论展开 时需要解决的结论，联系其总题目推测其意思， 还是不承认无偿委托合同作为解除对象。在笔 者看来，韩世远教授如此否认无偿委托合同作为 解除对象，勉强得不能再勉强。其原因在于，A. 不可忽视的是，中国《合同法》上的解除，包括德 国民法、中国台湾“民法”上的合同终止。B. 从 事物的实质方面讲，在受托人和委托人之间水火 不相容的情况下，一定要维持委托合同关系，结 果可能非常糟糕，惟有允许一方现有并行使解除 权，才是上策。C.《日本民法典》第 561 条和中国 大陆《合同法》第 410 条规定的任意解除，《德国 民法典》第 671 条第 2 项和中国台湾“民法”第 549 条规定的任意(随时)终止，可能“有很多问 题点，内容也不明确”，但这只是需要解决、明确 的问题，而非废止任意(随时)解除的理由，原因 在于无偿委托合同以当事人间的信赖为基础、法 律拘束力相对较弱，不宜强拉硬配。解决的方 案，可有进一步严格解除的条件、增大损害赔偿 的数额等选项。 (3)在无偿保管合同场合，保管人故意或重 大过失地毁损保管物，或者擅自将保管物交由不 负责任的第三人保管等，寄存人享有解除权，可 审时度势，行使解除权，将保管物提前取回，避免 损失，尤其在保管物具有特殊意义的情况下，更 具有积极的价值。 4.《合同法》允许赠与合同的任意撤销(第 186 条第 1 款)、法定撤销(第 192 条、第 193 条) ， 此类撤销在实质上与合同解除相同，而与通常意 义上的撤销(第 54 条)不同。赠与合同为单务合 同或不真正双务合同，法律允许撤销———实质上 的解除，就此说来，解除单务合同是有意义的。 韩世远教授不同意上述意见，认为中国《合 同法》规定的任意撤销和法定撤销就是赠与的撤 销，“立法用语已表明它并不属于赠与合同的解 除;德国民法称之为‘赠与的撤回’(BGB § 530 Winderruf der Schenkung) ，并非合同解除。”联系 与韩世远教授在物的瑕疵担保责任是否被统合 到违约责任责任等问题上的争论，笔者发现韩世 远教授特别强调法律用语所起的作用，而笔者时 常更关注事物的本质。在辨别合同解除与合同 撤销、撤回三个概念和制度的含义和分工上，又 遇到这个问题。 其实，韩世远教授自己也没有一以贯之地以 法律用语确定概念的含义，如他认为，《合同法》 第 111 条的“请求减少价款”应当是“主张减少价 款”。［3］8 对于撤销的概念和制度的含义和应用领域， 中国《合同法》第 54 条、第 55 条、第 74 条、第 75 条等，是将有效的合同作为撤销的对象的，对此， 韩世远教授是承认的。［2］155(300)只不过他在赠 与合同场合没有一以贯之，又说“撤销制度适用 的对象是效力不完全的合同;解除适用的对象则 是有效合同。”即便如此，人们不禁要问:《合同 法》规定的赠与撤销针对的是“效力不完全的合 同”吗?解除的对象一律是有效的合同吗?《最 高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若 干问题的规定(一)》(法释［2010］9 号)第 5 条、 第 8 条等规定已经否定了韩世远教授的看法。 对于撤回的概念和制度的含义和应用领域， 不知韩世远教授持何种看法。观察中国《合同 法》使用“撤回”的概念，是针对尚未生效的意思 表示的，如要约的撤回。遵循此义理解合同的消 灭，不宜将已经有效的赠与合同提前消灭称之为 赠与合同的撤回。 需要注意，中国《合同法》上的解除，重在提 前终止有效的合同，至于是因一方当事人违约而 提前终止，还是非因违约而提前终止，甚至是不 讲任何原因而随时终止，均在所不问，或者准确 地说，那只是合同解除制度内部的类型划分问 题。就此说来，《合同法》第 186 条第 1 款、第 192 条、第 193 条所称“撤销”，就是合同解除。 09 2011． 6 最后，韩世远教授仅凭德国民法上的“赠与 的撤回”称谓就断定中国《合同法》上赠与的撤销 不是赠与合同的解除，在方法论上殊值商榷。继 续性合同不因违约而解除，德国民法同样不叫解 除，而谓终止，该如何处理呢?韩世远教授自己 仍然称之为合同解除。［2］448退一步说，假如中国民 法完全沿袭德国民法而来，每项制度、规则及其 理论都一一继受，依据德国民法关于“赠与的撤 回”的设计来认定中国《合同法》第 186 条第 1 款、第 192 条、第 193 条所称“撤销”绝非合同解 除，尚有一定的说服力;但在中国《合同法》及其 理论系借鉴了多国和地区的民法及其理论，以及 若干国际法律文件精神及规定的事实面前，拥有 相当的中国元素的情况下，却以德国民法的称谓 来解释中国《合同法》第 186 条第 1 款、第 192 条、第 193 条所称“撤销”，显然难以服人。看来， 以他国和地区的民法及其理论的称谓、设计等来 反驳他人的观点，证成自己的见解，时常是凭其 主观好恶来决定的。 不得不再次指出，韩世远教授再次地用境外 某个国家或地区的民法及其学说来直接界定中 国现行法及其理论上的概念(5)，是不妥当的。笔 者重申，中国《合同法》并不是依据德国民法制定 的，对中国《合同法》制度及规定的解释，不得直 接依据德国民法及其学说。不过，如果我们通过 介绍、分析、论证德国民法及其学说合理、正确， 来说明中国法的规定如此解释，可使中国法自 洽，符合中国实际，倒是可取的路径及方法。 5.《合同法》第 195 条规定:“赠与人的经济 状况显著恶化，严重影响其生产经营和家庭生活 的，可以不再履行赠与义务。”其中所谓“不再履 行赠与义务”，如果是终局的状态，实际是解除赠 与合同，在赠与人明确表示了解除的意思时尤其 如此。这样认定，完全符合上文“4)”最后关于中 国现行法上合同解除的界定，结论可靠。 韩世远教授认为，“因为受赠人不承担对待 给付义务，因而不存在构成违约的问题。”这过于 绝对，不符合客观事实:在附负担的赠与合同场 合，受赠人故意或过失地不履行相应的义务，在 负担表现为将捐赠的房屋用作学生教室时，受赠 人却将该房屋用作小商品商店，在负担表现为将 赠书用于学生课外读物时，受赠人却将该书用作 出租赚钱，等等，都构成违约。 附负担的赠与场合，承认合同解除，对受赠 人有利。例如，赠与物为废物或污染源，没有积 极的利用价值，在不构成无效的原因的情况下， 承认受赠人享有解除权，显然具有积极的意义。 例如，承认受赠人享有解除权，可以避免因接受 废物导致付出仓储的费用、处置的费用，避免污 染酿成更为严重的后果。 二、催告及宽限期与解除权、违约责任 1. 催告的意义 《合同法》第 94 条第 3 项涉及了催告及合理 期限。所谓催告，是指在债务人没有履行债务的 场合，债权人请求其在一个合理的期限内继续履 行的现象。其中的合理期限，就是宽限期，也叫 延展期。在该宽限期届满前，债务人保质保量地 履行了债务的，债权人不得行使解除权，只能就 债务人此前的迟延履行主张违约金、赔偿损失的 违约责任。在该宽限期届满时，债务人仍未履行 债务，包括根本没有履行、虽然履行了但质量或 数量不符合约定，债权人有权行使解除权，将合 同解除，并可同时请求债务人承担支付违约金、 赔偿损失的违约责任。 催告，最好是采取典型的形态，如守约方发 给违约方一个载有宽限期的通知，令其于合理期 限内继续履行债务;使用了变形形态，只要是符 合催告的本质要求，也未尝不可。 值得探讨的是，此处所谓变形形态，包括哪 些形态?对此，我们通过分析下述情形，从一个 侧面展示思路和观点。在迟延履行的场合，债权 人从未向违约方发出过于合理期限内继续履行 的通知，便径直通知违约方解除合同。于此场 合，按照《合同法》第 94 条第 3 项的规定，因欠缺 催告，不发生合同解除的效力。专家学者一般都 这样把握，据笔者接触、了解的实务情况，裁判机 构也是如此处理的，值得赞同。现在的问题是， 可否将此类解除合同的通知视为催告，在其后守 约方诉请人民法院或仲裁机构确认诉争合同解 除的场合，裁判机构确认诉争合同已被解除? 若采否定说，有其道理，因为催告含有两方 面的意思:一是守约方要求违约方继续履行其债 19 合同解除探微 务，只不过该继续履行必须在指定的合理的期限 内完成;二是违约方在该合理期限内没有继续履 行，则守约方有权行使解除权，将合同作废。而 守约方径直通知违约方解除合同，仅仅含有一层 意思，没有要求违约方于合理期限内继续履行其 债务的意思，不太符合催告的规格。 若取肯定说，也说得过去，道理在于: (1)该 解除通知的文义所含有的意思，正是催告含义中 的第二层意思。(2)《合同法》第 94 条第 3 项已 经明文规定，迟延履行非定期行为须经催告方可 解除合同;守约方径直通知违约方解除合同，不 会发生解除的效果，意味着违约方仍负继续履行 的义务;该解除通知犹如警钟，要求违约方继续 履行。在这个意义上说，它也含有催告的第一层 意思。至于催告载有一定的期限，而径直通知解 除中欠缺该一定期限，这只是单纯观察字面意思 得出的结论，在实际上，裁判机构会依职权确定 出合理期限。如此理解，径直通知解除合同符合 催告的构成，将之作为催告的一种表现形式，可 以接受。(3)在违约已经持续相当长的期间的场 合，将径直通知解除合同作为催告的一种表现形 式，在守约方其后诉请人民法院或仲裁机构确认 合同解除的情况下，裁判机构直接认定为符合 《合同法》第 94 条第 3 项规定的要求，确认诉争 合同已被解除，符合效率原则，有利于守约方，具 有正当性。需要注意，在径直通知解除合同距离 诉请人民法院或仲裁机构确认合同解除之间的 间隔不符合催告关于合理宽限期的规格的情况 下，裁判机构不可直接确认合同已被解除，而应 查实违约方的态度，若违约方明确表示不拟继续 履行，则可直接确认诉争合同已被解除，若违约 方明确表示尽快继续履行，则不宜直接确认诉争 合同已被解除。 关于宽限期与解除权乃至与违约责任之间 的关系，以实务中的案例加以说明。甲公司向乙 公司定购 A 起重机，双方签订了《A 起重机定购 合同》，该定购合同第 4 条第 1 款规定，乙公司应 于 2009 年 4 月 10 日前将起重机的部件全部发到 甲公司的现场。第 9 条第 2 款规定，乙公司未能 在上述日期交清全部货物，超过 15 天以上的，甲 公司有权解除合同，并有权请求乙公司赔偿损失 并支付违约金。合同生效后，乙公司未能在 2009 年 4 月 10 日交清全部货物，经甲公司数次催告后 仍未交清全部货物。甲公司于 2009 年 6 月 15 日 向乙公司发出《关于督促履行 ＜ A 起重机定购合 同 ＞的通知书》，其中第三点称:“贵司务必于 2009 年 7 月 30 日前交清全部货物，该 2009 年 7 月 30 日是我司给予贵司的最后期限，并不表示 原合同交货日期的变更，原合同的交货日期仍为 2009 年 7 月 30 日。”第四点称:“如贵司在 2009 年 7 月 30 日前仍未交清全部货物的，我司将依约 终止合同，并追究贵司的违约责任及损失赔偿 责任。” 这是较为典型的催告解除案型。乙公司已 经违约的事实，不因该通知书给乙公司交清全部 货物的宽限期(2009 年 6 月 15 日至 2009 年 7 月 30 日)而改变，乙公司须就此承担赔偿损失并支 付违约金的责任。当然，假如该通知书明确免除 了乙公司的违约责任时，则乙公司不再承担赔偿 损失并支付违约金的责任。此其一。该宽限期 仅仅是甲公司行使解除权的期限，即，在 2009 年 7 月 30 日届满时，乙公司交清了全部货物，则甲 公司无权解除合同;在 2009 年 7 月 30 日届满时， 乙公司仍未交清全部货物时，则甲公司便有权解 除合同。 2. 两次催告与解除权 根据《物权法》第 168 条第 2 项的规定，在有 偿利用供役地的情况下，约定的付款期间届满 后，在合理期限内经供役地权利人两次催告，地 役权人仍未支付费用的，供役地权利人有权解除 地役权合同。就该规定的文义，可作如下解释: 如果该地役权合同规定有明确的付款期限， 该期限届满时，无需供役地权利人催告，地役权 人就陷入了履行迟延。如果地役权合同没有规 定明确的付款期限，根据《合同法》第 62 条第 4 项的规定，供役地权利人首先向地役权人催告， 确定合理的宽限期。该宽限期届满时，地役权人 仍不付款，方陷入履行迟延。 在确定履行迟延后，供役地权利人还要“在 合理期限内经两次催告”。这里的“合理期限 内”，是指约定的付款期间届满后才开始起算的 期限，而且是包含着供役地权利人两次催告所用 时间在内的合理期限，不是指供役地权利人第一 次催告处于合理的期间内，而第二次催告的时间 29 2011． 6 点已经超出了合理期限，换言之，两次催告均在 合理期限内。还有，合理与否的判断，既不是看 该期间是否符合供役地权利人单方面的利益需 要，也不是看该期间是否符合地役权人单方面的 利益需要，而是以一个理性人的合法权益所需要 的期限为准。 在两次催告后，地役权人仍未给付费用的， 供役地权利人方可行使解除权。 值得讨论的是，在地役权合同没有规定明确 的付款期限，供役地权利人首先向地役权人催 告，确定合理的宽限期。该宽限期届满时，地役 权人仍未付款，构成恶意迟延，仍给他两次催告 的优惠，有些怂恿，也不符合效率原则，莫不如仍 然遵循《合同法》第 94 条第 3 项的规定处理，即 宽限期届满仍未付款的，供役地权利人即有权解 除地役权合同。 3. 排除催告特约的效力 观察《合同法》第 94 条第 3 项关于“当事人 一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内 仍未履行”规定的字面意思，迟延履行履行期不 重要的合同(以下简称为非定期行为)时，守约方 向违约方催告似乎是解除权产生和行使的要素。 在当事人双方没有相反的约定、法律亦无相反的 规定的情况下，违约方迟延履行非定期行为，守 约方未经催告，直接主张解除合同，不会得到支 持。据笔者接触的实务操作，人民法院、仲裁机 构都是如此把握的。 现在的问题是，在实务中，当事人双方在合 同中约定，违约方迟延履行非定期行为时，无需 催告，守约方可径直解除合同。该约定有效吗? 回答这个问题，一种思路是判断《合同法》第 94 条第 3 项的规定是否为效力性的强制性规定，若 是，则按照《合同法》第 52 条第 5 项的规定，该约 定无效;若否，则该约定有效。(6)笔者认为该种思 路费力不讨好，因为判断法律规定是否为强制性 规定，核心的是法律规定是否调整社会公共 利益，若是，则法律规定为强制性规定;若否，则 法律规定为任意性规定。 我们先作比较法上的观察，而后得出中国法 应当采取何种观点的结论。德国民法判例及学 说认为，放弃受托人的解除权有效，放弃解除权 之后，若无重大事由，委托合同不能解除。(7)关于 委托人的解除权放弃，法律没有规定，学说上存 在争论。通说认为无效(8)，只有在例外的场合， 即委托合同和受托人的利益相结合的时候有 效(9);也有学说认为只要不违反公序良俗就有 效。(10)在瑞士，解除权放弃也无效。(11)而在法国， 有效说居多数。(12)在日本，多数说认为原则上解 除权放弃特约无效，只有在委托合同也为了受托 人的利益而设这种例外情况时有效(13);与之相 应，也有学说认为该规定属于任意规定，原则上 应认为有效，只有在例外的场合即违反公序良俗 的时候无效。(14)在中国台湾，学说上亦存在颇多 争议，邱聪智先生认为任意终止权为强行规定， 当事人以特约预先抛弃的，其抛弃无效［4］183;史尚 宽先生认为委托事务的处理非独以委任人利益 为目的的，其终止权抛弃之特约例外有效(15);郑 玉波先生认为终止权抛弃之特约，尚不违反公序 良俗，原则上应属有效(16);实务上赞成无效说，无 论当事人是否有相反约定，都可以任意终止 契约［4］183。 总结上述各国和地区的学说和实务做法，发 现基本上有三种意见:一律无效说;原则无效，例 外有效说;原则有效，例外无效说。这些虽然是 针对委托合同场合抛弃解除权的特约而提出的 见解，但也适应于其他合同场合抛弃解除权的特 约。面对此情此景，中国法采取何种观点，其根 据是什么? 在笔者看来，断定《合同法》第 94 条第 3 项 规定是否调整社会公共利益，非常困难。有鉴于 此，不如另辟蹊径，即依据合同解除制度的目的 及功能、诚实信用原则、交易习惯，考虑个案情 形，综合多项因素进行判断，然后得出结论，更为 现实，更为允当。一方面，在诸如货物买卖、动产 租赁等情况下，当事人双方约定，一方迟延履行 不定期行为时，无需催告，守约方可径直解除合 同。该项约定并未损害社会公共利益，在不存在 欺诈、胁迫、乘人之危等因素时也不损害相对人 的合法权益，应当有效;另一方面，在学生租赁住 房的合同场合，双方约定迟延支付租金时出租方 无需催告即可将合同解除，则会严重干扰学生的 学习和生活，与迟付租金场合解除租赁合同的惯 例也不一致，明显不当，该项约定应予无效。 4. 对《合同法》第 94 条第 3 项的规定应予目 39 合同解除探微 的性限缩 在前述甲公司和乙公司就《A 起重机定购合 同》发生的纠纷中，乙公司所承做的 A起重机，是 为甲公司特制的、非标准的、非通用的起重机，没 有其他用户。由于政府强制乙公司搬迁厂房，乙 公司的资金短缺，乙公司未能在约定的期限内制 造完成 A起重机，在甲公司允许的宽限期届满时 虽未交清部件并组装完毕，但事实上已经制造完 成了 70%左右的工作。按照《合同法》第 94 条第 3 项的规定，甲公司有权将系争《A起重机定购合 同》解除，并追究乙公司的违约责任。可是，这样 一来，乙公司制造完成的 70%左右的 A起重机的 部件，就会成为废铜烂铁，损失惨重。如果不允 许甲公司解除系争《A起重机定购合同》，令乙公 司在限定的期限内完成全部工作，甲公司受领 A 起重机，同时请求乙公司承担违约责任，较为公 允，也符合效益原则。这提醒我们，《合同法》第 94 条第 3 项的规定，在适用范围方面可能过于宽 泛了，似应适当地限制其适用范围，以免产生不 适当的结果。 笔者认为，在普通的买卖合同、委托合同、居 间合同、技术咨询合同、技术服务合同等领域，适 用《合同法》第 94 条第 3 项的规定，确定解除权 及其行使的条件，较为适当;但在承揽合同、勘查 合同、设计合同、建设工程施工合同等场合，承揽 人、勘查人、设计人或施工人若已完成大部工作， 仅仅是交付工作成果迟延，特别是迟延得不太久 时，不宜机械地适用《合同法》第 94 条第 3 项的 规定，定作人或发包人仅仅催告一次，确定一个 期限，待该宽限期届满时承揽人、勘查人、设计人 或施工人仍未交付工作成果的，就准许它(他)们 行使解除权，将合同解除，极有可能使已经完成 的大部工作丧失其价值，因为此类工作成果基本 上都是非通用的、特定用途的，难有其他用户，只 好留在承揽人、勘查人、设计人或施工人之手，变 成废铜烂铁。这样，对承揽人、勘查人、设计人或 施工人显然过于苛刻;从社会层面观察，浪费了 人力、物力，显然不符合效益原则。莫不如限缩 《合同法》第 94 条第 3 项的适用范围，改为如下 规则:在承揽合同、勘查合同、设计合同、建设工 程施工合同等场合，承揽人、勘查人、设计人或施 工人未能在约定或法定的日期交付工作成果，经 定作人或发包人催告，在宽限期届满时仍未交付 工作成果的，尚需定作人或发包人举证证明，其 合同目的因此而落空，才允许行使解除权，将合 同解除;定作人或发包人若未能举证证明其合同 目的落空，仅凭承揽人、勘查人、设计人或施工人 未能在宽限期内交付工作成果的事实，仍不许其 行使解除权，就较好地平衡了各方当事人的利益 关系，在社会层面也符合效益原则。当然，承揽 人、勘查人、设计人或施工人恶意不依约交付工 作成果的，则应径直适用《合同法》第 94 条第 3 项的规定，甚至径直适用《合同法》第 94 条第 2 项的规定，允许定作人或发包人解除合同。 如果上述观点成立，则应确立这样的规则: 在承揽合同、勘查合同、设计合同或建设工程施 工合同等场合，遇有承揽人、勘查人、设计人或施 工人未能在约定的期限内交付工作成果，甚至在 宽限期届满时亦未交付成果的，不宜适用《合同 法》第 94 条第 3 项的规定，而应适用《合同法》第 94 条第 4 项的规定，由定作人或发包人举证其合 同目的是否因承揽人、勘查人、设计人或施工人 的迟延而落空，若举证成功，则允许定作人或发 包人行使解除权;若举证不成功，则不允许其行 使解除权。但在承揽人、勘查人、设计人或施工 人恶意迟延的情况下，则仍适用《合同法》第 94 条第 3 项的规定，甚至径直适用《合同法》第 94 条第 2 项的规定，允许定作人或发包人解除 合同。 在货运合同场合，如果托运的货物已在运输 途中，但未能在约定的期限抵达目的港或目的 站，一般也不宜机械地适用《合同法》第 94 条第 3 项，而应适用《合同法》第 94 条第 4 项的规定。 不然，双方当事人的成本就会不必要地增加，对 收货人也无积极的意义。当然，在承运人恶意迟 延，给托运人或收货人造成严重损失的，托运人 或收货人有权采取救济措施，另觅其他的承运 人，援用《合同法》第 94 条第 3 项的规定，将合同 解除。 三、解除权产生的条件与解除权行使条件的区别 在许多情况下，解除权一经产生，权利人即 可行使它，就是说，解除权产生的条件与解除权 49 2011． 6 行使的条件一致。但是，我们不可将该项结论的 适应范围无限扩大，因为在某些情况下，解除权 虽已产生，但尚不具备行使的条件，即解除权产 生的条件与解除权行使的条件分离，此时，解除 权人仍无权行使解除权，即使通知相对人“解除” 合同，也不发生合同解除的效果。对此，以下面 的实例予以说明: 某股权转让合同规定，在受让方未按期支付 1500 万元人民币的股权转让款超过 30 日时，转 让方可以通知的方式解除股权转让合同。实际 情形是，受让方迟延支付转让款，但迟延的期间 未满 30 日，解除权人便书面通知受让方解除股 权转让合同。受让方对此持有异议，认为解除权 并未产生，当然不发生合同解除的效力。 笔者认为，依据《合同法》第 94 条的规定，违 约一经成立，解除权便产生，因而称转让方没有 解除权缺乏法律根据;不过，解除权的行使有时 存在着期限的限制，本案属于当事人约定了解除 权行使的始期为受让方迟延付款超过 30 日，如 此，转让方在该 30 日之内通知受让方解除合同， 不算解除权的有效行使，不能发生解除合同的 效力。 四、以诉讼方式行使解除权的效果 实务中有观点认为，解除权人通过诉讼方式 行使解除权，人民法院不应支持。显然，这是没 有法律及法理依据的断语。 由于《合同法》没有明确规定解除权行使的 方式，《法国民法典》规定，解除合同必须采取诉 讼的方式(第 1184 条) ，德国民法、日本民法和中 国台湾“民法”均承认诉讼上和诉讼外两种行使 解除权的方式，(17)我们应当有底气地认为，在中 国现行法上，解除权的行使，可以采取诉讼外的 方式，也可以采取诉讼的方式。《合同法》第 96 条第 1 款关于解除合同应当通知对方，合同自通 知到达对方时解除的规定，并不意味着解除权的 行使只能采取诉讼外的方式，也没有如下的意 蕴:解除权人通过诉讼或仲裁请求解除合同场 合，载有解除请求的起诉书或仲裁申请书送达被 告(被申请人)时，发生合同解除的效力。适当的 解释方法应是举轻明重，即连采取诉讼外的方式 行使解除权《合同法》都予以承认(第 96 条第 1 款) ，采取诉讼方式行使解除权，会更加确定和稳 妥，更有认可的必要。 所谓诉讼方式，在这里包括送达起诉书、仲 裁申请书、答辩状于相对人的方式，也包括口头 辩论上攻击或防御的方式。［5］只要其中含有行使 解除权的意思表示，即为通过诉讼方式行使解除 权。依据《合同法》第 96 条第 1 款中、后段关于 “合同自通知到达对方时解除。对方有异议的， 可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同 的效力”的规定，应当是自载有解除意思的起诉 书、仲裁申请书、答辩状送达于相对人，或载有解 除意思的口头辩论上的攻击或防御的当时，发生 合同解除的效力。之所以如此，是因为该条款明 确规定人民法院或仲裁机构仅仅是确认解除合 同的效力，并非依职权裁判合同解除。即便当事 人在诉讼上为解除合同的意思表示时，错误地使 用了诸如“诉请法院判决解除合同”或“申请仲裁 委员会裁决解除合同”等表述、用语，主审法院仍 应认定当事人主张解除合同的意思表示有效，是 在请求相对人就解除合同的结果履行其应尽的 义务，或是基于合同解除而请求确认合同关系不 存在。(18)至于当事人之间就解除合同的意思表示 有效与否发生争执时，虽然必须诉请法院或仲裁 机构裁判，但主审法院或仲裁机构认为此项解除 合同的意思表示有效的，解除合同的效力仍应于 此项意思表示达到相对人处或为他所了解时即 已发生，而非自判决或裁决时始行发生。(19) 五、未经裁判机构确认解除场合的解除效力 在解除权人未请求裁判机构确认解除合同 的效力的情况下，是否发生合同解除的效力?实 务部门对此非常关注，且意见不一。笔者认为， 宜区分情况而作判断。其一，在解除权人已经向 相对人发出了解除通知，且该通知已达到了相对 人的情况下，笔者认为，如果解除权确实已经产 生，并具备行使的条件，那么，合同自解除合同的 意思表示到达对方当事人时解除，不因对方当事 人的异议而受影响。这是解除权为形成权的性 质所决定的，此外还可以防止违约方故意提出异 议阻碍合同的解除。在举证责任的配置上，应由 59 合同解除探微 解除权人举证其享有解除权并符合解除权行使 的条件。［6］其二，解除权人此前从未向相对人发 出解除通知，径直请求人民法院或仲裁机构裁判 合同解除。于此场合，首先明确，合同解除是当 事人的行为(适用情事变更原则的除外) ，而非法 院、仲裁机构的行为，因此，只有在解除权人行使 解除权的情况下，法院、仲裁机构才有权审核解 除权产生的条件及行使的条件是否具备，若具备 则确认合同解除，若未具备则不认定合同已经解 除。假如解除权人并未行使解除权，在诉讼或仲 裁中也不行使解除权，而是请求法院或仲裁机构 裁判合同解除，即使通过释明，解除权人仍然坚 持自己并不行使解除权，而是请求法院或仲裁机 构裁判合同解除，笔者认为，法院、仲裁机构无权 依职权裁判合同解除，不发生诉争合同解除的法 律效力。其次辨析这样的意见:守约方一直未向 违约方发出解除通知，现以诉讼的方式，请求人 民法院判决合同解除，应自判决生效时发生解除 的效力。(20)这就是所谓判决生效合同予以解除 说。该说是否成立，涉及合同解除场合的损害赔 偿属于何种损害赔偿、解除权的属性、解除权行 使的方式、相对人对解除的异议及其期限的定性 和定位等诸多问题，兹分析如下: (1)持判决生效合同予以解除说的理由之一 是，如果将合同解除的时间点确定在守约方诉请 解除的诉状副本送达违约方处的时刻，损害赔偿 数额计算的开始时间便是这个时刻，在诉讼过程 较长的案件中，违约方承担的损害赔偿额非常巨 大，不尽公平;反之，若将合同解除的开始时间定 在判决生效之时，便不会出现这个问题。对此， 笔者评论如下:A. 这种看法对是非有所颠倒，没 有摆正保护守约方、“惩罚”违约方的位置。本 来，违约方没有正当理由地不履行其债务，应当 承受不利后果，可是判决生效合同即告解除说却 将该不利后果尽可能地缩小，在不少情况下显现 出债务人履行合同不如终止合同更为有利，客观 上怂恿了债务人恶意违约。B. 这种看法实际上 是将合同解除场合的损害赔偿定性和定位在因 合同解除而发生的损害赔偿了，即采纳的是瑞士 债务关系法的模式。我们知道，关于违约解除场 合的损害赔偿，瑞士债务关系法采取的是合同解 除引发损害的赔偿，而法国民法则奉行债务不履 行的损害赔偿，也叫违约损害赔偿。假如认为中 国《合同法》第 97 条后段的规定采取的是瑞士债 务关系法的模式，确实是合同解除的时间点越早 损害赔偿的数额越高。但是，笔者认为，违约解 除场合，损害赔偿在合同解除前业已成立并存 在，即该损害赔偿是违约早晨损害的赔偿，它不 因合同解除而化为乌有;否则，就是对违约方的 怂恿，对守约方保护不力。中国《合同法》第 97 条在立法设计时也是按照违约损害赔偿的模式 处理的。显然，这种违约损害赔偿的数额不依合 同解除时间的早晚而发生变化。就是说，按照违 约损害赔偿的模式及学说，将合同解除的时间定 在诉状副本送到违约方处之时，不会造成损害赔 偿数额增多的结果，即判决生效合同予以解除说 的这个理由不成立。 (2)持判决生效合同予以解除说的理由之二 是，守约方有无解除权，或者虽有解除权但行使 解除权的条件具备与否，在判决前是不确定的， 只有待法院判决才可确定。所以，以载有诉请解 除的诉状副本送达违约方处为合同解除发生效 力的时间点不妥当。笔者则认为，守约方是否享 有解除权，以及解除权行使的条件具备与否，均 为客观存在，不依法院判决生效与否为转移。法 院判决不过是在确认合同解除与否这个客观事 实。这样，在守约方确实享有解除权，该解除权 行使的条件又具备的情况下，载有诉请解除的诉 状副本送达违约方处，便是解除权的行使，便是 解除通知，只不过于此场合的解除权行使采取了 诉讼的方式。中国《合同法》第 96 条第 1 款的规 定没有禁止解除权的行使采取诉讼的方式，分析 第 96 条第 2 款“法律、行政法规规定解除合同应 当办理批准、登记等手续的，依照其规定”的文 义，可知认可了解除权行使采取行政的、诉讼的 方式。既然如此，应当承认载有诉请解除的诉状 副本送达违约方处属于解除通知的一种方式，按 照《合同法》第 96 条第 1 款中段的规定，发生合 同解除的效力。 至于守约方实际上不享有解除权，或虽有解 除权但不具备行使的条件，载有诉请解除的诉状 副本即使已经送达违约方处，也不发生合同解除 的效力，是否印证了判决生效合同予以解除说的 正确呢?回答是否定的，因为于此场合判决合同 69 2011． 6 不解除，同样是客观上不具备合同解除的条件， 采取诉状副本送达违约方处合同解除的理论，也 得出同样的结论。 总之，判决生效合同予以解除说的第二种理 由不成立。 (3)持判决生效合同予以解除说的第三种理 由是，在守约方直接通知违约方解除合同的情况 下，违约方按照法释［2009］5 号第 24 条关于“当 事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合 同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议 期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人 民法院不予支持;当事人没有约定异议期间，在 解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月 以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持” 的规定，对解除合同提出了异议，由于该解除异 议期限的存在并发挥作用，使得期限延长了，合 同解除发生效力的时间点相应地后移了，或曰推 迟了;在守约方未直接通知违约方解除合同，而 是诉请法院裁判合同解除的情况下，若将合同解 除的时间点确定在诉状副本送达违约方处之时， 就是缩短了期限，是将合同解除的时间点前移 了，违背了法释［2009］5 号第 24 条的规定旨在推 迟合同解除生效的时间点的精神实质。这就造 成了直接通知解除与诉请解除两种方式在处理 规则上的不统一，有失权衡。为贯彻落实法释 ［2009］5 号第 24 条的规定旨在推迟合同解除生 效的时间点的精神实质，应当确立判决生效合同 予以解除的观点，摈弃以载有诉请解除的诉状副 本送达违约方处作为发生合同解除效力的时间 点的观点。 对此，笔者坚决反对。其实，解除的异议期 限，不具有影响合同解除时间点的目的及作用， 因为解除异议不成立时，按照《合同法》第 96 条 第 1 款中段的规定，解除通知到达违约方处时发 生解除的效力，不受违约方提出解除异议与否的 影响，合同解除的时间点并非异议提出之时，亦 非异议期限届满之时，更非异议期限届满之后。 此其一。解除异议成立，表明守约方不享有解除 权或虽有解除权但不具备行使的条件，当然不发 生合同解除的效力。并且，这种不发生解除的效 力，即使违约方未提解除异议，主审法院在审查 守约方关于解除的诉求时，同样不会准予诉争合 同解除的，不然，就违反了《合同法》第 96 条的规 定及其精神。此其二。分析法释［2009］5 号第 24 条规定的文义，丝毫看不出它推迟合同解除生 效的时间点的含义，从保护守约方、“惩罚”违约 方的基本立场出发，也不可说法释［2009］5 号第 24 条的规定具有推迟合同解除生效的时间点的 精神实质。此其三。所以，判决生效合同予以解 除说的第三种理由亦不成立。 注释: (1)日本大判昭 8·4·8 民集 12 卷 561 页等。转引 自韩世远:《合同法总论》，597 页，北京，法律出 版社 2004。 (2) ［日］我妻荣:《债权各论》(上卷) ，148 页;星野 英一:《民法概论 IV(契约)》，第 70 页。转引自 韩世远:《合同法总论》，597 页，北京，法律出版 社，2004。 (3)郭明瑞:《论合同的解除》，载中国法学会民法学 经济法学研究会编:《企业·证券·合同》，298 页，北京，人民法院出版社，1992。转引自韩世 远:《合同法总论》，597 页，北京，法律出版 社，2004。 (4)关于无偿保管合同适用终止制度的理由，见邱聪 智:《新订债法各论》(中) ，姚志明校订，293 页， 北京，中国人民大学出版社，2006。 (5)韩世远教授在解释《合同法》第 66 条、第 67 条涉 及的“已届履行期”时，就单一地依据日本民法 及其学说所持已届履行期系指履行期届至，来认 定中国《合同法》第 66 条、第 67 条涉及的已届履 行期为履行期届至。见韩世远:《合同法总论》 (第 3 版) ，286 页，北京，法律出版社，2011。 (6)这是笔者在兄弟院校报告合同法实务问题时有 的学生提问时表达的倾向性意见。 (7)参见《德国民法典》第 671 条第 3 款。 (8)Oertmann，Komm．，2． Aufl．，§ 671，1． 转引自: ［日］几代通:《注释民法 16》，东京，有斐阁，昭和 42 年，第 211 页。 (9)Staudinger，Komm．，11． Aufl．，§ 671，11． 转引自: ［日］几代通:《注释民法 16》，东京，有斐阁，昭和 42 年，第 211 页。 (10)Larenz，SchuldrechtsII，§ 52 IV． 转引自: ［日］几 代通:《注释民法 16》，东京，有斐阁，昭和 42 年， 第 211 页。 (11)Becker，O． R．，Art． 404，8．转引自:［日］几代通: 《注释民法 16》，东京，有斐阁，昭和 42 年，第 211 页。 79 合同解除探微 (12)Riper － Boulanger，Traité，t． 3，n 2165;Fuzier － Herman，Code Civil Annoté，Art． 2004，n 33． 转引 自:［日］几代通:《注释民法 16》，东京，有斐阁， 昭和 42 年，第 211 页。 (13) ［日］石田文次郎:《债权各论》，东京，早稻田大 学出版部，昭和 22 年，第 183 页;末宏严太郎: 《债权各论》，东京，有斐阁，大正 7 年，第 776 页; 松阪佐一:《民法提要(债权各论)》，东京，有斐 阁，昭和 31 年，第 141 页;吾孙子胜:《委任契约 论》，东京，严松堂，大正 6 年，第 104 页。 (14) ［日］末川博:《债权各论 II》，东京，岩波书店， 昭和 16 年，第 329 页;我妻荣:《债权各论·中 II》，东京，岩波书店，昭和 37 年;鸠山秀夫:《增 订日本债权法各论(下)》，东京，岩波书店，昭和 9 年，第 631 页。 (15)史尚宽:《债法各论》，史吴仲芳、史光华发行 1960 年版，第 385 页。 (16)郑玉波:《民法债编各论(下)》，1972 年著者自 版，第 453 页。 (17)史尚宽:《债法总论》，527 页，台北，荣泰印书馆 股份有限公司，1978;孙森焱:《民法债编总论》 (下册) ，628 页，北京，法律出版社，2006;刘春 堂:《民法债编通则·契约法总论》(总第 1 册) ， 386 页，台北，三民书局有限公司，2001。 (18)参见中华民国最高法院 1947 年上字第 7691 号 判例;中华民国最高法院 1947 年上字第 7696 号 判例;刘春堂:《民法债编通则·契约法总论》 (总第 1 册) ，386 － 387 页，台北，三民书局有限 公司，2001。 (19)参见中华民国最高法院 1934 年上字第 2454 号 判例;孙森焱:《民法债编总论》(下册) ，628 页， 北京，法律出版社，2006;刘春堂:《民法债编通则 ·契约法总论》(总第 1 册) ，387 页，台北，三民 书局有限公司，2001。 (20)2011 年 7 月 26 日上午，在中国法学会民法学研 究会 2011 年会及学术研讨会的主题发言中，最 高人民法院副院长奚晓明大法官介绍审判实践 中亟待解决且有争论的问题时，谈及有些法官持 有这种意见。2011 年 7 月 27 日上午，在小组讨 论会上，最高人民法院中国应用法学研究所副所 长曹守晔法官介绍坚持这种意见的诸种理由。 参考文献: ［1］崔建远． 论我国的合同解除［J］． 吉林大学法律 系 /研究生院法学硕士学位论文，1984． ［2］韩世远． 合同法总论［M］． 北京:法律出版 社，2008． ［3］韩世远．履行障碍法的体系［M］．北京:法律出版 社，2006:352． ［4］邱聪智． 新订债法各论(中) ［M］． 北京:人民大 学出版社，2006． ［5］史尚宽．债法总论［M］．台北:荣泰印书馆股份有 限公司，1978． ［6］崔建远． 合同法(第 3 版) ［M］． 北京:法律出版 社，2003． (责任编辑 吴兴国 檾檾檾檾檾檾檾檾檾檾檾檾檾檾檾檾檾檾檾檾檾檾檾檾檾檾檾檾檾檾檾檾檾檾檾檾檾檾檾檾檾檾檾檾 ) (上接第 76 页) 社会治理不力、道德滑坡、腐败 现象