自考毕业论文

宁波大学高等教育自学考试 毕业（设计）说明书 题 目 善意取得的客体之我见 姓 名 竺 春 阳 专 业 律 师 本 科 准考证号码 068303100208 指 导 教 师 俞 雄 武 2006年10月21日 善意取得制度的客体之我见 内容摘要： 善意取得制度是民法物权中的一项重要制度，旨在维护交易安全。根据我国现阶段社会主义市场经济的司法实践足以说明，善意取得制度的客体不仅仅局限于动产物权，而且在特定条件下，善意取得制度也适用于不动产。这是我国经济发展的必然要求，适合我国的国情，符合我国社会主义市场经济的立法宗旨和原则。善意取得制度对于稳定社会经济秩序、保护交易安全、维护善意第三人利益和社会公共利益起到了不可勿视的作用。为此，我们分析、探讨、研究善意取得制度的客体，尤其是不动产物权，具有很大的现实意义。 关键词： 动产 不动产 客体 善意取得制度 文章绪言： 我是一位自考生，怀着对法律的兴趣和爱好，于2003年开始参加宁波大学律师本科的自考。我在03年学习李仁玉主编的自考律师专业教材《民法原理与实务》时，对善意取得制度的客体产生了疑问。教材对善意取得制度的概念是明确指明客体仅适用于动产，而在《民法原理与实务》第550-551页案例分析25题中，意外地发现善意取得制度不仅仅局限于动产，而且也适用于房屋等不动产。难道是教材编错了？不可能是知识性的错误？……当时，我曾经向浙江省自学考试网网上咨询过，结果石沉大海。后来，我参考了其它的自考法学教材如郭明瑞主编的《民法学》；王利明、崔建远主编的《法》，都同样只局限于动产。带着这样的疑问，激发了我有一个想要把这个善意取得制度搞清楚的动因。于是，我开始有目的地查阅了大量的法律、法规；参考了许多民法方面的专著；搜集了不少有关善意取得制度方面的。到现在，正直毕业论文设计，于是我毫不犹豫地选择了《善意取得制度的客体之我见》为题，对善意取得制度的客体进行全面的分析和探究，以解我心中多年所结的疑团。但由于本人水平不够，能力所限，仅此浅见，贻笑大方。 正文： 善意取得制度的客体之我见 一、善意取得制度概述 1、善意取得制度的概念 “所谓善意取得，又称即时取得或善意受让，是指无权处分他人动产的让与人，不法地将其占有的动产交付于受让人后，若受让人取得该动产时出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。……善意取得制度是动产所有权原始取得的一种方式，是为维护动产交易的安全而设计的。” 所谓善意，指受让人在受让动产时不知道或不应当知道让与人无处分权。受让人事后知道出让人无权处分的，对善取得没有影响。在交易时受让人以明显不合理的低价受让财产的应认定为受让人不具有善意，为恶意。 2、善意取得的构成要件 ⑴标的物（即客体）为仅限于动产； ⑵受让人须基于交易行为而（以自己的名义）受让动产的占有，反之，为无权代理行为； ⑶受让人取得动产时须为善意。 3、善意取得制度的法律效果： 善意取得一旦成立，其法律后果是受让人取得动产所有权。善意取得的另一个后果是产生债的关系：所有人与让与人之间产生债的关系，原所有人有权要求让与人赔偿损失，也可主张返还让与人出让的动产所取得的对价。正如《中华人民共和国物权法（草案）》第113条规定：“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让时知道该权利的除外。” 二、善意取得制度的客体是动产 例如：甲将其所有的一幅油画借给乙作临时装饰之用，乙擅自将油画出售给丙。丙在乙处曾见过该画，误信该画为乙所有，因此，丙具有善意。如果丙已接受了乙交付的该画，则可以取得该画的所有权，而甲只能请求乙赔偿损失或者返还不当得利，善意取得制度可以对抗无权处分合同被宣告无效的效力。画作为动产，善意取得制度适用于可以进行交易的动产。法律肯定了善意取得的客体是财产，但并非所有的财产都可以适用善意取得。财产的适用范围，动产的公示以占有为原则，登记为例外。采占有为公示方法的动产，始有善意取得制度的适用。 哪些财产适用于善意取得制度？哪些不适用呢？ 1、标的物为仅限于动产，但以下几类不适用善意取得： ①采登记对抗主义的动产如船舶、飞机、机动车等；对于采登记对抗主义的动产，如汽车、轮船、飞机等，因其价值较大，对社会经济生活具有相当重要性，有的还涉及公共安全问题，法律对此类动产规定了较严格的流通登记制度，而不以占有为公示方法，无适用善意取得制度的余地，善意第三人误信动产占有人为有处分权人缺乏合法依据。 ②非以无记名有价证券的债权；债权能否适用善意取得，我国法学界一向有争议，争议的核心是债权能否适用占有公信力原则。一般认为，债权因其相对性原则所限，无以也无须表彰于外，一般不得对抗第三人，故无占有制度的适用，也不得适用善意取得。但随着社会经济的发展，债权的流转日益频繁、活跃，出现了证券化的债权，如公司债券、大额可转让存单及各种票据，这些证券化的债权在民法上一般视为动产，其中无记名或无须办理登记手续的，可适用占有的公信力原则，从而可适用善意取得制度。 ③动产中国家法律禁止的物品如毒品、军用武器、淫秽书画和音像制品及其他非法出版物等，因其流通违反法律，也显然有悖于善意取得之社会目的，故不得适用善意取得。限制流通物，如国家保护的珍稀动物及重点文物等，国家只允许在特定主体之间进行流通，而不能在社会上广泛流通，因此国家对其流通作了较为严格的规定，一般也不会发生受让人不知情的问题，原则上不应适用善意取得。被国家司法机关、行政机关依法采取查封、扣押、冻结等强制措施的财产，实则是对其流通进行了禁止或限制，通常不得随意处分，否则会影响司法、行政机关的正常活动及其威信，同样，不适用善意取得。 ④未分离的不动产的出产物是该不动产的组成部分； ⑤依法被查封的财产。 ⑥遗失物和盗赃物原则上不能适用善意取得的标。 2、无权处分的代理行为中适用善意取得的问题 《中华人民共和国合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，这就是表见代理，无须本人追认。无权处分的代理行为，第三人善意取得财产，适用善意取得制度。即使“因权利人拒绝承认而使合同被宣告无效，也不应影响善意买受人概据善意取得制度所取得的权利。” 关于无权处分行为的善意取得问题，在《中华人民共和国物权法（草案）》第111条有了新的规定：“无处分权人将不动产或动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合下列情形的，受让人即取得该不动产或动产的所有权： （一）在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权； （二）以合理价格有偿转让； （三）转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人； （四）受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”，善意取得制度虽然在《物权法》起草中得到了进一步明确，但遗憾的是直到现在还没有颁布施行。 3、遗失物和盗赃物可否成为善意取得的标的 遗失物，指非基于占有人之意思而丧失占有，现又无人占有，且非无主的动产。 对于遗失物，我国《民法通则》第79条规定"拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此支出的费用由失主偿还。"单凭该条规定，遗失物应归还失主，可以排除善意取得制度的适用。但现实生活中，应归还失主而不归还，仍有无权处分行为发生的可能。我认为，对于前述几种类型的物，发生无权处分行为，对善意第三人来说，都可以比照盗赃物适用善意取得制度。所谓赃物，指"以窃盗、抢夺或强盗等行为夺取之物"，不包括欺诈、胁迫等手段取得的物和侵占所得之物。 赃物能否适用善意取得，我国理论界有两种不同的观点。一种观点认为赃物不适用善意取得制度，我国司法实践即采这一观点，只要是赃物，不论转让几手，所有人均可要求善意第三人返还。另一种观点认为赃物作为物，与其他商品没有什么区别，且赃物多为动产，应适用善意取得制度。本人主张赃物也可以适用善意取得制度，条件是第三人在不知情的情况下，以合理的价格，通过正常交易的方式取得，法律理应对善意相对人以保护。但货币、票据、通过竞买方式和交易所方式取得的动产除外。货币和无记名有价证券作为一种特殊的动产，因其流通频繁且信用度高，我国《票据法》第12条第1款规定：“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。”它以反对解释的方法揭示出《票据法》对票据权利的善意取得所持的肯定态度。 在我国最早承认善意取得的是1965年12月１日最高人民法院、最高人民检察院及公安部联合下发的《关于没收和处理赃款赃物若干暂行规定》第六项规定：“在办案中已经查实被犯罪分子卖掉的赃物，应该酌情追缴。对买主确实知道是赃物而购买的，应将赃物无偿追缴；对买主确实不知道是赃物的，而又找到了失主的，应该由罪犯按原价将原物赎回或赔偿损失，退还原主，或者按价赔偿损失；如果罪犯确实无力回赎或赔偿损失，可以根据买主与卖主双方具体情况进行调解，妥善处理。” 从此项规定中可以看出，对不知道是赃物的买主的权益，法律是有所考虑的，体现了对善意占有人的承认和保护。 关于拾得遗失物在尚未施行的《中华人民共和国物权法（草案）》第113条有新规定：“拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当自拾得遗失物之日起二十日内通知所有权人、遗失人等权利人领取，或者送交有关部门。”明确规定的归还原物的期间为二十日，否则按拒不规还处理，应当承担相应的民事责任。在第112条又有新规定：“对被盗、被抢的财物或者遗失物，所有权人等权利人有权追回。该动产通过转让被他人占有的，所有权人、遗失人等权利人有权向无处分人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道该动产丧失占有之日起两年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该动产的，所有权人等权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。法律另有规定的，依照其规定。”这样就明确了，遗失物、盗赃物等如果两年内没有追诉，适用善意取得 。 4、抵押权、质权、留置权中的动产善意取得 动产物权除动产所有权外，尚有动产抵押权、动产质权和留置权，这三种动产物权属担保物权，能否适用善意取得？对于动产抵押，依我国《担保法》第42条、第43条的规定，或采登记成立主义，或采登记对抗主义，故无善意取得制度的适用。《最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释》第三条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以打使抵押权，取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未曾登记的，抵押权不得对抗善意受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”根据这条规定，即使在没有通知抵押权人的情况下，抵押人也可以处分抵押物，只是如果抵押物已登记，该处分行为不影响抵押权的行使。如果抵押物未登记，则抵押权人不得对抗善意第三人。 以动产质权的设定为目的，而善意受让该动产的占有，纵使出质人无处分其质物的权利，质权人仍取得质权，且此时动产的所有权因动产质权的善意取得而受限制，原权利人要等到担保的债权清偿后，始能请求返还。“若质物已为善意第三人取得所有权，质权人不能请求返还质物时，质物占有的丧失，质权消灭。” 就留置权而言，是法定担保物权，无须当事人事先约定。《担保法》第82条中明确规定：债权人占有的财产须为债务人的动产。债务人基于合同约定交付债权人占有的动产，尽管留置物曾第三人所有的动产，只要为合法占有的财产，但只要为合法占有人交付债权人，由债权人善意取得占有的，也可以成立留置权。 只要在留置权人眼中能确信所留置的动产确为债务人所客观占有，至于是否为债务人所有，则无必要，也不可能审查，此时断不可否认债务人动产占有的公信力的存在。 5、动产共有物处分中适用善意取得 对共有物的处分，某共有人没有征得其它共有人的同意，擅自处分共有物对其它共有人无效……但如果第三人是善意、有偿取得的，则应当适用善意取得规则。 6、被查封、扣押的物产适用善意取得问题 被查封、扣押的财产，我认为在特殊情况下也可以适用善意取得制度的，如第三人在不知情的情况下，以合理的价格和公开的方式购买被查封、扣押的物品，我想通过正常交易取得的第三人也应适用善意取得制度，理应得到法律的保护，在这里我不作深究。 三、不动产客体能否适用善意取得制度 1、关于不动产的概念 　 我国的《民法通则》没有动产、不动产的概念，但在民法理论和近几年的立法中，接受了这一分类。《担保法》第92条规定：本法所称不动产指土地以及房屋、林木等地上附着物。鉴于此，本文界定不动产概念采用通说，即“不动产是指性质上不能移动或虽可移动就会损害价值的物。” 2、善意取得制度是否亦适用于不动产领域？ 我在学习李仁玉主编的自考律师教材《民法原理与实务》（2002版）第550-551页案例分析25题中，意外地发现善意取得制度不仅仅适用于动产，而且也适用于房屋等不动产。下面请看案例： 【案情简介】 刘某夫妇生育三子刘刚、刘强、刘伟。1998年7月8日，刘某夫妇因车祸死亡，留有遗产平房2间。因刘强、刘伟均在外地工作，平房由刘刚使用。2000年9月，刘刚将平房卖给李某，获18万元，并办理了房屋所有权转移手续。2001年2月，刘强回家探亲时知道了卖房一事，二人以该房系父母遗产，应由三人继承，刘刚未征得二人同意私自买卖房屋无效为由诉至法院，要求刘刚李某返还房屋。 【参考答案】 （1）、刘刚与李某之间的买卖合同无效。根据《民通》第89条的规定，在共同共有关系存续之间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。本案中，诉争房屋系刘某夫妇的遗产，刘刚、刘强、刘伟作为同一顺序的继承人有权等额继承该份遗产。由于刘某夫妇死亡后，遗产一直没有分割，该遗产就成为刘刚兄弟三人的共同共有财产。刘刚未经其他共有人的同意，出售共有房屋，系无权处分行为，侵害了其他共有人的合法权利。因此，刘刚与李某之间的买卖合同是无效合同。 （2）、李某能取得该房屋的所有权。根据《民通意见》第89条的规定：如果共有人之一擅自处分共有财产的，只要第三人是善意、有偿取得财产的，应当维护第三人的合法权益。本案中，由于李某是善意、有偿取得该房屋，又办理了房屋所有权转移手续，李某取得房屋所有权符合法律规定。为了维护善意第三人看样子某的合法权利，于此情形，尽管刘刚出售刘强、刘伟共同享受所有权的房屋是无权处分行为，但刘强、刘伟也不能要求善意取得人李某返还房屋刘强、刘伟只能要求刘刚赔偿经济损失。 从上面的案例分析中可以想见，为了保护善意第三人李某的合法权益，为房屋作为交易的标的物——即客体，房屋共同所有人刘强、刘伟不能以无权处分行为而得以宣告房屋买卖合同无效，要求善意取得人李某返还房屋，刘强、刘伟只能要求刘刚赔偿经济损失，最终适用了善意取得制度。我认为这个案例足以说明不动产也适用善意取得制度。 3、我国法律尚未明确不动产能适用善意取得制度，但在司法实践中大量存在 我们知道，动产与不动产的不同，根据物权公示、公信原则，不动产以登记为公示方法；一般动产以现实交付即占有为公示，特殊动产物权如交通工具以登记为公示方法。 对于不动产，我国实行登记制度，登记作为不动产物权的公示方法，见物权变动事项等给予特定国家机关的薄册上。从不动产物权的角度看登记的制度价值，大致有二： 　　其一、保障交易安全。这是设立不动产登记制度的初衷和最终落脚点，反映了不动产登记的高层次的价值追求。我们很难想象在一个缺乏登记制度的经济和社会环境中的稳定美好的生活。若没有不动产的登记，很难说那些区有重要社会意义的财产究竟带给我们的是幸福还是灾难。没有法律确保的秩序，一切可能都不现实。 　　其二、更能体现出不动产的“庄重”与社会价值。不动产不同于动产，应该说他承载了更多的社会意义和社会价值；不动产决非一般动产，这体现在物权的公示上就是动产已占有为要件，而不动产需经过登记的繁琐程序，只有这样才够庄重。正如王泽鉴先生指出的：“以登记作为不动产物权变动之公示手段，是人类法律生活之以项重大制度。登记制度为不动产交易提供了一个明确的基础，是不动产物权变动的不以交付标的物之占有为要件，在同一不动产上得成立多种用益物权和担保物权。对于整个社会经济活动具有重大贡献。” 我们知道，对于不动产登记实行实质审查主义，赋予不动产登记以公信力。依公示公信原则，只要无异议登记，即使登记所记载的权利与真实的权利状态不符，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。我国虽然在《民法通则》中没有确定不动产善意取得制度，但《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条明确规定了共同共有财产的善意取得。此条解释中的“共有财产”显然既包括动产也包括不动产，而且就此司法解释而言，其实质是指共同共有的不动产，而且主要是指共同共有的房屋。由此可见，实际上我国已经承认了不动产的善意取得。 不动产善意取得系借助登记的公信力来达到维护交易安全的目的。物权变动公示，即发生权利变动的效力，即使公示有瑕疵，善意受让人也不负返还义务，只能由有过错方的人承担责任，因此，保护交易中的善意受让人的利益，维持一个稳定的经济秩序，保障交易安全成为更高层次上的立法与实践追求。物权变动中的公信力与公示公信原则正反映了这样一种价值取向。善意第三人因信赖登记而与登记名义人进行交易，纵使存在登记与本权分离的现象，善意第三人亦因其信赖登记的公信力而获其利益。如不动产未予登记，即因缺乏登记的公信力，而第三人仍与无权处分人正常进行交易，一般情况下，受让人应当可以通过查阅有关公示的材料而得知出让人是否有权处分该不动产。若应知出让人无不动产处分权而仍然通过交换而占有该不动产的，则不应视为善意，则可推定第三人存在过失，也可视为恶意。故我国法律上和司法实践中对于不动产均不适用善意取得制度。而对于不动产登记作为一项重要的物权公示手段，到目前为止，我国还没有制定专门不动产登记法或不动产登记法规或者在民法中加以规定。我国尚未建立起健全的不动产登记体系，存在着大量应登记而未登记的不动产的现象。（如农村的房产、违章建筑不动产、城市中欠缺审批要件的房产）但因未登记的不动产不能依公示公信原则而适用不动产善意取得，其实，我国尚未健全的不动产登记体系对不动产善意取得制度并无实质影响。况且，在《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条第6项规定，“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。”此规定排除了未登记的房地产适用不动产善意取得的可能。因此，我国尚未健全的不动产登记体系并不影响不动产善意取得制度存在的基础。当然，不是所有的不动产都适用善意取得，不动产适用善意取得制度是有条件的，我认为一般来说不外乎二种情况：“共房私售”登记机关对产权登记有误的不动产。下面我根据不同的情况来具体分析： 第一种情况是，“共房私售”即共有不动产的部分共有人擅自出卖共有不动产的，受让人若是善意即可取得所有权。前面李仁玉主编的自学考试教材《民法原理与实务》案例分析25题已详细分析，这里不再重复了。 第二种情况是，不动产登记瑕疵，受让人信赖此发生的不动产所有权转移。例如，张某购买了某楼房的二楼，而在房管部门将自已购买的二楼的产权证书的户主做成了三楼的李某，而李某发得了产权证后就将二楼的房产出卖给了不知情的某丁，李某与丁某随即办了房产过户手续。张某得知自己的房产被卖后，上诉法院：要求丁某归还自己购买的二楼的房产。法院认为丁某在不知情的情况下购买了房产证上产权所有人李某的房产，并办了过户手续，合法有效，法律理应保护善意第三人丁某的合法权益。而张某不能以登记瑕疵对抗第三人的利益，只能请求李某承担不当得利的损害赔偿责任和房管部门的过失责任。 四、结语 综上所述，善意取得制度是民法物权中的一项重要制度，旨在维护交易安全。根据我国现阶段社会主义市场经济的司法实践足以说明，我认为善意取得制度的客体的范围应扩大，不仅仅局限于动产，而且在特定条件下，不动产也适用善意取得制度。这是经济发展的必然要求，适合我国的国情，符合我国社会主义市场经济的立法宗旨和原则。善意取得制度对于稳定社会经济秩序、保护交易安全、维护善意第三人利益和社会公共利益起到了重要的作用。虽然，在尚未施行的《中华人民共和国物权法（草案）》中有了新的规定，但未正式颁布施行。直到现在，我国现行民事立法尚未在整体上实现善意取得制度的立法化,应尽快完善在善意取得方面的立法。对善意取得的性质、构成要件、效力等方面尚存在着很多争论，特别是对善意取得的客体更是仁者见仁，智者见智。 注释： �李仁玉主编自考律师教材《民法原理与实务》（2002年版） 第204—205页。 �刘凯湘主编自考指导丛书《民法学指南与自测题》法律出版社出版2003.1第133页。 �王利明主编自考法律教材《合同法》1999年版第96页。 �王昌来《论善意取得制度》[J].安徽大学学报2001（5）第90-93页. �王利明主编自考法律教材《合同法》1999年版第96页。 �王泽鉴著《民法物权》第二册用益物权·占有[M]中国政法大学出版社2001年版第283页。 �同上。 �《论善意取得制度的理论基础及相关问题》作者唐伟元� HYPERLINK "http://www.dffy.com" ��http://www.dffy.com� 2004-10-8 20:57:30。 �刘凯湘主编自考指导丛书《民法学指南与自测题》法律出版社出版2003.1第104页<十三、动产质权的消灭原因>。 �郭明瑞主编自考法律教材《民法学》北京大学出版社出版，2001年版第280页，<2、债权人占有的财产须为债务人的动产>。 �刘凯湘主编自考指导丛书《民法学指南与自测题》法律出版社出版第94页。 �张俊浩主编《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版第371页。 �王泽鉴著《民法物权》台湾三民书局1996年版第75-76页。 参考文献： 1、主编李仁玉自考律师教材《民法原理与实务》2002年版； 2、主编郭明瑞自考法律教材《民法学》北京大学出版社出版2001年版； 3、主编刘凯湘自考指导丛书《民法学指南与自测题》法律出版社出版2003.1； 4、主编王利明、崔建远自考法律教材《合同法》北京大学出版社出版1999.115； 6、王泽鉴《民法物权》中国政法大学出版社2001年版； 7、张俊浩主编《民法学原理》中国政法大学出版社2000年版。 宁波大学高等教育自学考试 毕业论文（设计）考核书 一、论文（设计）的评语 指导教师 （签名） 2006 年10月21日 二、论文（或设计）成绩 答辩小组负责人 （签名）2006年10月21日 PAGE 2