经济法教案(调整后)

经 济 法 教 案 法学院法学系 教师：周秀娟 前言： 一、经济法概说 这学期由我和大家共同来研究经济法，对于我和大家来说，这都是一门有一定难度的课程，但是学习贵在坚持！ 所以，只要我们坚持不懈，相信通过一学期的学习，我们一定会对经济法有一定的认识。 学习经济法，首先我们要解决的第一个问题就是：什么经济法？谈到经济法，我们就不得不谈到经济学的两位始祖。他们开创了经济学基本理论问题研究的先河，他们的思想是经济法诞生并系统化的基础。 资本主义有关经济学的学说： 19世纪60年代，亚当·斯密，“自由放任主义”、“看不见的手”“经济人”。（亚当·斯密和牛顿一样被称为是以天才和心不在焉而闻名。）（管得最少的政府是最好的政府。） 经济人理论——斯密關於人性的理論最有影響的可能就是“經濟人”理論了。它來源於斯密《國富論》中那段膾炙人口的話語：“我們每天所需要的食物和飲料，不是出自屠戶、釀酒家和面包師的恩惠，而是出於他們自利的打算。我們不說喚起他們利他心的話，而說喚起他們利己心的話，我們不說我們自己需要，而說對他們有好處。” 20世纪30年代，凯恩斯，“国家干预”“经济民主”。 亚当·斯密和凯恩斯作为经济法的始祖，最早的提出了有关自由经济和经济规制的学说。应该看到，他们的观点是在当时的经济基础之上提出的，与当时的社会经济状况相适应。（前者是在自由资本主义时期提出；后者是在垄断资本主义时期提出。） 谈到这里，大家应该已经大概的了解经济法的基本含义究竟是什么。简而言之，经济法就是协调、影响、管理、规制经济关系的法律。教材观点：经济法是调整特定经济关系的法律规范的总和。 与民法不同；与行政法不同。举例说明。 经济法的特点在于： 1、国家为一方主体； 2、为了社会整体利益而设； 3、通过特定行为影响经济。 二、经济法包含的两大范畴 有市场经济存在，才有可能谈到经济法，所以，我国的经济法是在1978年后发展起来的。在1978年后，随着市场经济的诞生，经济法也随之诞生和发展起来。经济法从诞生之初，就存在着重大的理论分歧，学说众多，如：大经济法说，经济法属民法说（横向经济关系说），经济法属行政法说（纵向经济关系说）和小经济法说等。但随着不断的讨论和实践，经济法学者逐渐深入到经济法的本质，达成了一些共识：在市场经济条件下，经济法应以实现宏观调控的目标和保障市场经济的健全为己任；经济法的作用在于，通过政府力量的适当介入和干预，减少和防止市场调节的盲目性和自发性，保证社会经济充满活力又井然有序的顺利进行。基于这样一种认识，在经济法学的理论体系中，也开始形成了宏观调控法和市场管理法为核心的基本框架。 （一）宏观调控法——柔性，间接，对国家经济的总体形势、状况进行调控和间接指导，如税收，利率等有关法律规定。 （二）微观规制法(又称市场管理法)——刚性、直接，对国家经济的微观状况进行直接的管理。 二者的关系——美女效应。（美国芝加哥大学的心理测试） 三、经济法的体系——目录 以上我们简要介绍了经济法的性质和基本理论。下面我们正式开始对经济法系统的学习。 第一章 经济法总论 一、教学目的 通过教学是学生基本了解和掌握经济法的概念、性质、地位、特征和基本原则等，从而为以后的学习奠定基础。 二、教学方法 讲述法，教师讲述与学生讲述相结合。 三、教学手段 四、学时分配 4学时 五、重点、难点 重点：1、经济法的概念 2、经济法的地位 3、经济法的基本原则 难点： 1、 经济法的概念 2、经济法的基本原则 六、作业布置： 七、辅导安排 八、教学内容 第一节 经济法的概述 一、经济法的概念 （一）经济法概念的历史沿革 1775年，摩莱里，《自然法典》“分配法或经济法”理想共产主义条件下得分配规则。 1865年，德萨米《公有法典》 虽然二者提出了经济法的说法，但当时提出的经济法与现代市场经济下我们所研究的经济法有着根本的不同。 现代经济法的概念真正孕育诞生于世界大战的阵痛之中。第一次世界大战期间德国颁布了一系列国家干预经济的法规。―――《煤炭经济法》《碳酸钾经济法》等。这是对市场长期奉行自由放任主义的重大突破。第二世界大战时期，日本也颁布了一系列经济管理得法律，由此，战后，各资本主义国家开始效仿德国和日本的做法，经济法得以繁荣和发展。 （二）经济法的概念 在1978年后，随着市场经济的诞生，经济法也随之诞生和发展起来。经济法从诞生之初，就存在着重大的理论分歧，学说众多，如：大经济法说，经济法属民法说（横向经济关系说），经济法属行政法说（纵向经济关系说）和小经济法说等。但随着不断的讨论和实践，经济法学者逐渐深入到经济法的本质，达成了一些共识：在市场经济条件下，经济法应以实现宏观调控的目标和保障市场经济的健全为己任；经济法的作用在于，通过政府力量的适当介入和干预，减少和防止市场调节的盲目性和自发性，保证社会经济充满活力又井然有序的顺利进行。因此，现阶段，将经济法的概念概括为：经济法是调整在市场经济运行过程当中，国家为维护社会整体利益而履行各种现代经济管理职能所产生的经济关系的法律规范的总称。 其特征如下 ： 1、在市场经济条件下； 2、国家为一方主体； 3、为了社会整体利益而设； 4、通过特定行为影响经济。 二、经济法的性质和地位 （一）经济法的性质 现代法学理论认为，经济法是社会本位性质的法律。（法律可分为：个人本位、国家本位、社会本位、自然本位） （二）经济法的地位 第一阶位的部门法。图示： 三、经济法的调整对象 1、宏观调控关系 2、微观规制关系 3、国有参与关系 4、对外管制关系 5、市场监管关系 6、环境资源保护关系 7、劳动与社会保障关系 四、经济法和其他法律部门的关系 1、经济法与宪法的关系 宪法是根本大法，经济法是部门法。 经济法的规定不得与宪法的规定相抵触。 2、经济法与民商法的关系 二者调整对象不同：经济法一方主体是国家，是国家干预、协调经济的法律，带有强烈的社会本位性质；民商法的调整对象是平等主体之间的法律关系，带有强烈的个人本位性质。 3、经济法与行政法的关系 1）二者的调整对象不同； 2）二者的目的不同； 3）二者的调整手段不同； 4）二者的立法理念不同。 第二节 经济法的基本原则 一、效率优先、兼顾公平原则 效率与公平的关系问题一直是法律理论研究的重点问题。同样，它也是每一个国家、每一个时期都面临的问题。资本主义发展的过程中，往往把效率作为首要的追求目的，而放任公平不顾，造成了非常尖锐的社会矛盾；我国社会主义发展的初期，则恰恰相反，把公平作为首要的追求目的，而放任效率不顾，使社会财富增长机制严重瘫痪。因此，要使社会能够快速、有序发展，必须解决好公平与效率的关系。 效率优先——发展才是硬道理。 兼顾公平—— 当代人之间的公平，当代人和后代人之间的公平。 效率优先，兼顾公平的典范——我国的东部地区先富起来，先富带后富。（“有一位老人在中国的南海边画了一个圈”；“西部大开发和振兴东北老工业基地——东西互动的两个轮子”） 二、稳定、协调、可持续发展原则 为什么要依法治国？？ 法治的最大优势就在于它的稳定性，因为任何一种人治理念都是以人的思想、活动为依托，而人恰恰又是世界上最善变的动物，所以人治是最不稳定的统治形态。因此在九届二中全会上我国提出了“依法治国”重大方略。法治——最重要的优越性就在于法律的稳定性。 西方法制思想的基石——性恶论“行使权力直到限制它的地方为止”——孟德斯鸠 稳定——发展的前提。——经济法产生的直接原因。 协调——“反对单纯的区域发展，地方保护主义” 可持续发展——前两者意思的结合。 三、经济民主原则 经济民主的两重体现：1、行政权力的作用范围；2、主体是否多元化；3、中小企业和大企业是否能够公平竞争。 四、经济公正原则 公正——“公平、正义” 公平：对市场主体、消费者的保护。 正义：社会公共利益性。 第三节 经济法主体及其行为 1、 经济法的主体 即参与经济法律关系的当事人。 1、必须是参加经济法律关系的当事人， 2、经济法主体的权利义务必须是经济法所规定的。 3、经济法主体必须有与其权利义务相对应的权利能力和行为能力。 4、经济法主体具有广泛性、不平等性等特征。 经济法的主体可作如下划分：1、国家经济管理主体； 2、被管理主体； 3、中介组织。 二、经济法主体的行为 1、国家经济管理主体的管理行为； 2、被管理主体的接收管理行为与反馈行为；3、中介组织的接收管理行为与自律行为。 第二章 微观规制法律制度（市场监管法律制度） 第一节 市场监管法概述 一、市场与市场管理 市场实质上是一种交易环境，包括硬件环境和软件环境两个方面。 市场体系：消费品市场、生产资料市场、金融市场、劳动力市场、技术市场、信息市场、产权市场。除消费品市场之外的一系列市场被统称为要素市场。（平等、自由） 市场与自由不可分离，没有自由就没有市场。但自由都是相对的，绝对的自由是有害的，是对自由本身的否定。所以，市场必须由政府来领导和组织。 例：资本主义早期奉行“干涉最少的政府是最好的政府”“自由放任主义” 导致经济危机。 二、市场监管法的概念和特征 （1） 市场监管法的概念 市场监管法是调整国家在规制市场过程中，在政府与市场主体之间所发生的行政管理性经济关系的法律规范的总称。（行政诉讼） 对此概念可以阐释为以下几点内涵： 1、市场监管法并不是一个法典化的部门法，也不是集中在一个具体法律文件中的法律规范的总和。 根本大法——宪法 第一层次部门法——经济法 市场管理法 第二层次部门法（反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法等） 反垄断法甚至被称为现代经济法的核心和基石。 市场监管法体现了现代经济法的真谛——政府干预 2、市场监管法实质是社会公共权力介入市场生活，实现对市场主体权利形式进行有效规制的法律机制。 18、19世纪，自由竞争，以民商立法来规制市场竞争； 19世纪末，20世纪初，不正当竞争、垄断泛滥，因此，公共权力开始干预市场。1）在民商立法中渗透公法因素 2）制定专门维护竞争机制的法律 3、市场监管法调整政府与市场主体之间的相互对待，彼此连接与制约的经济关系,政府与市场主体为市场管理法的主体 政府在管理市场中，应处于“超然”的地位。 防止“裁判下场踢球”权力主体和竞争主体身份竞合。（举例说明：公私分明问题） 政府在市场管理法律关系中更为关注宏观利益和社会整体利益，市场主体更为关注微观利益和个体利益。 （2） 市场监管法的特征 与宏观调控法相比具有如下特征： 1． 市场监管法的调整过程具有很强的直接管理色彩。 宏观调控是一种间接诱导法律机制，在调整社会关系时体现出一定的柔性；市场管理法则是一种直接干预法律机制，在实现自身调整功能时表现出很强的刚性。 市场监管法——国家权力——市场主体权利 宏观调控法——国家权力——利益杠杆——市场主体权利 2． 市场监管法的规范构成多以禁止性规范为主。 3． 市场监管法的调整具有基础性和前提性。 市场监管法的调整目的是要建立和维护市场经济运行所必需的基本条件。如果没有市场监管法对市场机制和市场秩序维护，宏观调控法的调整就缺乏基础而无从实现。 市场监管法——一次调整 宏观调控法——二次调整 三、市场监管法的功能 市场监管法由若干相对独立的部门法构成，每个部门法都发挥着有所侧重的调整功能。但从整体上考察，市场管理法的功能不外乎有以下几个方面： 1、 保障竞争机制 市场经济的运行是通过三个内在机制和一个外在机制来实现的。外在机制——宏观调控机制；三个内在机制——价值决定机制、供求机制、竞争机制。竞争机制是市场发展的动力机制，保障竞争机制的重点是反垄断和反不正当竞争机制。 2、 维护市场秩序 法的任务之一就是秩序，而维护市场秩序是市场管理法的任务。市场秩序要求：市场关系稳定，市场结构有续，市场行为规则，市场行为后果可预测，市场交易安全。 3、 培育塑造经济民主和市场信用 市场经济是民主经济，也是信用经济，衡量经济民主的标准：(1)行政权力作用范围（2）主体是否多元化（3）中小企业和大企业是否能够公平竞争， 信用是市场经济的粘合剂和润滑剂是法律运作的基础。（例：中俄贸易） 4、 保护与救济消费者 保护消费者的渠道：（1）通过消费者权益保护法、产品质量法等专门立法， 在具体的交易关系中保护消费者的利益，为受到侵害的消费者提供救济手段;(2)通过反垄断法，反不正当竞争法创建一种有利于消费者的交易环境。 第2节 市场监管法的基本原则 市场监管法的基本原则即市场监管法的基本精神或理念，是蕴涵于市场监管法的各部门法中或个有具体制度体现出来的总的指导思想或根本原则。如下： （1） 公平与效率相统一原则 公平是法的重要的价值之一。在起源时就有辨别是非曲直的含义。而关于公平是什么，不同人，在不同时期，在不同体制下有着不同理解。 一般认为，从经济生活角度考察公平，可讲公平划分为三个层次：结果公平，机会均等，过程公正。（举例说明） （2） 规制与自由相结合原则 “管而不死，活儿不乱” 规制是规则、制约之意，是国家权力对市场主体经济行为的规则和制约。由于自由的相对性，因此，归之经济自由和保护经济自由是同意语。 自由和规制都应有“度” （3） 授权与控权并重原则 授权是指授予权力，即授予政府以管理、规制市场的权力。（通常以法律的手段来授权） 控权是指控制权力的行使，目的是防止权力被滥用，“权力容易被滥用，绝对的权力容易被绝对的滥用”（举例说明） 市场管理法为了实现其调整功能，必须授予政府必要的规制市场的权力。同时为了防止政府滥用规制权，必须在法律上寻求相应的控权的途径。 综上，市场监管法的三项基本原则存在着密切的联系，不可分离。 通过授权和控权实现规制和自由；通过规制与自由实现公平与效率。其中，授权与控权是手段;规制与自由是初级目标；公平与效率是终极目标。 第2章 反垄断法 一、教学目的 二、教学方法 三、教学手段 四、学时分配 五、重点、难点 六、作业布置： 七、辅导安排 第一节 反垄断法概述 一、 垄断与垄断组织 （一）“垄断”的含义 垄断是一种经济现象，是指在市场经济国家，少数大企业或若干企业的联合独占某些领域的生产和市场。法学把垄断分为两类：典型垄断和非典型垄断 典型垄断：指那些技术水平高、管理水平高、产品质量好、生产成本低的企业在竞争之中活的市场上优势地位的状态。 非典型垄断：除典型垄断以外，企业为了避免竞争之苦，采用联合的办法，在一定生产、销售领域、联合限价、联合抬价、控制原料生产、分割市场等为了保护自己特定利益的行为。 （二）垄断组织 垄断行为有垄断组织所为，不同的垄断组织所进行的垄断行为有不同的特点。比较典型的垄断组织主要有：卡特尔、辛迪加、托拉斯、康采恩四种。 1、 卡特尔 法 原义是协定或同盟，是垄断组织的的重要形式。指在市场经济国家，生产同类商品的企业，为避免竞争和获得高额利润而在划分销售市场、规定商品产量、确定商品价格、控制原料来源等方面达成而形成个垄断联合体。 特征在于：参加卡特尔的企业在生产上、交易上、财务上和法律上都保持各自的独立性。 2、 辛迪加 法 原义为组合。指同一生产部门的少数大企业为了获取高额利润避免彼此之间的的竞争，通过签订共同销售产品和采购原料的协定而建立的垄断组织。 特征在于：参加辛迪加的企业在生产商和法律上仍保持独立，但在商业上已失去了独立性。 3、 托拉斯 英 它是垄断组织的高级形式。指许多生产同类商品或在生产上有密切关系的企业为了垄断某些商品的生产和销售，以获取高额利润而组成的大垄断企业。 特征在于：托拉斯本身就是一个独立的法人企业，参加托拉斯的成员企业在法律上和业务上完全丧失独立性，而又托拉斯的董事会掌管所属全部企业的生产、销售和财务活动。 最主要的两种类型：以金融控制为基础的托拉斯；以企业完全合并基础的托拉斯。 4、 康采恩 德 原义是多种企业集团。是垄断组织中最复杂的一种形式。指把分属于不同的经济部门的许多企业联合在一起，而以其中实力最雄厚的垄断企业为核心组成的多种企业集团。 二、反垄断立法选择 反垄断法、反不正当竞争法、反限制竞争法。如何安排三者的立法体系？ 美国：三者被统一规定于“反托拉斯法”中。 德国：由反限制竞争法中规定限制竞争行为和垄断行为，而有其他的法律规定不正当竞争行为。 我国：已有了完整的反不正当竞争法，所以会将限制竞争行为和垄断行为共同规定在反垄断法中。 三、反垄断法的概念 反垄断法，是由国家制定并由国家强制力保证实施的调整国家在反对垄断保护竞争活动中产生的各种社会关系的法律规范的总称。 第1， 反垄断法是国家关于竞争政策的基本法 第2， 主体，一方是国家，一方是社会经济主体 第三，集中表现国家对社会经济生活的干预，表明国家对垄断的态度。 四、反垄断法的立法宗旨 直接目的：反对经济领域的垄断行为和限制竞争行为，以此来支持和保护自由竞争； 间接目的：保护消费者。 垄断行为是限制竞争，它会导致某时、某地、某一经济领域甚至整个国民经济限于某种缺乏竞争的状态。衡量是否对竞争造成限制，需要动态乃至客观的考察社会交易环境和交易方式，因而与一国在某一时期的产业政策和竞争政策有密切联系，因此不应该将垄断行为包括在不正当竞争行为之内，垄断也不是什么广义的不正当竞争。我国法律所规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。 不正当竞争与垄断的区别是： 1、不正当竞争是一种竞争行为；垄断是一种排除（或限制）竞争的行为。 2、不正当竞争行为是违法行为，为法律所禁止；有些垄断行为则可以由法律认可和维护。 3、不正当竞争行为的主体是经营者；垄断行为的主体不仅限于经营者，有时可能还包括某些政府机关。 4、不正当竞争行为的经济后果一般比为法律所反对的严重垄断的较轻。 观点：认为典型垄断不应受到反垄断法的规制，原因： 1、 一个厂商是否有自由设计产品的权利？回答：有。 “是否要让可口可乐公司拆除商标、改变配方、掺入其他饮料，才算是公平竞争？” —— 比尔·盖茨 传统的自由主义告诉我们，政府不应该扮演锄强扶弱的好汉，只应该甘于担当守夜人，维持自由竞争的秩序 —— 而不是调配自由竞争的结果。政府只要保证每一个公司都能倾尽全力地奔跑，而无须保证他们一起到达终点。 2 、 消费者是否有何厂商自由交换的权利？回答：有。我（薛兆丰）非常赞同“由用户自己判断什么是自己利益”这个原则。这个原则是芝加哥学派在判断垄断问题上坚持的一个重要原则。据说微软的一个罪过，是微软企图打垮网景。错了，打垮网景的，正是深知自己利益所在的消费者！ 基于以上观点，一些学者认为，经济垄断是自由竞争的结果，应该保护而不是限制。 第2节 反垄断法的历史沿革 一、 反垄断法的产生 通说认为，现代反垄断法发端于1890年美国国会通过的由参议员谢尔曼提出的名为《保护贸易和商业不受非法限制和垄断之害法》，简称《谢尔曼法》 继《谢尔曼法》之后，1914年美国国会又通过了两个法案《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》。至此，美国反垄断法的基本框架即告形成。 美国反垄断法的发展经历了从“本身原则”到“理性原则”的过度。（案例：1996年12月15日，世界航空制造业第一巨头美国波音公司宣布收购世界航空制造业排行第三的美国麦道公司，在全球飞机制造业引起了轩然大波。按照1996年12月13日的收盘价，波音公司完成这项收购共需出资133亿美元。在波音公司和麦道公司合并之后，新波音公司的资产总额达500亿美元，净负债为10亿美元，员工总数20万人。1997年，新波音公司的总收入达到480亿美元，成为目前世界上最大的民用和军用飞机制造企业。HHI标准值的两倍多。市场占有达75%。） 所以，反垄断法的适用往往会体现出反垄断和国家利益之间的平衡与妥协。 二、反垄断法的发展 反垄断法的发展是二战之后的事情。为防治德、日两国法西斯东山再起，同盟国首先结束两国的垄断集团。同盟国占区颁布了许多禁止垄断的法律，同时日本也颁布了一系列的反垄断法律。 与此同时，很多战前没有反垄断法的国家，开始制定自己的反垄断法。（英、法、澳大利亚等） 三、反垄断法的完善 反垄断法经过近百年的理论与实践，到本世纪80年代发展成熟。 首先，六、七十年代，西方世界普遍出现经济滞胀，只是凯恩斯的国家干预政策陷入危机。（供给学派的出现） 其次，美国、日本、德国的反垄断立法为世界各国提供了可资借鉴的经验。 由此，世界反垄断法发展为两大类型：以美日为代表的结构主义反垄断法和以英德欧共体为代表的行为主义反垄断法。 最后，这一时期，世界上经济较发达的国家均制定了自己的反垄断法。因为理论和实践都向人们表明，要是市场经济形式能够有效的发挥作用，带来稳定和持久的繁荣，就必须在经济主体的充分和有效的竞争和国家对经济的适度干预之间找到平衡点。必须尽可能发挥竞争的正面作用，而用国家强制力来一直竞争的负作用。实现这一目的的最佳手段就是作为现代竞争法核心的反垄断法。 第3节 反垄断法规制的对象 关于反垄断法的规制对象，有几种不同的学说。 通说认为，反垄断法的规制对象有两类：垄断行为和限制竞争行为。同时还存在着认为反垄断法的规制对象分为两大块四项制度，在这里我们不一一介绍。 我们认为，将反垄断法的规制对象分为三类较为适宜，即垄断状态、垄断行为、限制竞争行为。 一、 垄断协议 (垄断行为、限制竞争行为)——卡特尔和纵向协议 案例：如我国2007年中国电信和中国网通签订的互不竞争协议， 美国帕默案 1990年，最高法院重申地域卡特尔属本身违法。9名大法官罕见地一致主张：无论竞争者以前是否在同一市场有过竞争，只要它们分配市场或亚市场，就构成本身违法。案中的HBJ于1976年向BRG提出在乔治亚州的律师考试辅导课程中只进行有限的竞争。1980年，双方达成协议，HBJ允许BRG在乔治亚州独家使用其编写的律师考试资料。作为回报，HBJ不在乔治亚州与BRG竞争，而BRG在乔治亚州外不与HBJ竞争。协议规定，BRG每在乔治亚州招收一名律考辅导学员，就须向HBJ交纳100美元以及40%的总收益。协议生效后，BRG的律考辅导收费从100美元暴涨至400美元。法院指出：1980年双方同意停止竞争后立即出现的价格上涨，表明了双方的收益分配方案是为提高律考辅导收费并且导致了这样的结果。HBJ与BRG曾经在乔治亚州的律考辅导市场上有过竞争。在它们达成协议后，BRG得到了这一市场，而HBJ获得了其他地区的市场。不管双方分割市场后两家仍然共同经营，亦或一方在一个市场，另一方占据另外一个市场，这样的协议都是反竞争的。仅仅从表面上看，就可断定HBJ和BRG的协议非法。帕默案意味着即使没有一方有权咨询另一方价格的协议或证据，或各方先前没有在同一市场竞争的经历，竞争者之间的市场分配也属本身违法。 第十三条 　　禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议： 　　(一)固定或者变更商品价格； 　　(二)限制商品的生产数量或者销售数量； 　　(三)分割销售市场或者原材料采购市场； 　　(四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品； 　　(五)联合抵制交易； 　　(六)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。 　　本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。 第十四条 　　禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议： 　　(一)固定向第三人转售商品的价格； 　　(二)限定向第三人转售商品的最低价格； 　　(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。 第十五条 　　经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定： 　　(一)为改进技术、研究开发新产品的； 　　(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的； 　　(三)为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的； 　　(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的； 　　(五)因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的； 　　(六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的； 　　(七)法律和国务院规定的其他情形。 　　属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。 第十六条 　　行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。 二、 滥用市场支配地位 （垄断行为）——独家交易、差别待遇（“民间反垄断第一案”）、掠夺性定价(民营快递手掠夺性定价之苦)、附加不合理交易条件（火车站如厕强制搭售纸巾案、中国移动“月租费”滥用市场支配地位案和解结案）、强制交易（百度遭遇中国网络反垄断调查第一案） 　　禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为： 　　(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品； 　　(二)没有正当理由，以低于成本的价格销售商品； 　　(三)没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易； 　　(四)没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易； 　　(五)没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件； 　　(六)没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇； 　　(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。 　　本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。 第十八条 　　认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素： 　　(一)该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况； 　　(二)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力； 　　(三)该经营者的财力和技术条件； 　　(四)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度； 　　(五)其他经营者进入相关市场的难易程度； 　　(六)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。 第十九条 　　有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位： 　　(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的； 　　(二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的； 　　(三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。 　　有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。 　　被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。 2、 经营者集中（垄断状态）——企业兼并、董事兼任、股份保有 案例: 中国商务部驳回可口可乐并购汇源申请 2008年9月18日，可口可乐公司向商务部递交了收购汇源的申报材料，此后多次根据商务部要求对申报材料进行了补充。11月20日，商务部认为可口可乐公司提交的申报材料达到了《反垄断法》第二十三条规定的标准，对此项申报进行立案审查。2009年3月18日，根据《反垄断法》第二十八条和第二十九条，商务部认为，此项经营者集中具有排除、限制竞争效果，将对中国果汁饮料市场有效竞争和果汁产业健康发展产生不利影响，否决了这起并购。 第二十条 经营者集中是指下列情形： 　　(一)经营者合并； 　　(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权； 　　(三)经营者通过等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。 第二十七条 　　审查经营者集中，应当考虑下列因素： 　　(一)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力； 　　(二)相关市场的市场集中度； 　　(三)经营者集中对市场进入、技术进步的影响； 　　(四)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响； 　　(五)经营者集中对国民经济发展的影响； 　　(六)国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。 　　五、滥用行政权力排除、限制竞争——地方保护、招标投标中的歧视行为、行政机关的主动垄断、制定垄断性政策（上海市政府关于桑塔纳和其他车辆牌照的区别待遇） 注： 一、 垄断状态（经营者集中） 垄断状态,即我们平常所说的督战，它是指在某种商品或服务的市场上一个经营者处于无竞争的状态，或取得了支配性的地位和排除竞争的能力时期处于无实质性竞争状态；或两个以上的经营者不进行价格竞争，而在他们对外的关系上却具有上述的地位和能力。 反映了国家对法价值冲突取舍：一方面民商法鼓励竞争；一方面当竞争达到垄断时要强制其改变。即在这时“反独占”的价值超过了保护独占者利益的价值， 而国家利用最高权力所进行的价值取舍。 对于垄断状态，只有美国、日本这两个奉行结构主义反垄断法的国家，才予以规制。垄断状态主要指企业在市场中的占有份额，在结构主义立法国家，企业在市场占有超过一定份额时即违反了反垄断法，要受到处罚。（例，美国在1982年和1984年两度修改企业合并指南，确定了测度市场集中的方法，该标准简称HHI。企业合并采用HHI标准，该数值标志着市场集中的程度，若HHI值超过议定数值时，该企业合并就被禁止。美国电话电报公司1977年被分解为若干个公司；90年代，洛克菲勒标准石油公司被肢解。其原因都在于达到了垄断状态。） 二、垄断行为 （一）企业兼并（合并） 企业兼并（合并）是指两个或两个以上的企业组成长期经营为目的的一个新企业的行为。是造成经济力量集中的最典型方式。由于企业兼并容易造成垄断状态（特别是大企业兼并），所以，各国反垄断法普遍规定了大企业兼并的申请审批制度，严禁有可能形成垄断状态的兼并；对违法兼并的行为宣布无效，并对行为者予以惩罚。 （二）股份保有 股份保有，指一个企业不正当地占有另一个企业的股票或资本份额，也包括两个企业彼此占有对方的股票或资本份额。主要针对大企业之间的股份保有，消除竞争行为，美、日等国反垄断法明文禁止这类行为。 （4） 董事兼任 董事兼任是指一个公司的董事也兼任其他公司的董事。反垄断法规制董事兼任，主要目的在于防止借助董事兼任而消除竞争。美、日等国明文禁止董事兼任行为。 （5） 独家交易 至生产某种特定商品或系列产品的厂商只允许他的销售商经销其一家的产品，而不允许经销其他同类竞争者的商品。独家交易是在市场上取得支配地位的企业故意安排的，反垄断法规制的目的就在于，防止它通过对销售商或承租人的限制，削弱竞争，导致垄断状态。 三、限制竞争行为 （一）卡特尔协议和纵向约束 卡特尔是指多个生产同类产品的企业的横向联合。横向卡特尔协议是最典型的限制竞争行为，因此，各国都将其作为反垄断法的重要规制对象，特别是德国，将反垄断法叫做卡特尔法。 纵向约束，指一种最终商品，是经过多个不同环节才生产出来，而每一个环节都是有一个独立企业生产经营的，者写在一种产品生产过程不同环节的企业之间的联合为纵向联合，他们签订的协议也成为纵向卡特尔协议，如果这种纵向协议旨在形成市场支配，达成垄断状态或在实质上减少竞争，那么这种纵向约束即应被禁止。 （二）差别待遇 差别待遇，最经常最典型的形式就是价格歧视。指处于优势地位的大企业，在没有正当理由的情况下，对条件相同的不同交易对象，在价格或其他交易条件上给与明显有利或不利的区别条件。 （三）掠夺性定价 掠夺性定价指企业为了挤垮竞争对手，在一定时期内，在特定的市场领域内，所采取的以低于成本的价格销售产品的政策，带竞争对手被挤垮后，在大幅度的提高产品价格已获得垄断价格所带来的利益。因此，掠夺性定价直接破坏的是竞争者与竞争对手之间的正当竞争秩序，损害的是竞争者与消费者的利益。 （四）附价不合理交易条件（搭售） 指具有市场优势地位的企业，利用其优势地位，违背交易相对人的意愿，在出售商品或提供服务时，搭配出售其他商品或发物，或者给相对人增加不合理负担，或就商品的销售区域和销售对象进行不合理的限制的行为。 （6） 强制交易 指处于优势地位的企业采取利诱、胁迫或其他不正当的手段，促使其他生产经营者进行有损竞争的交易行为。 观点：一些经济学家（薛兆丰等）提出垄断的类型如下： 1、 天然资源（邓利君的脸） 2、 专利权的保护(可口可乐的配方) 3、 市场竞争（微软视窗） 4、 行政措施（中国电信） 可以看出，这些从经济学角度提出的垄断类型有一定道理，但他没有全面的涵盖垄断的范围，我们应从法学角度全面的理解垄断的含义及表现形式。 第4节 反垄断法的适用除外 一、 反垄断法适用除外的一般要件 现代意义上的反垄断法，实际上都是在竞争与垄断之间找一个平衡点。随着经济的发展，人们意识到，在特定领域，垄断比竞争更有效益。 学者们对于哪些是反垄断适用除外，提出了一下要件：（1）根据反垄断法的一般性规定，属于应限制或禁止的行为；（2）该种行为的宏观经济利益大于其限制竞争所造成的损害；（3）法律直接规定不适用反垄断法的限制和禁止性规定，或者依照法律规定的程序认可其不适用反垄断法的限制或禁止性规定；（4）行为因适用除外而取得合法性。 二、反垄断法适用除外的主要行为 1、具有自然垄断性质的行为（铁路、电力、自来水等） 2、知识产权行使的行为（商标权、专利权、著作权等） 3、反垄断法明文规定的行为（如：中小企业为抗击大企业而进行的横向联合） 5、 有特别需要的行为（军需产品等） 反垄断法习题： 1、关于市场支配地位推定制度，下列哪些选项是符合我国《反垄断法》规定的？ 　　A．经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，推定为具有市场支配地位 　　B．两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位 　　C．三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三，其中有两个经营者市场份额合计不足五分之一的，不应当推定该两个经营者具有市场支配地位 D．被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位 BD 2、下列不是垄断协议的（ ） A家乐福和沃尔玛约定：前者占北京市场，后者占天津市场； B因为价格问题，甲乙两家汽车厂口头约定都不购买丙钢铁公司的钢材； C甲药厂和乙医药连锁超市约定：后者出售前者的某种专利药品只能按某价格出售； D甲药厂和乙医药连锁超市约定：后者出售前者的某种专利药品最高按某价格出售； E全国最大的乙药厂（占据市场60%）和甲医药连锁超市约定：后者只从前者进货。 答案：DE 解析：D，条文禁止最低；E，和题干不呼应。 3、在某市场，甲乙丙分别占据着40%、30%、9%，的份额，其他经营者的都不足1%，那么，关于甲乙丙市场支配地位的表述正确的是（ ） A认定甲有 B推定甲有 C推定乙有 D推定丙有 答案：BC 解析：丙的份额不足10%。 4、对于违反反垄断法实施集中的经营者，国务院反垄断执法机构可以采取的措施（ ） A责令停止实施集中； B限期处分股份或者资产 C限期转让营业 D处以罚款 答案：ABCD   5、根据《反垄断法》规定，关于经营者集中的说法，下列哪些选项是正确的? CD A.经营者集中就是指企业合并 B.经营者集中实行事前申报制，但允许在实施集中后补充申报 C.经营者集中被审查时，参与集中者的市场份额及其市场控制力是一个重要的考虑因素 D.经营者集中如被确定为可能具有限制竞争的效果，将会被禁止 6、根据《反垄断法》规定，下列哪些选项不构成垄断协议? ACD A.某行业协会组织本行业的企业就防止进口原料时的恶性竞争达成保护性协议 B.三家大型房地产公司的代表聚会，就商品房价格达成共识，随后一致采取涨价行动 C.某品牌的奶粉含有毒物质的事实被公布后，数家大型零售公司联合声明拒绝销售该产品 D.数家大型煤炭企业就采用一种新型矿山安全生产技术达成一致意见 7、滥用行政权力排除、限制竞争的行为，是我国《反垄断法》规制的垄断行为之一。关于这种行为，下列哪些选项是正确的？AD A．实施这种行为的主体，不限于行政机关 B．实施这种行为的主体，不包括中央政府部门 C．《反垄断法》对这种行为的规制，限定在商品流通和招投标领域 D．《反垄断法》对这种行为的规制，主要采用行政责任的方式 8、下列协议中，哪些属于具有竞争关系的经营者之间达成的垄断协议？AB A．限制商品的生产数量或者销售数量 B．限制开发新技术、新产品 C．固定向第三人转售商品的价格 D．限定向第三人转售商品的最低价格 第三章 反不正当竞争法 一、教学目的 二、教学方法 三、教学手段 四、学时分配 五、重点、难点 六、作业布置： 七、辅导安排 八、教学内容 第一节 反不正当竞争法概述 一、 不正当竞争的含义与性质 （一）不正当竞争的含义 不正当竞争是一个内涵十分广泛、外延模糊不定、性质很难确定的概念。外国学者称之为：千变万化的“海神”，“模糊而变化不定之云彩”。由于商品经济的不断发展，不正当竞争行为、垄断行为、限制竞争行为界限的难以确定，不正当竞争行为的含义就更加难以把握. 各国关于不正当竞争行为的立法也更不相同，结合我国关于不正当竞争行为的立法，我们给不正当竞争行为以下定义：经营者在市场竞争中，违反《反不正当竞争法》规定，采取以一切违反诚实信用原则和公认的商业道德的手段，损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。（主体是经营者；主观上有过错；客体是反不正当竞争法保护的市场关系；客观方面实施了《反不正当竞争法》反对的不正当竞争行为。） （二）不正当竞争行为的性质 1、不正当竞争行为是一种商业行为。 2、不正当竞争行为是一种竞争行为。 3、不正当竞争行为是一种违法行为。 4、不正当竞争行为是一种有害行为。 （1） 不正当竞争行为与相关行为的比较 1、 不正当竞争行为与正当竞争行为 其区别在于：前者违反了法律法规的规定，违反了商业道德与习惯；而后者是合法合理的行为。 2、 不正当竞争行为与一般民事侵权行为（从侵权行为的构成要件考察） 都是非法行为，区别在于： （1）法律特征不同， （2）主观动机不同, （3）主体不同， （4）因果关系不同。 3、 不正当竞争行为与损害消费者合法权益的行为 从终极后果上来看，不正当竞争行为必然要损害消费者的合法权益，但良行为还是有一定的区别： （1） 行为目的不同 （2） 违法程度不同 4、 不正当竞争行为与垄断行为 （1） 主体不同 （2） 行为方式不同 （3） 目的不同 3、 反不正当竞争法的概念 （一）反不正当竞争法的定义 反不正当竞争法是指由国家制定并由国家强制力保证实是的，指在调整国家在反对不正当竞争，维护公平、自由和有效竞争，保护其他竞争者和消费者的合法权益的活动中所产设个全部社会关系的法律规范的总称。 （三）反不正当竞争法的立法宗旨和其所保护的利益结构 宗旨：我国《反不正当竞争法》第一条：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益，特制定本法。” 保护的利益结构：直接受益主体：诚实公平竞争的其他竞争者； 间接受益主体：消费者 4、 反不正当竞争法的作用 通过打击不正当竞争保护正当竞争者的利益，进而保护消费者的利益。 与反垄断法的作用相比较： 首先，反不正当竞争法的着眼点是竞争的“公平性”，而反垄断法的着眼点是竞争的“自由性”。 其次，从实际情况看，收不正当竞争之苦得多为大企业、历史悠久的知名企业，而受垄断之苦得多为中小企业和新进入某一市场的企业。 最后，反不正当竞争法对不正当竞争行为的否定是绝对的，而反垄断法又适用除外条款。 第二节 不正当竞争行为的种类 不正当竞争行为表现形式十分繁杂多样，并且在不同的国度、不同的国情、不同时期有不同的表现形式。并且随着经济的发展，新的不正当竞争的形式还会不断出现， 根据我国不正当竞争法的规定，不正当竞争行为表现为以下几种： 我国的反不正当竞争法列举出十一种行为，其中四种属于限制竞争行为，另外七种属于不正当竞争行为，分别为混淆行为、商业贿赂行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密行为、低价倾销行为、不正当有奖销售行为、诋毁商誉行为。 混淆行为 　　混淆行为是指经营者在市场经营活动中，以种种不实手法对自己的商品或服务作虚假表示、说明或承诺，或不当利用他人的智力劳动成果推销自己的商品或服务，使用户或者消费者产生误解，扰乱市场秩序、损害同业竞争者的利益或者消费者利益的行为。 　　1．行为种类。根据反不正当竞争法第5条的规定，下列行为均属于混淆行为： 　　(1)假冒他人的注册商标。注册商标权是知识产权的重要权利之一。商标法对注册商标权的内容、行使方式、保护范围作了专门规定。反不正当竞争法将假冒他人的注册商标作为不正当竞争行为予以禁止，其立法意图是编织更严密的法网，使这种行为受到来自商标法和反不正当竞争法两方面的防范和制裁。因此，在法律责任上，反不正当竞争法规定对此种行为依据商标法加以处罚。若不能适用商标法制裁，而行为人确实对他人注册商标造成损害的，可依据反不正当竞争法追究法律责任。 　　(2)与知名商品相混淆。根据反不正当竞争法第5条规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争行为。国家工商行政管理局1995年7月6日发布《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》，对保护知名商品作出了全面细致的规定。所谓“知名商品”，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。所谓知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。 　　法律、行政规章之所以对知名商品特有的名称、包装、装潢进行保护，是因为商品特有的名称、包装、装潢是权利人创造性劳动的成果，在使用过程中，权利人投入一定的人力财力进行宣传，才使其由普通商品成为知名商品。他人擅自制造、使用、销售知名商品特有的名称、包装、装潢，目的在于利用其良好的商品信誉和一定的知名度推销自己的商品或牟取其他非法利益，其不正当属性是显而易见的。知名商品特有的名称、包装、装潢的归属，在有多人主张权利时，应当依照使用在先的原则予以认定。 　　(3)擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品。企业名称及自然人个人的姓名，是其拥有者最具特色的、最基本的识别性符号。企业名称权及姓名权是受法律保护的人格权中重要的组成部分。在市场经营活动中，企业名称和生产经营者的姓名是区分商品生产者、经营者或服务的提供者来源的重要标志，它能反映出该企业或该生产经营者的商品声誉及商业信誉。他人若要使用(无论出于什么目的)必须取得合法所有人的面同意。擅自使用行为不仅侵犯他人的合法在先权利，也是对消费者的欺骗，对市场竞争规则的破坏。因此，反不正当竞争法予以明文禁止。 　　(4)伪造、冒用各种质量标志和产地的行为。根据有关法律和行政规章的规定，我国质量标志主要包括产品质量认证标志及名优标志。 　　产品质量认证标志，是指企业通过申请，经国际国内权威认证机构认可，颁发给企业的表示产品质量已达认证标准的一种标志。使用认证标志，可提高商品的竞争力，增强用户的信任度。未经认证而伪造、冒用认证标志不仅践踏国家商品质量认证制度、使其形同虚设，而且还可能使含有事故隐患的商品流入市场，危及用户和消费者的生命或财产安全。反不正当竞争法将此种行为作为严重违法行为予以禁止。 　　名优标志是一种荣誉性质量标志。目前国家给予产品的名优标志有金质奖章荣誉标志、银质奖章荣誉标志、“优”字标志三种。只有按照法定程序，经专门机构认定，方可获得并使用。伪造、冒用名优标志，有悖于诚实信用的商业道德，是十足的欺骗性行为，因而为反不正当竞争法所禁止。 　　产地名称是表示某项产品来源于某个国家或地区的说明性标志。当产品质量、特点与其产地存在某种固定联系时，产地名称所反映的不仅是产品与其产地之间的外部联系，同时还揭示出产品质量与产地之间的内在联系。这时产地名称对产品质量而言不仅具有象征性意义，还具有区别功能，因此受到法律以及国际公约或者条约的保护，如《保护工业产权巴黎公约》关于原产地名称的规定、《与贸易有关的知识产权协议》中关于地理标志的规定等。反不正当竞争法第5条第4项禁止“伪造产地”中“产地”一词，其外延显然大于“原产地名称”而更接近“地理标志”。实践中，如果伪造产地的行为不能依照产品质量法、工业产权法有效制止的话，应该根据反不正当竞争法予以制裁。 　　2．行为要件。混淆行为表现形式虽多种多样，反不正当竞争法择其要者列举出四种明文禁止。概括其行为要点如下： 　　(1)该行为的主体是从事市场交易活动的经营者。不是经营者，不构成此行为的主体(如国家机关工作人员利用其特殊的身份进行欺骗行为，不属于该法规范的对象)。 　　(2)经营者在市场经营活动中，客观上实施了反不正当竞争法第5条禁止的不正当竞争手段，如假冒他人企业名称，仿冒国家名优标志，擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢，伪造产地名称等。其实质在于盗用他人的劳动成果，利用其良好的商品声誉或者商业信誉为自己牟取非法利益。 　　(3)经营者的欺骗性行为已经或足以使用户或消费者误认，亦即这种欺骗行为达到了较为严重的程度。 　　3．法律责任。反不正当竞争法第21条针对第5条所列不正当竞争行为作出了相应的行政处罚规定，具体分为两种情况：(1)根据第21条第1款的规定，经营者利用该法第5条所禁止的不正当竞争手段从事市场交易的，对第一、三、四种行为，依照商标法、产品质量法的规定处罚；(2)对第二种行为，第21条第2款规定，监督检查部门应责令停止违法行为，没收违法所得，可视情节处违法所得1倍以上3倍以下的罚款；情节严重的，可吊销营业执照；销售伪劣产品、构成犯罪的，应依法追究刑事责任。 根据该法第20条的规定，其他经营者的合法权益受到上述不正当竞争行为损害的，可以提起侵权诉讼，以便获得赔偿。消费者的合法权益因上述不正当竞争行为受到损害的，可以依照消费者权益保护法请求法律救济。 商业贿赂行为 　　商业贿赂是指经营者为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员或者其他能影响交易的相关人员以财物或其他好处的行为。商业贿赂的形式不胜枚举。在我国相当长一段时间内，以回扣、折扣、佣金、咨询费、介绍费等名义争取交易机会的现象非常普遍，如何判断其是否违法，我