房地产违法交易行为犯罪化研究

广州市公安管理干部学院学报 2008年第 1期 � No� 1, 2008 Journa l of Guang zhou Police Adm in istrators Co llege 总第 67期 � Sum67 房地产违法交易行为犯罪化研究 方晋晔 提 � 要 � 从房地产违法交易行为的危害性、民法和行政法对房地产违法交易行为规制的局限性、国外立法对市场 相关违法交易行为的规制、我国现行刑事法律对于证券市场违法交易行为的相关犯罪规定等方面来看, 房地产违 法交易行为应予犯罪化。在将房地产违法交易行为入罪的时候, 可以考虑参照证券犯罪行为的相关刑法规定, 增 设编造并传播房地产交易虚假信息罪、操纵房地产市场罪两种罪名。 关 键 词 � 房地产违法交易行为 � 犯罪化 � 虚假信息 � 操纵市场 � � 近几年来, 我国大中城市房地产价格快速上涨, 已成 为人们关注的焦点问题。据国家发展和改革委员会、国家 统计局发布的最新调查显示, 2007年 10月份全国 70个大 中城市房屋销售价格同比上涨 9� 5% , 北京、深圳等城市 房价继续以两位数攀升。德国一家报纸亦报道, 北京、上 海等大城市的房价已经远远高于欧美很多同类城市, 如果 考虑到实际货币因素, 可能高出几十倍。房地产业是关系 国计民生的支柱产业, 房价增长过快不仅不利于社会的和 谐稳定, 更对宏观经济的健康发展构成严重的威胁。 那么, 是谁制造了楼市迅猛的涨幅? 是谁抬高了房价? 上海, 是高房价的重灾区。均价每平方米 11万 �汤臣一 品�, 即是上海高房价的代名词。据报道, 其开盘至今, 网 上显示签约 3套、签订定金 3套, 同时, 网上撤消 3 套定金合同, 撤消率列上海市所有在售楼盘前列。上海市 房地产资源局表示, 该楼盘开盘以来, 社会舆论反映强烈, 认为价格虚高, 有捂盘惜售之嫌, 签约销售环节有虚假交 易、自我炒作之嫌。[ 1]另据报载, 佑 �房地产研究中心主任 薛 �雄所在的机构在调查中发现, 在近期涨价的楼盘中杨 浦、闸北、浦东等多个楼盘的累计合同撤销都超过 300次。 薛 �雄表示, �撤销率是反映一个楼盘是否存在虚假销售的 一个很重要的衡量。很多楼盘为了造成成交量很高的 假相, 会找人先预定房源, 等到一段时间以后再撤销交易。 这种做法在开发商中比较普遍。� [ 2] 由此可见, 一些开发商之间、开发商与销售商之间、 销售商与中介之间, 合谋制造虚假信息, 利用自己市场竞 争中的优势地位, 采取各种不合法或不合理的手段, 如囤 积土地、房源、虚假交易、发布不实价格信息等, 以哄抬 房价, 操纵市场, 误导消费者, 造成了房地产市场秩序混 乱的局面。有鉴于此, 政府部门相继出台了包括 �城市房 地产管理法� 在内的一系列旨在促进房地产业健康发展的 法律法规, 但收效甚微, 一些违法交易行为仍然比较猖獗。 正如马克思在 �资本论� 中所说: 一旦有适当的利润, 资 本就大胆起来。如果有 10% 的利润, 它就到处被使用; 有 20%的利润, 它就活跃起来; 有 50%的利润, 它就铤而走 险; 为了 100% 的利润, 它就敢践踏一切人间法律; 有 300%的利润, 它就敢犯任何罪行, 甚至冒绞首的危险。国 际房地产业的平均利润率一般在 6% ~ 8% , 而中国商品房 的利润率则高达 50%。试问, 在暴利的房地产业, 还有什 么不可能发生的呢? 在这样的形势下, 将房地产违法交易 行为犯罪化, 提高违法成本, 利用刑罚的手段对危害严重 的此类行为进行规制就显得尤为必要。 一、房地产违法交易行为犯罪化的理论依据 (一 ) 从房地产违法交易行为的危害性看, 房地产违 法交易行为应予犯罪化 何为犯罪化, 日本学者大谷实教授认为, 犯罪化包括 �立法上的犯罪化� 和 �法律适用解释上的犯罪化 �。前者 是指通过立法程序将实质的犯罪规定为法律上的犯罪, 后 者则是指 �在解释、适用刑罚法规之际, 将本刑罚法规适 用于迄今为止没有被作为犯罪予以取缔的事实。它包括变 更解释的情况 (解释上的犯罪化 ) 和取缔方针变更的情况 (适用上的犯罪化 )。前者是指通过扩大刑罚法规的解释而 进行的犯罪化; 与此相对, 后者正如在刑罚法规的适用范 围内的某种事实, 由于长年不对其适用刑罚, 实际上等于 废止了对其适用刑罚, 但现在又重新对其适用刑罚 , 进行 犯罪化的情况。� [ 3]在现代法治语境中, 犯罪化应主要指立 法上的犯罪化, 而立法上的犯罪化, 并非可以随意决定, 而应看该行为是否具有社会危害性以及其社会危害性是否 达到了应追究刑事责任的程度。因此, 考察应否将房地产 违法交易行为规定为犯罪, 必须首先考察房地产违法交易 行为的危害性。 在销售过程中, 开发商通过捂盘, 安排房托及炒家, 制造楼盘旺销甚至脱销假象, 向消费者提供虚假销售信息, 随意提高房价, 误导消费者消费, 人为地抬高了房价, 整 个市场呈现一片繁荣的假象, 造成了房地产市场的泡沫。 同时, 房价的疯狂上涨进一步加剧了社会贫富差距 , 使很 多家庭为此背上了沉重的负担, 那些为买房而焦虑和痛苦 的人们可能怎么也不会想到, 他们掉进了一个阴谋当中 � � � 房价圈套, 导致其生存环境不断恶化, 影响到了整个 社会的和谐和稳定。而一旦泡沫破裂, 购买房产者将因房 �46� 屋资产缩水而遭受经济伤害, 产生一种 �房屋资产负债 �。 由于这些购房款和贷款都是购房者的血汗钱, 购得的房子 也是用于自住为主。如果房价大降, 必然导致一些人所谓 的 �理性违约�, 产生新的金融风险, 对于社会稳定也非 常不利。在上个世纪 90年代, 日本就曾遭受了现代历史上 规模最大的一次房地产市场泡沫破裂, 股市和楼市同时崩 溃, 跌入低谷, 给金融机构带来了大量的呆帐和坏帐, 进 而引发了日本经济状况的全面恶化。 (二 ) 从民法和行政法对房地产违法交易行为规制的 局限性来看, 房地产违法交易行为需要犯罪化 即使行为具有严重程度的社会危害性也并非都要犯罪 化, 实行犯罪化时尚需坚持法的谦抑原则。日本刑法学者 平野龙一认为: �即使行为侵害或威胁了他人的生活利益, 也不是必须直接动用刑法。可能的话, 采取其它社会统制 手段 (如私刑 ) 过于强烈, 有代之以刑法的必要时, 才可 以动用刑法。这叫刑法的补充性或者谦抑性。� [ 4]同理, 对 房地产违法交易行为也只有在民法和行政法手段不足以规 制时, 才可以启用刑罚资源, 如此, 房地产违法交易行为 犯罪化才能获得正当性根据。 房地产交易行为, 从本质上说是一种民事法律行为。 行为人违反民事法律义务, 应当追究其民事责任, 但是由 于民事责任本身的性质和特征, 民法对房地产违法交易行 为的规制软弱无力。实践中, 由于房地产违法交易行为抬 高的是整个市场的房价, 而相对于每个交易个体而言, 却 是平等主体之间自愿的合法有效的交易行为, 民法无从规 制。于是, 房地产商得以瞒天过海, 避免民事法律的制裁。 在行政法层面, 虽然银行监管当局和有关部门出台了 一系列来防范和制裁房地产违法交易行为, 规定对于 捂盘惜售、囤积房源, 恶意炒作、哄抬房价等房地产违法 交易行为可以依法依规给予经济处罚, 并追究有关负责人 的责任。可是, 由于缺乏明确的打击标准以及行政责任跟 进作保障, 使得对房地产违法交易行为的行政处罚措施比 较脆弱。在打击捂盘惜售、监管房地产市场销售方面, 上 海市的举措恐怕是最严厉的, 但上海的房价却依然一路高 歌猛进。 可见, 民法和行政法在规制房地产违法交易行为问题 上, 显得捉襟见肘, 难以达到控制复杂性经济活动的 目的, 不能有效威慑和遏制行为人的行为, 也不利于社会 秩序的维护。所以, 需要探询新的路径 , 引入刑法机制。 (三 ) 从国外立法对市场相关违法交易行为的规制看, 房地产违法交易行为可以犯罪化 �芬兰刑法典� 第三十章规定了 �商业犯罪�, 其中第 一条规定了市场交易罪: 凡在商品、服务、房地产、私人 有限责任公司债券和有价证券以及其他商品的专门买卖中, 提供虚假的或具有误导性的、对于买卖针对的群体而言是 重大的信息, 应以市场交易罪论处, 处以罚金或者 1年以 下的监禁。[ 5] �瑞典刑法典 � 第九章规定了 �诈欺和其他 不诚实罪�, 其第 9条规定: �以影响商品、证券或其他财 产的价格为目的, 向公众公布或散播误导性信息的, 以阴 谋欺诈罪处 2年以下监禁, 犯罪轻微的, 处罚金或 6个月 以下监禁��� [ 6]在 �意大利刑法典� 第八章第一节 �妨 害公共经济的犯罪� 中, 其第 501条 �以诈欺方式在公共 市场或商业交易所抬高和降低价格� 规定: 以扰乱国内有 价证券或商品市场为目的, 公布或者以其他方式传播虚假 的、夸张的或有偏向的消息的, 或者采用其他手段足以造 成可在公共市场上交易的商品或有价证券的价格上升或者 降低的, 处以 3年以下有期徒刑和 516至 25822欧元罚金。 其第 501条 � 2 �对商品的投机操纵� 更是规定了: 在从事 任何生产活动或贸易活动中, 实施投机性操纵行为的, 或 者隐藏、囤积或垄断原材料、常用消费食品或必需产品, 足以造成国内市场短缺或涨价的, 处以 6个月至 3年有期 徒刑和 516至 25822欧元罚金。[ 7] 由前面所述我们可以看出, 在芬兰, 房地产违法交易行 为是可以直接以市场交易罪论处的。在瑞典与意大利, 尽管 没有直接规定有房地产违法犯罪行为, 但其相关罪名亦可对 房地产违法交易行为加以规制。笔者认为, 我们可以借鉴上 述国家的作法, 将房地产违法交易行为予以犯罪化。 (四 ) 从我国现行刑事法律对于证券市场违法交易行 为的相关犯罪规定来看, 房地产违法交易行为也应予以犯 罪化 在我国现行刑事法律中, 针对破坏证券市场管理秩序 的行为, 我们规定有编造并传播证券、期货交易虚假信息 罪, 操纵证券、期货市场罪等罪名, 为证券、期货市场能 够健康迅速发展提供了刑事法律上的保护。我们知道, 我 国 79刑法并没有真正意义上的证券、期货犯罪的相关规 定, 因为在 1979年以前, 我国并没有现代意义上的证券、 期货市场。 1990年 12月上海证券交易所和 1991年 7月深 圳证券交易所成立以后, 我国的证券市场才真正进入了发 展的快车道, 但与此同时, 各种失范行为也不断出现。正 是由于这些行为严重破坏了证券市场的正常管理秩序, 侵 害了证券投资者的合法权益, 因此 97刑法将相关行为纳入 到了我们刑法的犯罪圈中加以规制。 我们知道, 现在的住房资产已经不是简单的商品和投 资品, 已演变成了金融资产, 跟证券直接连在了一起。中 国住房已经兼具了商品、金融、社保等多重属性, 住房的 金融属性反映了房地产已经转型为投资市场的一部分。[8]自 1998年以来, 中国房地产投资增长率一直居高不下。特别 是 2000年以来, 房地产投资增长率一般达到同年 GDP增 长率的 2- 3倍, 中国房地产投资占 GDP总量的比重也从 1998年的 4�5%一路攀升至 2003年的 8�66% , 2004年更是 达到 9� 6%。即便 2004、 2005年国家采取一系列的宏观调 控措施, 2005年房地产投资占 GDP总量的比重仍然达到 8� 64%。由此可见, 房地产市场的发展与国民经济的发展 是息息相关、相互影响的。而房地产违法交易行为 , 往往 会对整个房地产市场产生强大的冲击, 产生连锁反应, 影 响房地产市场的行情, 使房价产生较大的波动, 从而会造 成严重的经济损失, 甚至会酿成社会混乱局面。因此我们 说, 将房地产违法交易行为入罪, 是形势使然, 不得不为。 二、房地产违法交易犯罪行为的立法建议 房市已经成长为与股市相当的现阶段我国居民最主要 的投资领域, 对比房市和股市, 我们可以发现许多相似之 处: 首先, 股市是一个投机市场, 现在的房市也逐渐形成 了一个带有投机性的市场, 它们的投资规模和风险都相当 �47� 大。股市下跌, 相应地资产也随之蒸发, 房市亦是如此。 其次, 两者的信息都不透明, 在一定程度上房地产市场的 信息透明度比股市还差。此外, 两者都与金融机构紧密关 联, 金融可以加速和支撑房市与股市的发展, 如果过度使 用融资手段则可能会产生泡沫经济, 比如房价虚高等, 同 时如果金融机构放贷过度, 一旦泡沫破灭, 金融机构的负 债部分也会承受不小的损失。由此, 我们在将房地产违法 交易行为入罪的时候, 可以考虑参照证券犯罪行为的相关 刑法规定, 增设以下两种罪名 : (一 ) 编造并传播房地产交易虚假信息罪 我们对于房地产交易市场进行管理, 其中重要的 就是对房地产交易信息的披露制度。编造并传播虚假信息 恰恰破坏了这一制度, 它会使投资者受到虚假信息的欺骗 和诱导, 作出错误的投资决定, 从而蒙受经济损失。因此, 编造并传播虚假信息的行为必然损害投资者的合法利益, 使投资者丧失信心, 影响房地产市场的健康稳定发展。 对于同样具有发布虚假信息特点, 利用广告做虚假宣 传, 编造并传播证券、期货交易虚假信息等行为, 刑法已 作出了明确规定。当然, 制造、散布或者利用虚假信息, 恶意炒作、哄抬房价的行为与利用广告做虚假宣传, 编造 并传播证券、期货交易虚假信息行为并不完全相同 , 但是, 从造成的危害后果看, 房地产市场中的发布虚假信息行为 丝毫不逊于利用广告做虚假宣传, 编造并传播证券、期货 交易虚假信息等行为。如果, 存在有过之而无不及的社会 危害, 就因为稍有不同的行为表现方式就不进行刑事处罚, 或者相似的行为, 就因为处于不同的市场领域, 就不追究 刑事责任, 那么, 在巨大的利益诱惑面前, 一些不良开发 商作出种种制造虚假信息的举动, 也就不难理解了。[9] 据此, 笔者建议设立编造并传播房地产交易虚假信息 罪, 即 �房地产开发商及其从业人员、中介公司及其从业 人员, 在房地产交易及其相关活动中, 实施编造并传播影 响房地产交易的虚假信息, 扰乱房地产市场, 情节严重的, 处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处违法所得一 倍以上五倍以下罚金; 情节特别严重的, 处五年以上十年 以下有期徒刑, 并处违法所得一倍以上五倍以下的罚金。 单位犯前款罪的, 对单位判处违法所得一倍以上五倍以下 的罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 处五年以下有期徒刑或者拘役。� (二 ) 操纵房地产市场罪 中国股市曾就受到一部分违法投机者的操纵, 行为人 利用自己手中掌握的资源优势以实现操纵的目的, 而操纵 行为一与这些资源优势结合起来, 对证券、期货市场的破 坏就相当之大。因为资金、持股以及信息这些因素在证券、 期货市场上具有举足轻重的地位, 证券、期货交易价格主 要被这些因素所左右。[ 10]为了避免股市出现这样的风险, 于是我们规定了操纵证券、期货市场罪。 现在, 中国的房地产市场也出现了同样的问题。从表 面上看, 最近两年房地产市场非常红火, 但是我们仔细分 析一下却发现了非常奇怪的现象, 一方面房地产的销售持 续旺盛发展, 房价年年高涨, 部分地区还出现排队购房现 象; 另外一方面空置的房屋也年年持续增多。一边是 70% 以上的城市居民难以承受的高房价, 另一边是价格不菲的 高档房依然紧俏 , 这种现象的确令人匪夷所思。可见, 在 这背后, 有我们所看不见的黑手, 不断地操纵着房地产市 场, 造成了中国房价的节节攀升, 造成了一部分的人成了 房奴, 背上了沉重的经济负担, 造成了许许多多买不起房 的人, 过着飘泊不定的日子。更为危险的是, 如果这种人 为的操纵房地产问题破裂, 中国的房地产和银行也将受到 毁灭性的打击, 那时, 经济危机离我们也就不远了。 据此, 笔者建议设立操纵房地产市场罪, 即 �房地产开 发商及其从业人员、中介公司及其从业人员, 在房地产交易 及其相关活动中, 有以下情形之一, 操纵房地产市场, 情节 严重的, 处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处违法 所得一倍以上五倍以下罚金; 情节特别严重的, 处五年以上 十年以下有期徒刑, 并处违法所得一倍以上五倍以下的罚 金: ( 1) 捂盘惜售、囤积房源的; ( 2) 操纵房地产价格统 计数据的; ( 3) 合谋涨价、哄抬价格的; ( 4) 以其他方法 操纵房地产市场的。单位犯前款罪的, 对单位判处违法所得 一倍以上五倍以下的罚金, 并对其直接负责的主管人员和其 他直接责任人员, 处五年以下有期徒刑或者拘役。� 近来被投资大师罗杰斯称为 �有史以来最大泡沫之 一� 的美国次级房贷债券危机, 大有愈演愈烈的趋势, 这 对当下火爆的中国楼市具有重要意义。作为政府, 应防止 经济过热, 避免房市泡沫发生, 泡沫的膨胀通常伴随着经 济的繁荣, 而泡沫的破裂通常伴随着经济的衰退甚至是萧 条。房地产市场的监督与管理是一项长期的工作, 建立诚 信的房地产市场需要强有力的制约措施。所以, 从长远考 虑, 要想切实遏制房地产市场中的违法交易行为, 在进一 步加大查处力度的同时, 更重要的是对这些行为在刑法规 定的上加以完善, 将其纳入刑法的犯罪圈当中, 给其以有 力的打击。 参考文献: [ 1] 李和裕 �上海开始整治楼市秩序 [ N ] � 上海证 券报, 2007- 06- 06� [ 2] 梁文汇 �抢房调查: 卖房者 �诱多� 成风 [ N ] � 东方早报, 2007- 08- 22� [ 3] [日 ] 大谷实 �刑事政策学 [ M ] � 黎宏译 � 北 京: 法律出版社, 2000: 87� [ 4] 陈兴良 � 刑法的价值构造 [ M ] �北京: 中国政 法大学出版社, 1998: 363� [ 5] 肖怡 �芬兰刑法典 [M ] � 北京: 北京大学出版 社, 2005: 87� [ 6] 陈琴 �瑞典刑法典 [M ] � 北京: 北京大学出版 社, 2005: 16� [ 7] 黄风 �最新意大利刑法典 [ M ] �北京: 法律出 版社, 2007: 173� [ 8] 王肓琨 �60万亿元房产是祸福相 [ N ] � 东方早 报, 2007- 10- 27� [ 9] 张建升 � 遏制房地产虚假信息亟待刑法介入 [ N ]. 检察日报, 2007- 03- 22� [ 10] 刘宪权 �操纵证券、期货交易价格罪行为方式之 解读 [ J] �法商研究 �2005 ( 1) : 118� (本文编辑: 钱迎春 ) �48�