危害行为及其表现形式

危害行为及其表现形式 危害行为 危害行为，是由行为人的意识、意志支配的危害社会的身体动静。按照递进式犯罪构成体系理论，危害行为是构成要件的该当性或犯罪客观方面最核心的要素。 行为概述 　　其有三方面特征。 危害行为特征 与危害行为关系 特征内容 有体性 外在（客观）特征 人的身体动静、外在举动，包括借助自然力、工具等 有意性 内在（主观）特征 人的有意识活动，是人意志支配下的产物 有害性 社会（本质）特征 社会危害性，行为侵害法律（刑法）保护的权益 一、基本形式 　　刑法规定的危害社会犯罪行为分为作为与不作为两种基本形式。 1.作为 　　指犯罪人用积极的行为实施的刑法禁止的危害社会行为，即不当为而为之。作为是人的身体的积极动作。如果行为人违反刑法禁止性规范，即违反不当为的义务而实施某种行为的，就成为危害行为中的作为。 2.不作为 　　是指犯罪人有义务实施且可能实施某种积极的行为而未实施的行为，即当为而不为。构成刑法中的不作为，客观方面必须具备三个条件： 　　①行为人负有实施某种积极行为的特定义务。特定义务是法律上的义务，而不是普通的道德上的义务，其来源是法律明文规定的特定义务、职务上或业务上要求履行的义务和先行行为产生的义务。 　　②行为人有履行特定义务的实际可能性。行为人虽然具有实施某种积极行为的义务，但由于某种客观原因而不具备履行该项义务的实际可能性，则不构成犯罪的不作为。 　　③行为人未履行特定义务。在不作为犯罪中，虽然行为人有时也实施某些积极的动作，但其未履行特定的义务。 　　作为和不作为在我国刑法中的表现形式多种多样，大多数犯罪只能由作为方式构成，有些犯罪只能由不作为方式构成，如刑法第261条的遗弃罪，即纯正不作为犯。另有一些犯罪既可以由作为方式构成，也可以由不作为方式构成，如故意杀人罪，即不纯正不作为犯。 二、理论评析 　　在国外，主要是在大陆法系刑法理论中，有四大行为理论：因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论。（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社，1996年第1版，第346—347页。）对这四大行为理论的评析是一个范围极广的论题， 这里只择要者予以一评述。 1.因果行为论 　　这实际上是一种客观的自然行为论，认为行为是指行为者具有某种意欲（意思），为实现此意欲而产生身体运动，由于人体运动而使外界发生变动。即行为是行为者由于某种有意思的举动而引起的因果发展（意思与行动之间的因果关系）（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社，1996年第1版， 第334页。）。按此说，有意性、有体性、 外界变动性是行为的三大要素。此说对于作为，因为其有自然因果过程的发动，解释自无问题；但对于不作为，因其并没有任何招致外界发生变动的自然举动即缺乏有体性和外界变动性，如贯彻这种行为理论，势将不作为排除于行为之外，而此说仍以之属于行为范畴，理由何在，并未给予圆满解答。 2.目的行为论 　　这实际上是一种主观的自然行为论，与因果行为论相反。此说认为刑法上的行为是指行为人为达到某种目标而在现实的目的上，由意思所支配、操作的自由身体活动，以目的性作为行为本质。对于目的行为论，有学者作了比较中肯的评价：“威尔哲尔目的行为论的行为概念，是依据存在论的方法，明示行为的‘存在构造’，并以之作为刑法上研究的基础。他在活的思维上，使用此种存在论的研究方法，是非常适合现代思维方法的，因此，威尔哲尔的目的行为论在这一点上是有重要价值的。”（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社，1996年第1版，第333页。）用此说来表明故意犯的行为性质，固无不当，然而，用来说明过失犯行为，则显困难。“如无认识过失并无结果的预见，而称之为有目的的行为，实在令人费解和难以赞同。”（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社，1996年第1版，第334页。） 3.社会行为论 　　由于因果行为论不能说明不作为的真谛，目的行为论难以解说过失行为的性质，因而社会行为论出而匡正。社会行为论是一种价值的行为理论，它立足于行为的社会价值，认为行为是具有社会意义或社会重要性的人类举动（注：参见韩忠漠：《刑法原理》，台湾1981年版，第112页。）。因此，凡人类举动， 无论是故意的抑或是过失的，是作为或不作为，只要具有社会意义（通常理解为足以惹起有害于社会的结果而具有社会危害性）均可视为刑法中的行为。同时，对于各家学说均感棘手的忘却犯，只要强调行为的社会意义，而舍弃行为的主观意思，这样，也仍可认同于行为。但其亦存在不容置疑的片面性。正如日本学者团藤教授认为，所谓社会这一价值要素本来是不法要素，将其作为评价的对象置于行为之中，是过多的要求（注：参见［日］团藤重光：《刑法总论纲要》改订版，创文社昭和61年版，第493 页。）。德国学者考夫曼也认为，人的行为存在于精神的世界，但同时也是有体的，心理世界中的事情，完全无视因果性，对行为的概念进行规定是不可能的。因此，社会行为论在其片面性上难以支持（注：参见［日］中山研一：《现代刑法讲座》，第一卷，成文堂昭和52年版，第222页。 ）。但无论如何，社会行为论立意较为全面，可以说明各种行为形态，因而为现代西方国家多数学者所赞同，目前在德国处于通说地位。 4.人格行为论 　　认为刑法中的行为是行为者人格的主体性现实化的身体动静。是在人格与环境相互作用下形成的（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，第347页、第348页。）。按此说，行为具有生物学基础和社会基础。该理论着眼于行为人人性的存在，考虑到其人格的深层来规定行为的意义，且可以把作为与不作为，基于故意和过失的身体动静都囊括在行为概念中，这是其较之以前的因果行为论、目的行为论等行为理论的进步之处。但是，另一方面，我们也不能否认，人格行为论是在人格责任论的基础上建立起来的，如何确定“人格的主体性现实化”，极易与有责性混同，认定行为使人产生一种责任判断的误解。其次，根据团藤重光的人格行为论，精神病人的行动，幼儿的行动不能反映行为人的人格，但上述活动仍是刑法保安处分的对象，属于刑法评价对象。最后，该行为理论又将行为看成是一种单纯的人格表现过程，将其作为法律以及构成要件评价前的一种无色的事实，而忽略了行为的法规范性（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，第357—358页。）。 　　透过上述评析可以得出如下结论：若承认意思要素是刑法中行为及危害行为的必备要素，则有两种尴尬局面：一是否认了刑法条文中客观存在的无意行为属于刑法中的行为范畴；二是上述诸说没有哪一种既能概括说明危害行为的本质及其全部表现形式，又能将非危害行为排除于其概念外。相反，若从危害行为概念中舍弃意思要素，而用有社会意义的身体动静来概括危害行为，有关刑法行为理论的各种纷争便可迎刃而解了。这一点已从社会行为论中初见端倪。 三、概念解析 　　国内刑法理论中几种危害行为概念之评析 　　我国刑法学界对于刑法行为理论的研究起步较晚，因此，对刑法行为理论中许多基本问题至今意见不一，尚待深探。这一点可以从我国刑法学者对刑法中危害行为概念的表达的多样性略见一斑。关于刑法中危害行为概念的表达，概括起来，目前至少有以下几种： 　　第一，危害行为，或称犯罪行为，即指行为人故意或过失实施的，为刑法所禁止的具有一定社会危害性的行为（注：参见高铭暄主编：《中国刑法词典》，学林出版社，1988年版，第143页。）。 　　第二，犯罪构成客观要件中的危害行为，即指由行为人的心理活动支配的危害社会的身体活动。（注：参见赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社，1993年版，第147页。）。 　　第三，危害行为，在这里专指犯罪构成客观方面的行为，是指由行为人意识和意志支配的危害社会的身体动静（注：参见陈兴良主编：《刑法全书》，中国人民公安大学出版社1997年版，第66页。）。 　　第四，刑法上的危害行为，是指由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静（注：参见马克昌主编：《犯罪通论》，第156页。 ）。 　　第五，刑法上的危害行为，是指由行为人的意思决定所支配的违反刑法的命令或禁止规范的身体动静（注：参见熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第4—9页。）。 　　第六，危害行为指的是由行为人意志自由所支配的，客观上违反刑法禁止规范或命令规范的身体动静（注：参见肖中华：《论刑法中危害行为的概念》，载《法律科学》1996年第5期。）。 　　第七，应从行为概念中抛弃意思要素，而直接用具有社会危害性的身体动静来概括行为概念，包括危害行为的概念（注：参见黎宏：《论刑法中的行为概念》，载《中国法学》1994年第4期。）。 　　上述各种表达，可以归于三派观点。第一种表达代表传统的观点，认为危害行为就是指犯罪行为，这显然不妥。正如有学者指出：“犯罪行为，具有主客观的统一性。仅有客观方面的危害行为，而没有主观方面的故意或过失，绝不可能称为犯罪行为；因而作为犯罪客观方面的一个要件，不宜用‘犯罪行为’一词来表示。‘危害行为’，从犯罪构成的角度说，属于客观的范畴，用以表示犯罪客观方面的一个要件，在逻辑上自然比较妥当”（注：参见马克昌主编：《犯罪通论》第156页。）。第二、第三、第四种表达代表通说。 尽管这三种表达也不尽一致，但其基本精神是相通的，即皆认为刑法中危害行为的概念必须具备心素、体素、法律特征三要素。第五、第六种表达在概括危害行为的法律特征方面有重大突破，但仍坚持三要素说，因此，它们实际上是通说的一个变种。第七种表达可以视为一新说，这种观点果断地抛弃了为众多学者所支持的危害行为必须具备心素之观点，但它仍然把危害行为的法律特征归纳为“具有社会危害性”。上述七种表达的共同之处是对危害行为的体素特征基本无异议。由此可见，这些观点的分歧的关键在于以下两方面：一是心素是否为危害行为之必备要素；二是刑法规范的违反性是否为危害行为的法律特征。 危害行为与危害结果的规定 　　危害行为1、危害行为的概念危害行为，是由行为人的意识、意志支配的违反刑法规定的危害社会的客观活动。 　　2.危害行为的基本形态刑法规定的危害社会犯罪行为分为作为与不作为两种。 　　(1)作为，指犯罪人用积极的行为实施的刑法禁止的危害社会行为，即不当为而为之。作为是人的身体的积极动作。如果行为人违反刑法禁止性规范，即违反不当为的义务而实施某种行为的，就成为危害行为中的作为。 　　(2)不作为，是指犯罪人有义务实施且可能实施某种积极的行为而未实施的行为，即当为而不为。构成刑法中的不作为，客观方面必须具备三个条件： 　　行为人负有实施某种积极行为的特定义务。特定义务是法律上的义务，而不是普通的道德上的义务，其来源是法律明文规定的特定义务、职务上或业务上要求履行的义务和先行行为产生的义务。 　　行为人有履行特定义务的实际可能性。行为人虽然具有实施某种积极行为的义务，但由于某种客观原因而不具备履行该项义务的实际可能性，则不构成犯罪的不作为。 　　行为人未履行特定义务。在不作为犯罪中，虽然行为人有时也实施某些积极的动作，但其未履行特定的义务。 　　作为和不作为在我国刑法中的表现形式多种多样，大多数犯罪只能由作为方式构成，有些犯罪只能由不作为方式构成，如刑法第261条的遗弃罪，即纯正不作为犯。另有一些犯罪既可以由作为方式构成，也可以由不作为方式构成，如故意杀人罪，即不纯正不作为犯。 　　危害结果危害结果，是指危害行为对犯罪直接客体造成的法定的实际损害或者现实的危险状态。危害结果分为有形的物质性的危害结果和无形的非物质性的危害结果。 危害行为的表现形式 　　一、作为 　　行为人用积极的行为所实施的为我国刑法所禁止的危害社会的行为。作为违反的是禁止性规范，即刑法禁止做而去做，是不当为而为。 　　(一)特征： 　　1、有形性——表现为人的一系列积极的身体举动 　　作为犯罪，在客观上必然通过一定的身体外部动作表现出来，因而具有有形性。 　　问题：思想、言论能否治罪 　　中国古代有腹诽罪，即对法令有不同看法而心怀不满。《史记 魏其武安侯列传》：魏其、灌夫日夜招聚天下豪杰壮士与论议，腹诽而习谤。《汉书 食货志》：御史大夫张汤与大农令颜异郁崇，张汤奏称颜异“见令不便，不入言而腹诽，论死。自是之后，有腹诽之法(比)。” 　　孟德斯鸠《论法的精神》载：马尔西亚斯做梦他割断了狄欧尼西乌斯的咽喉，狄欧尼西乌斯因此把他处死，说他如果白天不这样想夜里就不会做这样的梦。 　　思想不能构成行为犯罪，主要是因为思想属于人的主观认识的范畴，一定的思想只有行诸于外才能对社会产生影响，从而使一定的社会关系受到危害。如果一个人的思想，无论多么邪恶或反动，只保留在自己的头脑之中，思想就不会成为现实，因而不能作为犯罪来追究。更何况，由于思想本身是无形的，如果允许追究人的思想倾向，必然失去确定的法律，从而导致专政。因此，刑法只调整人的外部行为，而不追究人的内在思想，已成为现代刑法的一条原则。 　　言论(包括言语与文字)与思想已经有所区别，言 论当然包含一定思想，但言论本身已经不仅仅是思想，它是思想的载体，已经有了一定的客观存在形式。因此，言论作为表达思想、表明主观意图的外在活动之一，可以说是一种行为。言论作为一种行为，也会产生某种危害结果。但在民主国家，言论自由是基本的公民权利，因此，言论构成犯罪应该是严格限制的。我国刑法中，只是把那些具有相当程文艺报社会危害的言论规定为某些犯罪的实行行为或实行行为中的一部分。 　　2、违法性——行为人实施的积极的身体举动是刑法所禁止的 　　作为犯罪的违法性，主要表现为对法律的禁止性规范的违反。禁止性规范，即要求人们承担不作出一定行为的义务，其行为模式是禁止人们这样行为的模式，其法律后果是否定式的。作为犯罪的违法性，主要表现在对禁止性规范的违反，因而其犯罪构成的行为也是以禁止的内容为内容的，例如禁止杀人，违反这一禁令杀人，因而杀人就是该罪的行为。即人的身体动作只有经过法律的规范评价才能上升为一定的作为犯罪。 　　(二)作为犯罪的形式 　　指行为人实施作为犯罪的表现方式。作为犯罪虽然表现为一系列的身体动作，但由于人是一种具有理智的高级动物，因而行为人在实施作为犯罪时，并不限于利用本人的身体以实现一定的犯罪意图，而且还利用各种犯罪工具及手段，将本人的犯意付诸实施。 　　1、利用自己的身体实施的行为(包括四肢、五官) 　　2、利用物质性工具实施的行为 　　利用物质性工具实施作为犯罪，犯罪人还必须要有一定的身体动作，这些身体动作主要表现在对物质性工具的操纵上，即对一定工具的使用上。如果纯粹利用工具实施犯罪，在一定条件下可以构成不作为犯罪。 　　3、利用自然力实施的行为 　　必须要有利用行为，这种利用往往是通过一定的身体动作表现出来的，如决水，必须有挖毁堤坝的行动。 　　4、利用动物实施的行为 　　5、利用他人实施的行为 　　实际上是一个间接实行犯(间接正犯)的问题。间接实行犯的性质：主观上明知被利用者无刑事责任能力而故意加以利用，希望通过被利用者实现犯罪结果。无共同故意。有以下形式： 　　A利用不满14周岁的人为工具实施作为犯罪 　　B利用精神病人为工具实施作为犯罪 　　C利用他人的不可抗力和意外事件实施作为犯罪 　　D利用他人的合法行为实施作为犯罪? 　　E利用他人的过失行为实施作为犯罪 　　F利用有故意的工具实施作为犯罪 　　二、不作为 　　(一)概念 　　行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。不作为违反的是刑法的命令性规范，即当为而不为。 　　条件： 　　1、有实施某种行为的义务; 　　2、能履行义务; 　　不具有履行能力的情形：无作为能力，如错迷、被捆绑;生理缺陷;空间限制;欠缺救助必备的能力、经验、知识、工具等。 　　3、不履行义务。 　　(二)表现形式 　　通常表现为身体的静止，不为一定行为——不作为的行为性问题;但某些不作为犯罪中，行为人往往具有积极的身体活动，如偷税罪。 　　(三)不作为的义务来源 　　1、法律明文规定的义务 　　这种义务一般指由宪法、法律和其他法规所规定并为刑法所认可的义务，任何符合法律规定条件的人都必须履行这种义务。如宪法和婚姻法规定了家庭成员间有互相扶养的义务，刑法也要求履行这种义务，否则即追究刑事责任。因此不履行扶养义务构成遗弃罪即属于不作为犯。有的法律虽规定了特定义务，但刑法未认可的，则不构成的刑法上的不作为犯。如依民法规定，债务人有清偿债务义务，但债务人拒不清偿的并不属于刑法上的不作为犯，因为刑法没有规定或认可这种义务。 　　违反非刑事法律明文规定的义务，并非都构成不作为义务根据，只有经刑法认可或要求的(即法律规定的双重性)，才能视为作为义务的根据。 　　2、职务上或业务上要求的义务 　　以担任相应的职务或从事相应的业务为前提; 　　认定：义务的时限(应执行职务或业务时);义务的对象(限于职务或业务范围内)。如《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见(试行)》共规定了13类64种义务。 　　这种义务一般由有关法规、规章加以规定，但与前述法律明文规定的义务并不相同。两者区别在于这种义务是以行为人所担任的职务或从事的职业为前提的，行为人只有在履行职务或从事业务期间才谈得上对这种义务的违反。如值班医生负有抢救病人的义务，值勤消防队员负有灭火的义务。行为人在业余时间则谈不上对这种义务的违反，或至多只能说是违反了道德义务。而法律明文规定的义务一般以某种特定身份为前提，具备些种特定身份者任何时候都必须履行义务，否则即构成不作为犯罪。 　　3、法律行为引起的义务 　　法律行为：法律上能够产生一定权利义务的行为。司法实践中，大多数情况下指行为引起的义务。只要发生一定的法律行为，不管这种行为通过口头还是书面形式发生，行为人就必须承担一定的义务。如某人自愿受雇于他人当保姆，则其负有看护好雇主家孩子的义务，若其不负责任致孩子发生意外而致伤亡，则需对其不履行义务的行为承担不作为的刑事责任。 　　4、先行行为引起的义务 　　这种义务是指由于行为人的行为使某种合法权益处于危险状态时，该行为人负有采取有效积极防止危害结果发生的义务。行为人不履行这种义务而发生严重后果的，构成不作为犯。如成年人带他人的小孩去游泳，即负有保护孩子安全的义务。如果由于大人疏于照顾，小孩不慎进入深水区域，生命处在危险之中，但大人能够救助而不去救助的，就构成不作为的杀人罪。 　　由德国刑法学家斯特贝尔首倡，1884年10月21日德国判例首次确认先行行为。 　　理论争议： 　　先行行为是否限于违法行为——否，足以产生某种危险 　　先行行为是否限于有责行为——否 　　先行行为是否限于作为——否，如别人玩自己的手枪而未阻止 　　(四)不作为犯罪的理论分类 　　1、纯正不作为犯： 　　只能由不作为的形式实现，实际上也由不作为的形式实现的犯罪。 　　2、不纯正不作为犯： 　　既可以由作为实现，也可以由不作为实现，行为人实际上以不作为形式实现的犯罪。即以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪的情形。 　　三、中间行为 　　在刑法中还存在一种特有的行为方式，即所谓持有。持有是指行为人所有或者占有某一刑法规定的特定物品的状态。例如刑法第128条规定的非法持有枪支、弹药罪，第348条规定的非法持有毒品罪等。关于持有是作为还是不作为，或者是独立于作为与不作为的第三种行为方式，在刑法理论上存在争论。我们倾向于将持有视为第三种行为方式。因为持有具有既不同于作为，又不同于于不作为的特征。 　　作为论：“取得”这些物品，至于取得之后的“状态”，与盗窃财物后仍据有财物的状态一样，属于犯罪的自然延续，不构成不作为犯罪。违反的是禁止性规范 　　不作为论：从持有本身看，法律将其规定为犯罪，意味着法律禁止这种状态的存在，而这种禁止暗含着当这种状态出现时法律命令持有人将特定物品上缴给有权管理的部门以消灭这种持有状态。特有人有上缴义务，如果违反这种义务，就是不作为。 　　中间论：是一种独立的行为形式。从客观外在表现看，特有是指行为人对物的控制处于一种静止状态。作为是运动状态，不作为虽处于一种静止状态，但法律规定行为人必须承担某种特定义务为前提。持有是一种状态，这种状态的先导通常是积极的行为。因而不是不作为。 　　而作为论，很多情况下，“取得”认为是犯罪，此后的“持有”行为只是先前犯罪以后形成的一种不法状态，理论上称为状态犯。对于这种状态，刑法一般不予处罚。 　　四、认定作为与不作为应明确的几点 　　1、不能把作为与不作为的划分同故意与过失划分混洧; 　　2、正确认识作为犯罪与不作为犯罪的危害程度; 　　3、正确认识研究犯罪的作为与不作为形式的重要意义。 论刑法中危害行为 行为在现代刑法学中处于基础地位。我国刑法理论关于“危害行为”的研究却相对薄弱，随之建立的犯罪论体系也就不可避免地出现诸如不作为犯罪的行为性、狭义共犯人的处罚依据等一系列难以解决的问题。问题的根源在于我国刑法理论中行为理论的层次缺失。“危害行为”应当与刑法中的行为、犯罪行为、刑法评价的行为等相近概念严格地区分并进行重新诠释。 “危害行为”，其确切称谓应当是“犯罪构成客观方面的行为要件”，实质是犯罪行为的客观性质。“危害行为”是最狭义的行为概念，也是本文研究的核心所在。我国《刑法》第15条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”该条规定的“行为”即为“犯罪构成客观方面的行为要件”。根据该条规定，即使我国刑法理论将作为“犯罪构成客观方面的行为要件”特定化为“危害行为”，即赋予“危害行为”以特定含义，笔者认为也不能将其视为独立的行为。原因就在于“犯罪构成客观方面的行为要件”是不包含主观要件的，仅包含行为客观方面的行为要素。行为应当是主观要件与客观要件的有机统一体，缺乏主观要件，就不可能单独成立行为，也不具备独立存在的意义。 关于危害行为的单复问题，刑法学界尚未展开深入的研究。从我国刑事立法和社会犯罪现象的现实出发，认定具体犯罪构成要件危害行为的单复，应根据刑法所要求的观念来判断。我国刑法规定的犯罪中，除了由单一危害行为构成的以外，还有许多由复杂危害行为构成。司法实践中，对单一危害行为构成的犯罪，其认定较为容易，而对复杂危害行为构成的犯罪。其认定则较复杂。研究复杂危害行为，有助于我们正确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限以及解决犯译来完成形态，共同犯罪等应当注意的问题。 刑法中危害行为必须具备刑事违法性之法律特征的要素，这已是刑法学界的共识。因为具有社会危害性的行为，只有为刑法所关心的那一部分，才能成为刑法意义上的危害行为。但是，如何认识危害行为的法律特征，刑法学界存在不同看法。绝大多数学者将之概括为“危害社会”或“具有社会危害性”，这种表述实际上沿袭了社会行为论的危害行为判断标准，不可避免地存在以下片面性：一是以“社会危害性”作为行为判断的标准，不甚明晰。对之解释易造成循环论证，即一行为是否为刑法中危害行为应视其是否有以刑法判断的价值。其二，全然不顾行为的自然因素。忽视行为的内在结构，而以精神的要素给行为下定义，这势必导致主观归罪。笔者认为，在概括刑法中危害行为的法律特征时，应同时把握两个标准：一是法律标准。如果离开了其法律标准，即刑法规范的规定而认定行为，将不可避免地导致认定上的混乱。大陆法系四大刑法行为理论的共同根本缺陷也就在于：脱离刑法规范而论行为，从而偏离了理论研究和司法实践应有的意义。危害社会的行为多种多样，违反民法、经济法、行政法等行为，都有社会危害性，但并非刑法中的危害行为。因此，用“违反刑法规范”来概括刑法中危害行为之法律特征，是比较合理的。 　 二是客观性标准。我认为，将危害行为的法律特征概括为“具有社会危害性”，在抛弃危害行为之心素上也是不彻底的。社会危害性是一个综合评价的概念。主观恶性与客观危害的统一，就是社会危害性[32]。因此，社会危害性与客观危害有严格区分。主观恶性，在英美法系刑法中集中体现在犯意概念上，在大陆法系刑法理论中集中体现在有责性概念上，在我国刑法理论中则集中体现在罪过概念上。所以，认定社会危害性，离不开对行为人主观心理活动的考察。故若将危害行为的法律特征概称为“具有社会危害性”，无非是将危害行为之心素内容移植到危害行为之法律特征上，在舍弃危害行为的心素上是不彻底的。那么，用“客观危害”来概括其法律特征，是否科学。笔者认为，这一概括的合理之处是彻底放弃了危害行为概念中不应存在之意思要素，但它同“具有社会危害性”这一概括一样缺乏法律标准，因而也是不可取的。 　 用“违反刑法的禁止或命令规范即刑法规范”来概括危害行为的法律特征，仅从法律标准看，无疑是准确的。然而，兼考虑客观性标准，这一表述也不妥。正如有学者指出：“这种表达又不免产生另一个错误，因为所谓违反刑法的命令或禁止规范，乃是刑法对行为的主客观方面的综合评价，以之作为危害行为概念的因素，势必陷入人格责任论将‘人格主体的现实化’与有责性相混同的泥坑[33]。”因此，笔者赞同在“违反刑法的命令或禁止规范”前冠之以“客观上”的限定词。 所以，应当抛弃刑法中危害行为概念之意思要素以及“社会危害性”这一对危害行为的法律特征的表述，而应定义为：客观上违反刑法的禁止规范或命令规范的身体动静。其外延除包括刑法规定的为数众多的犯罪行为之外还应包括：①忘却犯行为和原因上的自由行为；②精神病人的侵害行为；③意外事件行为；④其他符合此定义的刑法意义上的行为。 出处注明：危害行为的表现形式 危害行为 对刑法中“危害行为”的反思 刘霜 河南大学 论刑法中危害行为的概念 肖中华 论刑法上的复杂危害行为 刘晓安 刘凌云 再论刑法中危害行为的概念 倪德锋 中山大学