犯罪故意类型新论

© 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 　法 律 科 学 　　　　　　　　　　　　　　　2002 年 　第 3 期 (总第 118 期) 　 收稿日期 : 2002201215 作者简介 : 贾宇 (1963 —　) , 男 , 青海省贵德县人 , 西北政法学院教授 , 法学博士。 犯罪故意类型新论 贾　宇 (西北政法学院法学一系 , 陕西 西安 710063) [摘 　要 ] 　本文对于犯罪故意的类型 , 进行了系统的新探讨 : (一) 首次提出了行为 故意和结果故意的分类法 , 进而将结果故意划分为直接故意和间接故意、确定故意和不确 定故意、实害故意和危险故意 ; (二) 首次提出容忍故意的概念 , 将间接故意划分为容忍故 意和放任故意 ; (三) 赞同将故意分为目的故意和非目的故意、预谋故意和非预谋故意、作 为故意和不作为故意 ; 不赞同积极故意和消极故意、无条件的故意和附条件的故意、事前 故意和事后故意等分类法。 [关键词 ] 　犯罪故意 ; 行为故意 ; 结果故意 ; 容忍故意 Abstract : In this paper the author systematically discusses the types of criminal intention. First , he thinks that the criminal intention can be classified into behavior intention and result in2 tention. Result intention can be further divided into direct intention and indirect intention , deter2 mined intention and undetermined intention , actual harmful intent and dangerous intent . Second , he puts forward the concept of tolerate intention and divided indirect intention into tolerate inten2 tion and noninterference intention. The author agrees that the intention should be divided into pre2 meditated intent and non - premeditated intent , commission intent and omission intent , target in2 tent and non - target intent . But he disagrees that the intention should be divided into active inten2 tion and negative intention , unconditional intention and conditional intention , intent before the event and intent after the event . Key Words : criminal intention ; behavior intention ; result intention ; tolerate intention 中图分类号 : DF59 　文献标识码 : A 　文章编号 : 100025307 (2002) 03200522 (07) 犯罪故意的分类有两方面的意义 : 一方面 , 通过进一步确定不同犯罪故意的特 征 , 为犯罪故意的具体认定提供更清晰明了的标准 ; 另一方面 , 通过揭示具体犯罪故意 的不同特征 , 区别不同犯罪故意在主观恶性上的轻重差别 , 为量刑的个别化和科学化提 供主观责任方面的依据。 根据不同的标准 , 犯罪故意可以被分为多种不同的类型。各国学者也多不厌其详地 ·25· © 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 从不同角度对犯罪故意进行分类。常见的有直接故意与间接故意、确定故意与不确定故 意、预谋故意与非预谋故意、事前故意与事后故意、实害故意与危险故意等分类法。由 于分类标准各异 , 对具体标准的理解也有分歧 , 犯罪故意的类型问题显得比较杂乱无 序 , 实有努力研究、整理的必要。 笔者认为 , 犯罪故意的类型 , 可以在如下不同层次的不同标准下区分 : 一、根据成立犯罪故意所要求的认识与意志的不同 , 可以分为行为故意和结果故意 　　 (一) 行为故意 , 是指明知自己的行为属于违法的、构成要件的事实 , 而决意并以 意志努力支配实施该种行为的心理状态。 行为故意以行为人对构成要件行为的明知及意志为主要内容 , 具备之则构成犯罪故 意 , 并不要求行为人对行为的结果有所认识 , 也不必考察行为人对于行为结果的意志态 度。行为故意就是行为犯的故意。我国刑法上所规定的行为犯 , 其犯罪故意的成立 , 均 应以具备行为故意为已足 , 或者说均应属于行为故意。例如 , 刑法分则第 316 条第 1 款 规定的脱逃罪 , 构成要件中并无具体危害结果的规定 , 认定其犯罪故意时 , 自然也不必 要求行为人对于行为的某种构成要件外的具体危害结果有所认识、具备某种意志态度。 只要行为人认识到自己是在押人犯 , 所实施的是脱逃行为 , 并知道法律禁止在押人犯脱 逃 , 而仍决意并以其意志努力支配实施该行为的 , 就成立该罪故意 , 至于脱逃行为会造 成何种危害结果、法律为何禁止脱逃 , 均不要求行为人有所认识 (客观上行为人可能有 认识) , 也不必去考察行为人对危害结果的意志态度。 按照我国刑法第 14 条规定 , 犯罪故意的成立均应以行为人对危害结果的认识和希 望、放任的意志态度为要件。这种规定 , 或者排除了行为犯的故意 , 或者混淆了构成要 件结果与一般危害结果的界限 , 从而混淆了犯罪故意与一般危害故意的界限 , 因而是不 科学的。笔者在尝试建构的犯罪故意新概念中 , 给予了行为故意一席之地。〔1〕 (二) 结果故意 , 是行为人明知自己的行为会导致违法的、构成要件的结果 , 而决 意实施该行为并希望、容忍或放任这种结果发生的心理状态。因此 , 结果故意以行为人 对行为结果的明知及一定的意志状态为主要内容 , 成立这种犯罪故意 , 不仅要求行为人 明知行为事实及其违法性质并有实施该种行为的决意 , 而且要求行为人明知行为会导致 违法的、构成要件的结果 , 并对这种结果的出现持希望、容忍或放任的意志态度。 结果故意就是结果犯的故意。凡刑法规定以某种具体危害结果的出现为犯罪既遂要 件的结果犯 , 其犯罪故意的成立 , 均应以行为人对该构成要件结果的认识及法定的意志 态度为必要条件。例如 , 故意杀人罪中杀人故意的成立 , 必须具备行为人对受害者死亡 结果的认识与法定意志态度 ; 盗窃罪中盗窃故意的成立 , 必须具备行为人对财物非法转 移结果的认识与希望意志 , 等等。 将犯罪故意区分为行为故意与结果故意 , 在刑法学理论中尚未见有先例 , 系笔者研 究犯罪故意类型的一种新尝试。其理论依据和价值 , 笔者将另文进行论述。 结果故意是犯罪故意中主要的类型。因为刑法分则规定的故意犯罪大部分都是结果 犯 , 且行为人对于构成要件结果的认识程度和意志态度比较复杂 , 所以刑事立法和刑法 ·35· © 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 理论界对于结果故意都予以特别的关注。一般常见的犯罪故意分类 , 实际上也多集 中在对于结果故意的进一步分类 , 甚至以此代替了对所有犯罪故意的分类 , 而完全忽视 了行为故意的存在。 在结果故意中 , 根据不同的标准 , 又可区分出多种故意类型 : 11 根据行为人对于构成要件结果的意志心理过程的特点 , 可分为直接故意和间接 故意。所谓直接故意 , 是指行为人直接追求构成要件的结果发生的心理态度。例如某甲 在近距离瞄准乙的头部开枪 , 其行为目的即是乙的死亡结果。从行为人意志心理过程的 特点来看 , 这里只存在一个单一的、直接的心理过程 , 决意实施犯罪行为就是为了追求 构成要件的结果。所谓间接故意 , 是指行为人为了追求某种行为目的 , 而容忍或放任该 行为必然或可能产生的伴随结果即本罪构成要件的结果的心理态度。行为人对于行为目 的的追求态度是直接的 , 而对构成要件结果的态度则是间接的。例如 , 某甲欲投毒杀死 妻子 , 明知幼子必然与其母同食而死 , 却容忍幼子死亡结果的出现 , 或明知幼子可能与 其母同食而死 , 却放任幼子死亡结果的出现。从行为人意志心理过程的特点来看 , 这里 存在主、副两条线上的意志心理过程 : 行为人直接追求、希望行为目的结果的实现 , 而 间接地容忍或放任了本罪构成要件结果的出现。前者是直接的主心理过程 , 后者是间接 的副心理过程。 21 根据行为人对于构成要件结果的意志态度 , 可分为希望故意、容忍故意和放任 故意。所谓希望故意 , 是指行为人明知自己的行为必然或可能导致构成要件的结果 , 而 希望这种结果发生的心理态度。所谓容忍故意 , 是指行为人明知自己的行为必然导致构 成要件的结果 , 而容忍这种结果发生的心理态度。所谓放任故意 , 是指行为人明知自己 的行为可能导致构成要件的结果 , 而放任这种结果发生的心理态度。 在我国刑法理论界 , 长期存在所谓“明知必然性而放任”的归属之争。有学者认 为 , 这种情形属于直接故意。〔2〕 ( P149) 〔3〕 ( P167) 也有学者认为 , 该种情形属于间 接故意。〔4〕 ( P319 —320) 笔者认为 , 按照直接故意和间接故意的前述本来意义 , 明知 必然性又并非希望的情形 , 自然应归入间接故意 , 但“非希望即放任”或“非放任即希 望”的意志类型判断方法 , 是缺乏说服力的。问题应当从根本上去解决 , 即承认确实存 在一种既非希望、又非放任 , 介乎二者之间的意志态度 ———容忍。容是完全肯定的 , 不 是放任 ; 忍又是不得已的、被动的 , 不是希望。俗言之 , 希望是“一定要这样”的心 态 ; 放任是“这样也行”的心态 ; 容忍则是“只好这样”的心态 , 它们之间存在着明显 的差别。因此 , 笔者主张希望故意、容忍故意、放任故意并立的三分法类型。〔5〕 首先需要指出的是 , 希望故意、容忍故意和放任故意 , 与直接故意和间接故意有着 十分密切的联系 : 直接故意必然是希望故意 , 间接故意则必然是容忍故意或放任故意。 但是这两种分类方法的观察点不同 : 直接故意和间接故意强调行为人指向具体构成要件 结果的意志心理过程的不同特点 , 应着重从“直接”、“间接”的原意上去理解 ; 而希望 故意、容忍故意和放任故意则强调行为人对构成要件结果的意志态度的特点 , 应着重从 “希望”、“容忍”、“放任”的态度上去区分。 31 根据行为人对构成要件结果的认识内容与认识程度 , 可分为确定故意与不确定 故意。 ·45· © 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 确定故意是指行为人明知自己的行为必然会发生某种具体的构成要件结果 , 并希望 或容忍这种结果发生的心理态度。 不确定故意是指行为人明知自己的行为会发生某种构成要件的结果 , 但对结果的具 体内容的认识不确定 , 或者对结果发生机率的认识不确定 , 而希望、容忍或放任结果发 生的心理态度。根据不确定故意中“不确定”内容的特点 , 又可将其分为概括故意、择 一故意和未必故意三种 : 概括故意是指行为人明知自己的行为必然导致构成要件的结 果 , 但对结果的具体范围及其性质没有确定的认识 , 而希望、容忍或放任这种结果发生 的心理态度。择一故意是指行为人明知自己的行为必然导致构成要件的结果 , 但对侵害 的具体对象是哪一个尚不能确定 , 而希望、容忍或放任这种结果发生的心理态度。未必 故意是指行为人明知自己的行为可能导致构成要件的结果 , 而容忍或放任这种结果发生 的心理态度。 41 根据要求行为人所认识的构成要件结果的状态 , 可分为实害故意和危险故意。 构成要件的结果可分为实害结果和危险结果两种。相应地 , 结果犯的故意也可以分 为实害故意和危险故意两种。所谓实害故意 , 是指行为人明知自己的行为会导致构成要 件的实体的、具体的结果 , 而希望、容忍或放任这种结果发生的心理态度。例如杀人故 意、伤害故意、盗窃故意 , 都是实害故意。所谓危险故意 , 是指行为人明知自己的行为 会导致构成要件的某种危险状态 , 而希望、容忍或放任这种危险状态出现的心理态度。 例如我国刑法第 116 条破坏交通工具罪、第 117 条破坏交通设施罪、第 118 条破坏易燃 易爆设备罪等危险犯的故意 , 均属危险故意。 一般来说 , 行为人不会以造成某种危险状态作为他追求的目的结果。因此实害结果 和危险结果的区分主要是法律上规定的不同故意犯罪达至既遂的标准。实害故意与危险 故意的划分 , 也就是在这种法定的意义上提出的分类法。 以上四种分类 , 是对于结果故意的主要分类法。 二、根据犯罪故意中是否要求具备构成要件的目的 , 可分为目的故意和非目的故意 　　所谓目的故意 , 是指行为人必须具备某种构成要件的犯罪目的 , 才能成立的犯罪故 意。目的故意特指目的犯的故意。例如我国刑法第 152 条走私淫秽物品罪 , 必须具有牟 利或者传播的目的 , 否则不成立该罪的故意 ; 刑法第 175 条高利转贷罪 , 第 326 条倒卖 文物罪 , 第 345 条盗伐、滥伐林木罪 , 都必须具有牟利的目的 , 才能构成各该罪的故 意 ; 刑法第 217 条侵犯著作权罪、第 303 条赌博罪等 , 必须具有营利的目的 , 才能构成 各该罪的故意 ; 第 276 条破坏生产经营罪 , 必须具有泄愤报复或者其他个人目的 , 才能 成立该罪的故意。 所谓非目的故意 , 是指其成立不以具备某种具体目的为必要要件的犯罪故意。我国 刑法分则的绝大部分犯罪 , 都不是目的犯 , 因而其故意多属非目的故意。 需要 , 这里所说的“目的”, 专指刑法分则具体犯罪构成要件中规定的目的 , 它的存在是该种犯罪故意成立的必要要件。而未在构成要件中规定的其他犯罪目的 , 如 直接故意 (希望故意) 中的行为人 , 均是以构成要件的结果为其犯罪目的的 , 但该目的 ·55· © 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 并非犯罪故意的成立所必需 , 因此该种故意仍属这里所说的非目的故意。如杀人故意 , 虽然行为人可能以杀人结果为希望、追求的目的 , 但刑法理论上一般不称之为目的犯 , 所以仍属于非目的故意。 三、根据行为人意志中策划行动过程的程度与时间长短 , 可分为预谋故意和非预谋故意 　　所谓预谋故意 , 是指行为人产生犯罪决意后 , 在较长时间内策划行动过程方付诸实 施的犯罪故意。所谓非预谋故意 , 是指行为人产生犯罪决意后 , 在较短时间内决定并付 诸实施的犯罪故意。非预谋故意又称突发故意、一时故意、单纯故意。 关于预谋故意与非预谋故意的分类标准 , 理论界有不同的表述。有学者认为 , 预谋 故意与非预谋故意的区别点在于“故意形成时间的长短”; 〔4〕 ( P321) 有学者认为 , 区 别在于“故意形成时间的久暂和过程的长短”; 〔6〕 ( P364) 还有学者认为 , “区别二者 的标志应该着眼于产生犯罪故意与实施犯罪行为之间相隔的时间长短”。〔7〕 ( P186) 笔 者认为 , 这些表述均未能准确地说明预谋故意与非预谋故意的区别点。首先 , “故意形 成时间的长短”或“故意形成时间的久暂和过程的长短”, 均不能区别出预谋故意与非 预谋故意。例如 , 某甲一次又一次地受到某乙欺辱 , 由愤恨的情绪、反抗的愿望 , 直至 形成杀人报复的故意并立即实施 , 经过了较长时间。这种情况应当属于“故意形成时 间”较长。能否因此就认定某甲是预谋杀人的故意呢 ? 显然不能。其次 , 把预谋故意与 非预谋故意的区别点“着眼于产生犯罪故意与实施犯罪行为之间相隔的时间长短”也不 尽科学。从形式上看 , 这种表述法比“故意形成时间的长短”要更加恰当一些 , 但它本 身存在两个缺陷 : 第一 , 它忽视了犯罪故意作为一个意志心理过程的特点 , 把犯罪故意 混同于作为故意心理过程中环节之一的犯罪决意 , 似乎犯罪故意至实施犯罪行为之间存 在一个时间间隔 , 且间隔的长短即能说明预谋的有无 ; 第二 , 它未能揭示出预谋故意中 “预谋”的主要内容 , 从而也未能说明预谋故意为什么在一般情况下具有更重的主观恶 性。实际上 , 预谋故意的主观恶性 , 不在于形成犯罪决意后至犯罪行为实施之间间隔了 多长时间 , 而在于行为人在形成犯罪决意后用一定的时间较详尽地策划了行为过程。 预谋故意系行为人在意志心理中经过长期的反复的衡量、选择、策划的故意 , 行为 人有足够的时间进行自由意志下的选择 , 而行为人竟仍然选择了犯罪行为 , 从这个意义 上说 , 预谋故意在主观上具有比非预谋故意更严重的可责难性。另一方面 , 预谋故意的 犯罪由于经过行为人长时间的预谋策划 , 其犯罪目的更容易实现 , 犯罪后更容易逃避法 律制裁 , 因而在客观上对社会具有更大的危险性。基于这两方面的考虑 , 一般认为预谋 故意比非预谋故意更应受到严厉的责难。早在中国汉代 , 就已将故意杀人分为谋杀与故 杀等形式 , 谋杀要受到更重的惩罚。外国立法例上也有类似区分 , 如 1810 年《法国刑 法典》第 295 条规定 :“故意杀人者 , 称故杀”; 第 296 条规定 :“预谋杀人或袭杀人者 , 称谋杀”, 在处罚上二者有区别。 但是预谋故意与非预谋故意的分类法遭到不少学者的反对 , 如有人提出 , 基于流氓 动机的动辄行凶杀人 , 主观恶性不见得轻于预谋杀人。因此 , 我国刑法上没有设置关于 非预谋故意从轻处罚的规定。 ·65· © 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 但笔者认为 , 一般来说 , 预谋故意的可责难性还是要重于非预谋故意 , 在处罚上应 当有所区别。至于个别特殊情况 , 刑法上量刑的依据并非仅有预谋与非预谋一项 , 非预 谋而其他情节说明行为人主观恶性较重 , 照样可以予以从重处罚。 四、根据行为人对行为形式的意志选择 , 可分为作为故意和不作为故意 　　所谓作为故意就是作为犯的故意 , 是指行为人明知会发生构成要件的事实 , 而决意 以作为方式实施构成要件的行为的故意。 所谓不作为故意就是不作为犯的故意 , 是指行为人明知会发生构成要件的事实 , 而 决意以不作为方式实施构成要件的行为的故意。 以前刑法理论中有以“积极故意与消极故意”指代作为故意和不作为故意者。 〔4〕 ( P322) 但笔者认为 ,“积极”、“消极”用以表述客观的作为形式与不作为形式还算 比较接近 (但也不完全妥切 , 如以积极形式也能构成不作为犯罪如遗弃罪) ; 若用以形 容主观的意志态度 , 则极易引起误解 , 尤其“消极故意”一说容易使人理解为 : 行为人 对构成要件事实的发生持消极态度。因此 , 笔者主张以行为人对行为形式的意志选择 , 将犯罪故意区分为作为故意和不作为故意。 另外 , 刑法理论中还有所谓无条件的故意与附条件的故意、事前故意与事后故意等 分类方法。 无条件的故意与附条件的故意 , 是根据行为人的故意内容中是否包含一定的前提条 件所作的分类。无条件的故意 , 是指行为人决意无条件地使构成要件的事实发生的心理 态度。附条件的故意 , 是指行为人决意在具备某种条件的前提下 , 使构成要件的事实发 生的心理态度。后者例如 , 准备在与对方交涉不成时就杀害对方 , 或决意劫持女性 , 如 果对方漂亮就进行强奸时 , 当具备构成要件的其他内容后 , 即可构成杀人故意或强奸故 意。这种分类法的意图 , 在于说明附条件的故意仍为犯罪故意 , 但一般不为刑法理论界 所重视。而且笔者认为 , 任何犯罪故意都是以一定的客观条件作为实施行为的前提的 , 如坚决的预谋杀人 , 也得以找到受害人为条件。所以这种分类法本身并不科学。 事前故意与事后故意的分类法 , 更大有商榷之处。所谓事前故意 , 是指行为人故意 实施的某种行为 , 误认为已实现犯罪意图 , 而在实施其他行为时才实现最初追求的犯罪 结果的情形。例如 , 某甲故意杀害某乙 , 在自认为行为目的已经达到的情况下 , 埋尸灭 迹。而实际上某乙系被埋后窒息死亡。对于“埋尸”行为 , 行为人并无杀人故意 , 但多 数学者认为 , 事前的杀人故意可以延续至后一行为 , 后一行为仍应被视为出于故意的杀 人行为。所谓事后故意 , 是指在行为人的非故意行为造成某种侵害事实后 , 行为人产生 犯罪故意。这是一种利用已有的事实希望或放任结果发生的心理态度。例如 , 某甲打鸟 不慎打中某乙头部致重伤 , 为逃避责任 , 又产生杀人灭口的欲念 , 决意将某乙杀死。 笔者同意这样的看法 , 即事前故意与事后故意的提法本身就是欠妥的。 〔7〕 ( P198)事前故意的情形 , 实际上只是因果关系错误的一种形式。行为人以杀人的 故意 , 实施了杀人的行为 , 并最终达到了杀人的既遂 , 即已构成完整的杀人故意与故意 杀人 , 至于其对因果关系具体发展过程的认识错误 , 并不影响杀人故意的成立 , 完全没 ·75· © 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 有必要以所谓事前故意的延续来论证 , 反而造成理论上的混乱。事后故意的理论也不能 成立。在非故意行为造成某种侵害事实后产生的犯罪故意 , 只能对以后的故意行为起作 用 , 对于先前造成侵害事实的非故意行为并无意义。先前的非故意行为 , 并不能因为 “事后故意”的出现而变成故意行为 ; 而对故意产生后的行为而言 , 该故意也就不能称 为“事后故意”。基于以上认识 , 笔者认为所谓无条件的故意与附条件的故意、事前故 意与事后故意的分类法应当予以摒弃。 综上所述 , 笔者所理解和赞同的犯罪故意分类法可以图示如下 : 犯罪故意 　 　11 　 　行为故意 　结果故意 　 　①　 　直接故意 →希望故意 　间接故意 → 　容忍故意 　放任故意 　②　 　确定故意 　不确定故意 　 　概括故意 　择一故意 　未必故意 　③　 　实害故意 　危险故意 　21 　 　目的故意　非目的故意 　31 　 　预谋故意 　非预谋故意 　41 　 　作为故意　不作为故意 参 　考 　文 　献 〔1〕贾宇 1 我国刑法中犯罪故意的与重构 〔J〕1 法学研究 , 1996 (4) 1 〔2〕高铭暄 1 刑法学 (修订本) 〔M〕1 北京 : 法律出版社 , 19841 〔3〕陈兴良 1 刑法哲学 〔M〕1 北京 : 中国政法大学出版社 , 19921 〔4〕马克昌 1 犯罪通论 〔M〕1 武汉 : 武汉大学出版社 , 19911 〔5〕贾宇 1 直接故意和间接故意的新探讨 〔J〕1 法律科学 , 1996 (2) 1 〔6〕甘雨沛 , 何鹏 1 外国刑法学 () 〔M〕1 北京 : 北京大学出版社 , 19841 〔7〕姜伟 1 犯罪故意与犯罪过失 〔M〕1 北京 : 群众出版社 , 19921 (本文责任编辑 　周少华) ·85·