陈柏峰-对我国农地承包权物权化的反思

• 陈柏峰:对我国农地承包权物权化的反思 • 2007-03-05 作者：陈柏峰 来源： 点击：1388 评论：10 条 • 【字号：大 中 小】 评分等级：无 • 一 二轮延包以来的农地承包纠纷 2003 年全国农村展开税费改革，而同时粮价大幅度上涨，这使以前农民不愿耕种的耕 地变得抢手，农村土地承包纠纷不断增多，有些纠纷还导致了村民之间的强烈对抗，变成基 层政府颇为头疼的问题。 从 1990 年代中后期开始，到 2003 年税费改革前，农民负担越来越重，而粮食价格却持 续偏低，农民种田不赚钱，因此出现大面积抛荒。由于土地承担着各种税费，土地抛荒就意 味着税费无所着落，基层政府便不允许撂荒，农户即使不耕种也得交税费，这就是李昌平所 描述的“农民想不种地还不成”的情形。1[1]但如果农户横下一条心，将土地撂荒而外出 务工经商，政府也不可能再指望收到税费，因此只得想办法将抛荒地转包出去。2000 年前 后，许多地方的乡村干部们天天都在为土地的转包发愁，他们想出了各种各样的办法：低价 承包、成片承包、外出招农、退耕还林、推田养鱼等，加上改革开放以来的生死病老、分家 析产、土地调整、入户迁出等，这些使得土地承包关系混乱。 1998 年，中央出台政策，要求土地承包三十年不变，各省根据政策进行了农村土地的 第二轮承包。由于种田税费负担太重，农民对延包没有积极性。于是，许多地方的干部也只 好顺水推舟，让第二轮承包走了过场。“走过场”建立在土地没人要，农民不争的基础上。 2003 年以来的税费改革及农村形势变化，使得种田已有可观的收益，农民开始向农村 回流。他们回村要地，就与在村种田的村民发生了矛盾。回村农民在法律上拥有农地承包权， 而在村农户手中则有与村委会签定的合同。回村农民拿出中央规定第二轮土地承包 30 年不 变的法律和政策文件，说村委会签的转包合同不合中央政策，是非法合同。这导致了一系列 纠纷。而且，有些农户声称拥有承包权的土地已改作它用，难以恢复原状。这使得纠纷难以 调解。面对互不相让且各自有理的矛盾双方，乡村干部想不出有效办法，土地纠纷也常常因 此激化，伤人甚至死人事件偶有发生。 以地处江汉平原的湖北沙洋县为例。同很多地方一样，沙洋县的二轮承包走了过场。2004 年 11 月，该县按照湖北省委办公厅、省政府办公厅的政策文件《关于完善农村土地二轮延 包若干意见》，对农村土地进行了“确权确地”。应该说，省政府的这一政策是充满“政治 智慧”的，它要求“全面做好延长土地承包期三十年不变工作，妥善处理土地二轮延包遗留 问题和土地承包纠纷”，既承认了 1997 年前后签订的第二轮土地，又为当前农村 土地的实际占有提供了一定支持；既为满足那些拥有法律上农地承包权的农户的要求提供了 可能，也为当前土地的实际占有者留下了一定空间。这一政策安排既合乎现状，又不违背法 律，为妥协解决严重的土地纠纷提供了可能。2[2]在确权确地工作中，沙洋县共发生了 4932 宗纠纷，3[3]主要集中在以下几个方面： 1[1] 具体可参见李昌平：《我向总理说实话》，北京，光明日报出版社，2002 年。 2[2] 贺雪峰：“农村土地纠纷的解决”，三农中国网（www.snzg.net），2005 年 11 月 3 日访问。 3[3] 沙洋县绝非矛盾最突出的地方，同处江汉平原的监利县的二轮延包纠纷有过之 而无不及，湖北山区竹溪县也同样严重。请参见余爱民：“60 件土地延包上访问题 综合与分析”；罗传根：“农业免税后农村土地纠纷及调处对策”，均见三农中国网 （www.snzg.net），2005 年 11 月 3 日访问。 1、抛荒田转包带来的矛盾。税改前，附在田亩上的税负十分沉重，农民种田没有收益， 便大面积抛荒，抛荒可能导致两个严重后果：一是附在田亩上的税负落空，二是抛荒田因无 人耕作而成为废田。其中税费问题最严重，大量农田被抛荒大大增加了村组干部收取税费的 工作难度。为了让附在抛荒田上的税费不落空，有些村组干部召开群众会议，减少税费将抛 荒田分下去；农户不愿要，村组干部便反复做工作，终于将大部分抛荒田分下去了。税改后， 不仅减免了农业税，种田还有补贴，当初的抛荒者纷纷回来要田，而耕种户则拒绝交田，双 方都自认为有理。回村农户以文件为依据，主张 1983 年分田时他就是承包者。因为“确权 确地”的文件规定以 1997 年第二轮延包为基准，而第二轮延包实际上是走了过场，就溯前 到 1983 年分田到户时。耕种户则认为，抛荒者当初之所以抛荒是不愿承担沉重的税费，如 今不交税费又想把田要回去，这不是把别人当傻子吗？况且当初田还是强迫分的。双方互不 相让，矛盾渐渐激化，在有的村组，导致村民关系异常紧张，两个“阵营”的“横眉冷对”， 碰面都不说话。 2、划片承包带来的矛盾。划片承包是指有些村庄为了解决耕作和灌溉问题，将田分片 重分，同一农户的田集中在一个片内，以方便修建堰塘、小机台等小水利。4[4]划片承包 打破了原有的承包格局，一旦有农户反悔，很容易在政策上找到依据，这种情况下矛盾更难 化解。如唐店村八组曾进行划片承包，现在有村民要求以 1997 年的承包面积为依据进行确 权确地，并到处上访，到市里至少去了五六次，县里则去了十几次。镇、县、市三级政府的 官员也一拨一拨地下来调查，但纠纷仍然没有解决。5[5] 3、抛荒田拍卖后被改作他用带来的矛盾。沙洋县属低丘陵地区，岗田离水源较远，难 以灌溉，离江、河、湖泊较近的低洼田又容易受涝，这两种田往往被农户首先抛荒。这些田 被抛荒后，没有农户愿意耕种，村里便将这些田拍卖。岗田的买主种植速生杨，低洼田的买 主则挖鱼池养鱼。现在，这些被拍卖掉的岗田、低洼田的原承包户向村组要田，而现耕种户 则要求村里赔偿损失，包括种树费、树苗费、挖鱼池费、养鱼费、房屋等投资补偿、提前终 止合同的赔偿等，村里早已债台高筑，哪里有钱赔？这种矛盾在村里往往成为死结。比如， 2002 年十里铺镇的李河村村委会集中做工作，将一组抛荒地与农户耕种地对调，共调出 39.56 亩水源好的连片土地，由三农户共同开挖鱼池，现在涉及鱼池的十三个农户要求按照 二轮承包政策依法确权确地。经过县专班反复做工作，其中一户同意拿出自己现有的承包耕 地的 80%调给原承包户。其他两农户都患了癌症，其中一人已经去世，其家属不接受任何调 解意见；另一患病者对村里说：“还田可以，但得退钱给我，我要钱看病！”访谈中，参与 调解的县经管局干部说：“这种人值得同情，但村里哪有钱呢？” 4、退耕还林带来的矛盾。为了改善生态环境，政府曾大张旗鼓地推行退耕还林政策， 在有些地方甚至强制推行了这一政策。即把高岗田拍卖给农民种树，由林业局颁发林权证， 享受退耕还林的补助。现在，高岗田的原承包户向村里要地，但种树户不给，或答应给但要 求树苗费、平整土地费、机械作业费等补偿费用。另外，林木要进行估价，估低了，村民不 乐意；估高了，村里不干。村里本来就欠债很多，这些矛盾如何能消解？比如，2002 年后 港镇大庙村一组耕地出现大面积抛荒，为了不使税费悬空，村里于 2003 年 2 月在本村无人 耕种的情况下，将 60.56 亩耕地承包给肖华峰植树，现村民要求将尚未植树的农田和堰塘重 新发包，因补偿价格存在争议，虽经市、县、镇、村四级多次调解，纠纷一直无法解决。 4[4] 关于划片承包，请参见贺雪峰、罗兴佐、陈涛、王习明：“乡村水利与农地制 度创新”，载《管理世界》2003 年第 9 期。 5[5] 具体可参见邓瑾：“种地热考验土地承包新政”，载《南方周末》2005 年 11 月 10 日。 5、外出务工人员回村要田产生的矛盾。这一矛盾又分两种情况：一是外出农户当初免 费给在村村民耕种，现在想要在村村民交纳租金，无法达成的；二是外出农户要求将田 确权在自己名下，但在村耕种的农户不愿意的。如官当镇黄金村二组罗军锋 1999 年外出打 工，将自己承包的 2.5 亩耕地转给本组的罗功林耕种，“确权确地”工作开始后，罗军锋要 求将耕地收回，未果而发生纠纷。后经镇多次调解，罗军锋都不接受调解。 在调查中我们发现，面对这些土地承包纠纷，各级政府官员和村干部们都在反思相关政 策。基层政府官员和村干部普遍认为，“上面的政策与下面的实际情况不符”。一是期限太 长。三十年期间，国家的政策和下面的情况变化都很大，农地不作调整，很容易产生矛盾。 二是政策导致矛盾调解难度大。比如文件规定“坚持小调整大稳定”、“不能推倒重来搞重 新发包，不搞重新丈量土地”，“要公平、公开、公正、民主协调”，这些规定之间相互有 矛盾，操作起来难度大。三是部门之间不好协调。对于土地纠纷，法院不愿受理，因为不但 收不到诉讼费，而且纠纷难以调解，即使判决了，也难以执行，“弄不好还将责任弄到自己 头上”。四是许多政策无法落实。如根据法律和政策文件规定，应由农经局成立仲裁机构负 责处理土地纠纷，但目前农经局缺钱、缺人、缺乏相关法律培训，根本无法达到法律和文件 的要求。 鉴于上述情况，基层干部大多只注重治标无法治本。访谈中，有干部感叹说：“有些纠 纷没有办法解决，有些可以解决的但政策不允许，有些老百姓的工作做不通。土地纠纷问题 不可能根治，只要大致平稳，不影响稳定就可以了。”事实上，从我们所调查的许多地方来 看，土地纠纷少的往往是那些压根就将相关法律和政策放在一边，坚持土地三五年一调的地 方。而那些坚定执行法律和政策的地方，绝大多数都导致了较多的纠纷，就连村治相当好， 政府力量强大，乡村干部权威很高的川西平原村庄，也陆续有外出人员不断回来要地，而村 干部却无法调地。 二 土地承包纠纷背后的法律、政策及其逻辑 土地承包法律和政策为什么会导致上述问题？相关法律和政策制定的逻辑是什么？这 需要从相关法律文本来考察。上个世纪八十年代以来，全国普遍实行了家庭联产承包责任制， 极大地调动了广大农民群众的生产积极性，1993 年国家将这一制度写入宪法。同年，党中 央提出“在原定的耕地承包期到期之后，再延长 30 年不变”，全国各地农村先后进行了延 长土地承包期工作。截止 2000 年底，全国已有 98%左右的村组基本完成了延包工作。6[6] 党的十五届三中全会通过的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》也提出： “要坚定不移地贯彻土地承包期再延长三十年的政策，同时要抓紧制定确保农村土地承包关 系长期稳定的法律法规，赋予农民长期而有保障的土地使用权。”2003 年 3 月 1 日起施行 的《农村土地承包法》第二十条规定：“耕地的承包期为三十年。”至此，二轮承包的期限 被法律化了，此后各级政府都是按照这条法律执行的。 根据法律规定，国家对耕地的家庭承包实行物权保护。立法者的出发点是，在坚持土地 集体所有的基础上，保障土地承包关系长期稳定，并与即将制定的物权法相衔接，以更好地 6[6] 参见全国人大农业与农村委员会副主任委员柳随年 2001 年 6 月 26 日在第九届 全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上所作的《关于<中华人民共和国 农村土地承包法（草案）>的说明》。《物权法》草案则将土地承包权归入“用益物 权”编予以规定。 保护农民的土地承包经营权。7[7]《农村土地承包法》将土地承包分为家庭承包和其他形 式的承包。家庭承包是按照国家有关规定进行的、人人有份的承包，主要是耕地、林地和草 地；8[8]其他形式的承包，即通过招标、拍卖和协商等进行的承包，主要是“四荒”等其 他土地。9[9]对家庭承包的土地实行物权保护，土地承包经营权至少 30 年不变，承包期内 除依法律规定外不得调整承包地，承包方不得收回承包地，土地承包经营权可以依法转让、 转包、入股、互换等，可以依法继承。10[10]对其他形式承包的土地实行债权保护，当事 人的权利义务、承包期和承包费等，均由合同议定，承包期内当事人也可以通过协商予以变 更。11[11] 在耕地承包三十年不变，国家对家庭承包经营权实行物权保护的基础上，法律规定三十 年之内实行“增人不增地，减人不减地”原则，对今后可能出现人地矛盾，立法者设想通过 土地流转、开发新土地资源、发展乡镇企业和第二、三产业等途径解决，不再用行政手段调 整承包地。12[12]只有在农户因自然灾害失去承包地且没有生活保障的，经过县级人民政 府批准，才可以适当调整承包地。13[13]同时规定，可以将依法预留的机动地、通过依法 开垦增加的土地、承包方自愿交回的承包地等，承包给新增劳动力，以解决人地矛盾。14[14] 立法者认为，《农村土地承包法》制定时，农村土地延包工作已基本完成，随着农业产业化 和现代化进程的加快，今后的工作只是土地经营权流转的管理。具体就是土地承包经营 权流转，使其有序地进行，推动农业产业化经营和农业与农村经济结构调整，维护农村土地 7[7] 参见全国人大农业与农村委员会副主任委员柳随年 2001 年 6 月 26 日在第九届 全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上所作的报告《关于<中华人民共和国 农村土地承包法（草案）>的说明》。 8[8] 参见《农村土地承包法》第二十条，《物权法》草案第一百二十九条基本照搬 了这一规定。 9[9] 参见《农村土地承包法》第四十四条。 10[10] 参见《农村土地承包法》第十三条、第十四条、第十六条、第二十七条、第 三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条、第三十六条，《物权法》草案 第一百三十二条、第一百三十三条、第一百三十五条、第一百三十六条基本照搬了 这一规定。 11[11] 参见《农村土地承包法》第四十四条、第四十五条、第四十六条，《物权法》 草案第一百三十八条基本照搬了这一规定。 12[12] 参见《农村土地承包法》第二十七条第一款。 13[13] 参见《农村土地承包法》第二十七条第二款。 14[14] 参见《农村土地承包法》第二十八条。 承包关系的长期稳定。15[15]法律规定，土地承包经营权流转的形式包括转让、转包、入 股、互换等，并详细规定了流转要求和相关程序。16[16] 从法律文本和立法者的相关报告来看，农村土地承包立法和政策的出发点是农村土地家 庭承包经营权的物权化。这一点也贯彻在各级政府的具体政策中。2004 年《国务院办公厅 关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》中明确指明：“对外出农民回乡务农，只 要在土地二轮延包中获得了承包权，就必须将承包地还给原承包农户继续耕作。乡村组织已 经将外出农民的承包地发包给别的农户耕作的，如果是短期合同，应当将承包收益支付给拥 有土地承包权的农户，合同到期后，将土地还给原承包农户耕作。如果是长期合同，可以修 订合同，将承包地及时还给原承包农户；或者在协商一致的基础上，通过给予或提高原承包 农户补偿的方式解决。”“对《农村土地承包法》实施以前收回的农户抛荒承包地，如农户 要求继续承包耕作，原则上应允许继续承包耕种。”湖北省委办公厅、省政府办公厅《关于 依法完善农村土地二轮延包工作的若干意见》也作了同样的规定。 这一点也贯彻在司法上，甚至贯彻得更加严格。最高人民法院有关人员曾就《关于审理 农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问时表示：“《解释》第六条规定…… 的基本考虑是：农民通过家庭承包方式依法取得的土地承包经营权是其安身立命的根本，其 权利性质应属于物权，这也是《农村土地承包法》的立法重点所在。”17[17]因此，违法 收回、调整承包地是对物权的侵害，土地承包经营权人有权基于物权人的地位寻求法律保护， 要求返还承包地，而不论侵权人是否已将该承包地与他人另行建立了承包合同关系。18[18] 而且，《农村土地承包法》对发包方收回承包地做了严格的限定，并未规定承包方弃耕撂荒 时发包方可以收回承包地。弃耕撂荒的农户要求返还承包地的诉讼请求，法院予以支持。 政策和相关法律为什么要将农村土地承包权物权化？经过梳理，我发现其背后的理论逻 辑有以下几个方面。第一，立法者和政策制定者希望通过土地承包权的物权化来削弱村集体 和村干部的权力。他们认为：“过去土地承包关系不稳定，主要原因在于通过行政手段频繁 调整承包地，带来不少问题，农民群众意见很大。”19[19]在此基础上，他们企图通过还 地权于农民，来抑制村组织通过买卖土地、调整土地承包经营、更换承包经营者、调高承包 经营费等方式来损害农民利益，以加大农民家庭通过土地所有权来分享工业化和城市化建设 用地带来的利益。在这一逻辑下，有很多学者主张把目前仍然模糊不清的关于土地的各种“集 15[15] 参见全国人大农业与农村委员会副主任委员柳随年 2001 年 6 月 26 日在第九 届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上所作的报告《关于<中华人民共和 国农村土地承包法（草案）>的说明》。 16[16] 参见《农村土地承包法》第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、 第四十一条、第四十二条，《物权法》草案第一百三十三条、第一百三十四条基本 照搬了这一规定。 17[17]“最高人民法院副院长黄松有就《解释》答记者问（节选）”，载《乡镇论 坛》2005 年第 9 期。 18[18] 《最高人民法院关于审理农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六 条。 19[19] 参见全国人大农业与农村委员会副主任委员柳随年 2001 年 6 月 26 日在第九 届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上所作的报告《关于<中华人民共和 国农村土地承包法（草案）>的说明》。 体产权”清楚地界定到农户头上，在村庄一级做到“政经分开”。20[20]甚至有人提出赋 予农民 999 年的承包期限。21[21] 第二，希望通过土地承包权的物权化来增加农户对土地的长期投资。论者认为，在现有 土地制度下，土地不定期在农户之间进行调整，农户因此无法收回自己在土地上的投资，所 以他们干脆减少投资，转而大量施用见效快的化肥。这种对土地的掠夺性经营不利于中国农 业的可持续发展。如姚洋在实证研究后认为，地权的不稳定性和对土地交易权的限制对土地 产出率具有负面的影响，其影响途径是降低要素配置效率和减少农户对土地的长期投入；相 反地，对土地使用权的限制迫使农民保持对土地的劳动投入，从而提高土地的产出率，但这 种提高是以牺牲农民的其他收入来源为代价的。22[22]而土地调整不但降低地权的稳定性， 损害村民对土地投资的积极性，还涉及到较大的谈判成本。23[23] 第三，希望通过土地承包权的物权化及建立在其上的权利流转制度来促进土地的集中和 规模化经营，从而促进规模技术的推广。论者认为，在家庭承包经营制下，农地所有权不具 有排他性，使用权不具有自主性，收益权不具有独享性，转让权不具有自由性，这种产权制 度安排使农地规模化经营受到阻碍。24[24]而加强中国农业在加人WTO之后同国外大农场相 比的竞争力，就必须推动农地的规模化经营。25[25]而且，要想农业科技进步，关键是要 农业实现规模经营，而小规模的农业是排斥技术进步的，因为农业经营规模太小时，无法分 摊良种培育推广、有机化肥、生物激素、无害农药、节水灌溉等方面技术进步的成本，限制 了技术进步，使投入的边际收益递增。26[26]基于这种考虑，有学者认为我国农地应当由 均分性向市场性转变，由社区内向社区外延伸，由福利性向经济性发展。27[27] 第四，希望通过土地承包权的物权化来促进农村人口向非农产业或城市转移。论者认为， 农户通过移转土地权利筹集必要的资金，可以在城市安家或从事非农工作。他们认为土地使 用是否具有效率主要取决于土地产权各项权能的拥有者之间所形成的产权关系的明晰化程 20[20] 参见周其仁：“增加农民收入不能回避产权界定”，载《发展》2002 年第 3 期；刘凤芹：“农民土地权利的保护与‘三农’问题”，载《经济社会体制比较》， 2005 年第 1 期；潘晓璇、霍阳：“完善我国农地物权制度的几点思考”，载《法商 研究》2001 年第 1 期。 21[21] 参见周天勇：“农村土地制度改革的模式比较和选择”，中国农村研究 网，2005 年 11 月 3 日访问。 22[22] 参见姚洋：“农地制度与农业绩效的实证研究”，载《中国农村观察》1998 年第 6 期。 23[23] 参见姚洋：“集体决策下的诱导性制度变迁”，载《中国农村观察》2000 年 第 2 期。 24[24] 参见宋士云、胡洪曙：“家庭承包经营制下的农地产权分析”，载《农业经济问题》2005 年 第 2 期。 25[25] 参见陈健：“试论入世后我国农村土地使用制度的调整”，中国农村研究网， 2005 年 11 月 3 日访问。 26[26] 参见周天勇：“农村土地资源、技术、规模和土地制度”，载《理论视野》 2005 年第 2期。 27[27] 参见曹诗权、朱广新：“论农地承包经营权立法目标模式的建构”，载《中 国法学》2001 年第 3 期；曹诗权、朱广新：“农地承包经营权物权化建构的基础与 思路”，载《法商研究》2001 年第 3 期。 度。而在家庭承包经营制下，土地产权被严重弱化，使农村剩余劳动力流动和城市化进程受 到阻碍。28[28]而土地均分制度也在一定程度上降低了农民向城市迁移的动力。29[29] 第五，希望通过土地承包权的物权化来协助计划生育政策的执行。持这种观点的人认为， 既然土地承包长期不变，又可以继承，而土地资源是稀缺的，生育子女多的农户以后将面临 土地的压力，因而会主动放弃多生育，这样便有利于计划生育政策的执行了。30[30]这种 观点认为，我国农村现行土地制度安排是土地社区所有制与家庭承包制的组合，土地社区所 有制的内在逻辑是社区成员“人人有份”的平等承包权，它必然要求土地承包权随社区成员 权的变动而变动，这与维持土地承包关系长期稳定不变的政策趋向明显冲突，解决这一冲突 的出路在于农村土地制度实行一子继承基础上永佃制，并允许这一权利市场依法有偿转让。 这将使农村社区违背计划生育规定的多生的子女最终难以其他社区成员平等的权利，从而达 到抑制生育的目的。31[31] 显然，从上述逻辑来看，农地承包权物权化的逻辑实际上是经济学的逻辑，说穿了，还 是私有化的逻辑。因为在宪法上和当前的政治环境下不允许提私有化，才出现了这样一种农 地承包权物权化的替代方案。土地在农户之间不再依人口变化调整意味着土地所有权的边界 被确定下来，而具有了私有产权最显著的特征，即排他性，这种排他性又因为土地的可继承 性而具有了连续性。虽然《农村土地承包法》规定承包期为三十年，但是，政府一再强调三 十年之后土地承包政策也不会变。就第一轮承包期满之后各地纷纷执行三十年不变的第二轮 承包的情况来看，我们可以预见，三十年之后的延包将不会有大的政策变动。因此，农户将 成为现有土地事实上的永久主人。 三 土地承包权物权化逻辑缺乏国情意识 土地承包权物权化的思路是沿着私有化的思路走下来的，基本上停留在经济学的逻辑和 政府管理的逻辑上，其着眼点主要在于土地的生产性和村干部权力的防范上。但是，我们并 不能对这种逻辑持过高的期望，因为这种思路缺乏国情意识和宏观视野，它不但缺乏对土地 的社会保障功能和政治功能的关注，而且缺乏对世界格局和区域发展格局的关注。 首先，《农村土地承包法》能否有助于限制基层干部的权力是大有疑问的。理论上，土 地承包权的物权化造成一种事实的私有格局，这种格局将剥夺村干部随意处置村集体土地的 权利，从而减少干部和群众之间在土地处置方面的摩擦。在农民上访案件中，许多是因为村 民对村干部的土地处置不满而引起的。比如，一些地方的村干部不征得村民的同意就将土地 出让给他人，同时又不给村民适当的回报。因此，《农村土地承包法》将发挥捆住村干部手 脚的作用。 然而，《农村土地承包法》终究只调节了村庄内部的土地权利关系，对上级政府的行为 没有任何实质性的约束。事实上，农民在土地上的利益损失更多地来源于上级政府在征地过 程中对他们的忽视。一个人人皆知的事实是，在大部分城市扩建过程中，农民只得到土地价 值增值中的一小部分，各级政府和开发商得到剩下的大部分。土地承包权的物权化能改变这 种分配格局吗？在政府强势的条件下，显然可能性很小。我们有理由预见，《农村土地承包 28[28] 参见宋士云、胡洪曙：“家庭承包经营制下的农地产权分析”，载《农业经济问题》2005 年 第 2 期。 29[29] 参见陶然、徐志刚：“城市化、农地制度与社会保障”， http://www.flxx.net/shbz/sbtt/200507/23933.html，2005 年 11 月 3 日访问。 30[30] 参见董琦：中国农村土地政策的调查与思考，载《天津行政学院学报》2003 年第 4期。 31[31] 参见曹阳：“农村土地继承制度与农村土地社区所有制”，载《理论月刊》 2005 年第 9 期。 法》实施之后，村民和上级政府之间因征地而产生的矛盾将激化：一方面，强势政府将继续 维持目前的分配格局；而另一方面，得到物权性的农地承包权的村民将有理由要求更高的回 报。这将对各级政府和司法机构构成严重的挑战。32[32] 其次，农地承包权物权化能否起到规模化经营的作用也是存在问题的。如果我们单纯追 求土地的规模经营，土地的集体耕作是最佳选择，但这被证明是一条行不通的路。支持土地 承包权物权化的人以土地私有的逻辑把农地规模化经营的希望寄托在农地承包权的流转上。 但是，经验研究表明，一个农户转让土地，不是在这个农户的上升期发生的，而往往发生于 这个农户遇到无法克服的困难的时候。因此，通过买卖进行的土地集中几乎总是以部分农户 的跌人贫困的泥潭为代价。如汉唐时的土地兼并是同农民的破产、流亡联系在一起的。33[33] 而明清时期的土地买卖对于贫苦农民则是失去生产资料的悲惨记录，占大多数的卖田契约都 因卖急用钱银，或赋税繁苛，或抵债顶租，或婚丧疾病，为生活所迫不得不典卖田地，这导 致了越来越多的自耕农沦为佃农或手工业者。34[34] 退一步，我们还必须考察一下这种逻辑的一个潜在命题，即中国必须扩大农场规模以便 和国外大农场竞争，这个命题有两个致命弱点。首先，中国目前的人地比例根本不允许我们 扩大农场规模。道理很简单：大农场用工少，一旦全国都搞起来，许多农民就要失业，这些 失业农民如何安置?其次，中国不搞大农场未必就不能和国外的大农场竞争，关键是选择合 适的领域。我们在小麦和玉米这样的作物上不具有比较优势，再怎样努力也不可能和南北美 洲竞争。35[35]我们的比较优势是低廉的劳动力，因此应该发展充分利用劳动力的作物和 养殖业。而实际上，很多地方的农民正是这样自发行动的，如在湖北咸宁的平原地带，养殖 业近来就发展得非常活跃。 再次，农地承包权物权化能够促进农民的城市化的观点也是荒谬的。因为发达地区的农 民由于土地价值上涨的预期肯定不会轻易放弃土地。而对于不发达地区的农民而言，通过农 地承包权的移转所所能筹集到的资金是有限的，对他们在城市安家生存的意义并不大。即使 是在小乡镇，农地承包权移转的资金也不足以购买安身立命的住房，更不谈做生意的首期投 资资金。因此，土地承包权物权化对农民放弃土地的意愿的影响是难以成立的。 然而，即使这些土地可以高价卖出，谁又来买？买者无非两种，一是外来的商业资本， 二是本村留下来的土地不足的弱势农户。商业资本高价购买土地不会用于传统农业，因为这 样就无法赚钱。若大量商业资本投资现代农业，或投资依托土地的房地产业，这些现代农业 及房地产业就会因为供过于求而全线破产。而如果由留守村民来买，等于是让那些可以向城 市转移的农户高价将土地转卖给留守村庄的弱势农户，而村庄里的农户本来是可以通过调整 免费获得土地的。我们知道，可以进城的农民，一般是农村中能力比较强，关系比较多，经 济条件比较好的农民，他们是村中的强势群体，农地承包权的移转对他们有利，而且移转的 收益都进到了本来已很富裕的城市。而那些能力弱、关系少、经济条件差的农民，却不得不 32[32] 多项调查表明关于土地的纠纷越来越多，参见于建嵘：“农民土地维权抗争 的调查”，载《中国经济时报》2005 年 6 月 21 日。虽然笔者不能赞同调查者“农 民维权重心从税费转向土地”的基本判断，但土地纠纷增多是个客观存在的事实。 33[33] 参见藏知非：“汉唐土地、赋役制度与农民历史命运变迁”，载《苏州大学 学报(哲学社会科学版)》2005 年第 4 期。 34[34] 参见冼剑民：“从契约文书看明清广东的土地问题”，载《历史档案》2005 年第 3期；胡钢：“明清时期土地市场化趋势的加速”，载《古今农业》2005年 第 2期。 35[35] 参见姚洋：“效率，抑或政治需要？”，载《南风窗》2002 年 9 月下。 花钱来买地。这样实际上造成了由留在农村的弱势农户花一笔钱来助强势农户到城市安居， 从而导致了的农村人财物进一步外流，农民中的弱势群体在不断流血的过程中，又被进程农 民砍上一刀，这会使农村的情形更加糟糕。36[36] 另外，农地承包权物权化能够协助计划生育政策执行的观点十分荒谬，完全是学者在书 斋里的想象，农民的生育观念受很多因素的影响，更多的是村落文化的产物，37[37]既具 有文化性，也出于某种功能性需要。农民在生孩子时几乎出于习惯和本能，有谁会想“理性” 地去想二十年后孩子是否有地种啊？况且，现在的农民谁没想着培养孩子将来进入城市，或 者到城市去打工，而是想着孩子二十年后还留在贫穷的乡村种那一亩三分地？ 不但农地承包权物权化的政府管理逻辑和经济学逻辑存在上述问题，而且这种逻辑的 基本前提也存在问题。这种逻辑主要从土地的生产性角度来考虑问题。38[38]但事实上， 我国农村经济在国民经济中所占的比例非常小，规模经营的意义并不大。农村土地制度首先 是一项社会保障制度，具有很强的福利性。解决农民的温饱问题，要依靠土地的产出，“社 会主义优越性”就在这里。 作为一项福利制度，就应该考虑公平性，尤其是对弱势群体基本生存条件的保障。农 村土地变动的基本背景是人财物不断流出农村。所谓人财物的流出，即是农村精英携带资产 不断离开农村。能够离开农村的人是农民中的强势群体，他们真正依靠土地的很少；而留在 农村的恰恰是真正困难，生存与土地关系密切的农户。集体土地一旦被私有化逻辑所左右， 则农民中的弱者将会更弱。其结果是，在中国现代化进程中，本来可能充当重大援手的农村 土地，却在关键时刻将大多数弱势农民抛在一边。 我国农地制度，真实的作用是什么？对农民而言它应该是一种福利，对国家而言，它是 稳定器。39[39]真正从土地制度中受益的是国家。我国在如此庞大的人口压力、如此短缺 的资源矛盾之下，仍然能够基本维持安定，靠什么？靠的就是土地。农村土地按人口平均分 配，按户占有产权，这种中国特色的制度设计拴住了农民人口，使之不至于形成大规模流动 条件下的贫民窟，不至于引发社会性犯罪和动乱。 我们要知道，城市化并不能解决中国的农民问题，进城农民就不了业，只不过是由农村 的贫困人口变为城市的贫困人口。一旦城市的工商业不景气，无法为进城农民创造更多的就 业机会，农民无法在城里有长期稳定生存的手段时，就应当让农民有向乡村“回流”的可能。 否则，就会严重影响城市的稳定和发展，拉美国家的经验教训提醒我们，城市化能否健康发 展，与农村的土地制度关系很大。40[40]我国的基本国情决定了在相当长的时期内，土地 是农民最基本的生活保障。外出打工或到城镇落户的农民，大多处于不稳定状态，在家乡有 一块地，仍然是农民维持生计的最后一道防线。一旦这块地转让出去了，而且一转三十年， 当这些外出农民无法稳定就业，丧失收入保障，无法在城乡之间“双向”流动时，就容易成 为无地农民，他们聚集在城市，容易形成贫民窟，从而对国家的安定造成威胁。 其实，我国的人口以及城市化等宏观因素也决定了我国农村土地在未来较长时间内不可 能通过规模经营成为经济增长点，而只可能充当社会保险作用。根据第五次全国人口普查资 36[36] 贺雪峰：“农民土地，什么农民的土地”，三农中国网（www.snzg.net）， 2005 年 11 月 3 日访问。 37[37] 参见李银河：《生育与村落文化》，文化艺术出版社 2003 年版。 38[38] 参见贺雪峰：“从农村土地纠纷说起”，三农中国网（www.snzg.net），2005 年 11 月 3 日访问。 39[39] 进一步的论述，可参见温铁军：“‘三农’问题的本土化思路”，载《三农中国》2005 年 第 3 期。 40[40] 参见温铁军：“‘三农’问题的本土化思路”，韩俊、崔传义、赵阳：“巴西城市化过程中贫 民窟问题对我国的启示”，均载于《三农中国》2005 年第 3 期。 料，截止 2000 年 11 月 1 日，我国大陆人口为 12.66 亿，其中，城镇人口为 4.56 亿，农村 人口为 8.07 亿。而据估计，2050 年我国人口将接近 16 亿的峰值，其中增长的绝大部分为 农村人口。根据目前城市对劳动力吸纳能力的相当乐观的预计，在未来 50 年，城镇每年可 以新增 500 万农村劳动力就业。即便这样，到 2050 年才能转移出 2.5 亿农村劳动力，加上 约 1.5 亿家庭非劳动人口，2050 年全国城镇人口有望增加 4亿，达到 8.56 亿，同期农村人 口则为 7.44 亿，较 2000 年减少不足 1亿。庞大的农村人口决定了中国城市化将是一个相当 缓慢且艰难的过程，它是中国现代化最基本的瓶颈，成为中国国情最为关键的方面。这同时 也决定了土地不可能规模经营，否则，庞大的人口将如何就业？一句话，中国的基本人口和 城市化国情决定了农民必须被束缚在土地上，土地是农民生活的基本保障和福利。 实际上，即便是进入城市务工经商的劳动力大多也无法在城市完成劳动力的再生产，他 们真正能够在城市安家立业的不超过 30%，大部分人还需要依托农村来完成劳动力的再生 产：在农村养育子女，赡养父母；自己年轻时到城市务工，年老时回农村养老。因为外出务 工经商的收入，往往不足以养活进城务工经商的农村户籍人口在城市的家庭生活，这是由于 我国工业处在世界产业链的末端。41[41]所以，在稳定的土地制度下，农民可以进城务工 经商，成功者可以移入城市居住。但在未来一个相当长的时期，大部分进城务工经商的农民 都很难真正在城市安家立业，因此，让那些进城农民在务工经商失败时，可以选择返回村庄， 过一种相对而言有体面有尊严的生活，就可以安抚中国快速现代化进程中的大多数农民，从 而可能为中国现代化提供一个稳定的农村基础。 四 土地承包权物权化逻辑缺乏村庄视野 土地承包权物权化的逻辑不但缺乏国情意识和宏观视野，而且，也许最致命的是，它缺 乏村庄视野。在土地承包权物权化的倡导者和政策制定者心中，土地问题涉及的只是国家、 市场以及农民之间的关系。在他们的视野中，村庄是虚位的，是不存在的，或者最多只是行 政中的一环，是实践中最容易侵犯农民土地承包权的主体，从而也是立法和相关制度设计中 所应当极力防范的。这种虚置村庄的视野和思维方式是极端有害的。 村庄是什么？村庄是中国乡土社会的基本单位，它承载着一些基本的功能。费孝通说： “中国农民聚村而居的原因大致说来有下列几点：一、每家所耕的面积小，所谓小农经营， 所以聚在一起住，住宅和农场不会距离得过分远。二、是需要水利的地方，他们有合作的需 要，在一起住，合作起来比较方便。三、为了安全，人多了容易保卫。四、土地平等继承的 原则下，兄弟分家继承祖上的遗业，使人口在一地方一代一代地积起来，成为相当大的村落。” 42[42]显然，村庄是个解决公共服务的基本单位。无论是传统国家，还是今天的国家政权， 都不可能将触角伸入到乡村社会的方方面面，都无力解决村庄层面的所有公共事务，而家庭 也不能提供与农民生产生活密切相关的公共品，尤其不能解决诸如农田灌溉和社会治安等方 面的问题，因此，农民客观上需要村庄这个组织来解决公共事务。村庄正是解决国家不能解 决，家庭又解决不了的公共事务的重要功能性单位。43[43] 但村庄作为一个功能性单位，并非自然而然形成的，而是两方面的地方性规范共同作用 的结果，一是族规家法、乡规民约等硬规范，二是伦理观念、村庄舆论等软规范。这些强有 力的规范发挥作用的结果，就是血缘性和地缘性的村庄成为了传统中国农民的认同单位，成 为强有力的地方共识。维护功能性组织运转的基础是克服内部的分离力量，或者说对付内部 想搭便车的人。对付的办法有二，一是对搭便车的人进行惩罚，让搭便车的人付出代价，这 41[41] 详细的论述，请参见贺雪峰：《新农村建设与中国道路》，即将出版。 42[42] 费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京，北京大学出版社，1998 年，页 9。 43[43] 详细的论述，可参见贺雪峰：“农民行动逻辑与乡村治理的区域差异”，未刊稿。 由硬规范来规制，二是将组织力量内化到村民心中，让村民对功能性组织产生文化上的认同， 这由软规范来达致的。因此，可以说，村庄在伦理上是自洽的，44[44]它是一个伦理单位。 如在江西吉安，外出务工人员一般将田送给自己在家的兄弟、堂兄弟或其他关系好的人 耕种，而一旦自己回家，随时都可以将田要回去。即使现在不交税费，且还有“两补”，也 不存在送田的人向种田的收租金之类的事。因为大家都认为，将田给别人种，别人也是在帮 忙，因为田荒着不种，熟田就会变成生田。显然，在这里，村庄生活的逻辑是伦理自洽的。 脱离村庄的功能性和伦理性，任何农地制度设计必然建立在想像的基础之上，而与乡土社会 的实际情形格格不入。也正是从村庄的功能性和伦理性入手，我们可以看出，农地承包权物 权化的逻辑有着明显的弱点。 第一，村庄内部大致能够内生出某种规范来确保公平。比如，土地的不定期调整的确容 易伤害农户对土地进行投资的积极性。但是，村庄内部能发展出一种基本公平的伦理规范来 对土地投资加以补偿，使得土地调整在相当公平的程度上进行。事实上，很多地方就发展出 了不同的土地调整方式，这些方式对农户的土地投资影响并不大。首先，村庄可以在协商的 基础上给予土地投资一定的补偿，如山西的一些地方，在土地调整中获得土地的农户必须补 偿土地原所有者在土地上的投资。如果能够做到这一点，农户在进行土地投资时就不会有顾 虑了。其次，村庄可以避免调整价值较高、投资较多的土地，比在湘西山区，村庄一般只调 整旱地，而避免调整水田。最后，村庄还可以通过预留机动地的办法避免土地的频繁调整。 而且，在村庄共同体内部，和其它因素相比，地权稳定性对增加土地投资的作用可能是 有限的。比如，非农工资和就业机会、农产品价格以及农业税收就可能比地权稳定性的作用 大。而且，即使地权稳定性对土地投资具有显著的正面影响，农业产量也未必会因此而有显 著增加。这是因为，和优良品种、化肥施用量以及人力投入相比，土地投资的作用毕竟是有 限的。况且，像灌溉这样的土地投资也不是单个农户所能完成的。无论是修水渠，还是采用 节水技术，最终还是得依靠村庄所有或部分成员的集体协作。在土地投资要涉及合作的时候， 债权化的农地承包权体制或许更具优势。 即使是崇拜市场的学者也认为，以均地为特征的土地制度有其合理性。这些学者虽然认 为良好的土地流转市场可以替代土地的行政调整，但是，运行良好的土地租赁市场的发育同 其它一些市场的发展紧密相连，而这些市场在中国是不完善的。因此，至少从目前来看，土 地流转市场还不可能完全替代行政调整。而农村土地制度常常是村庄集体决策的结果，一个 村庄是否调整土地是村庄集体在权衡正反面影响之后做出的决策，这些影响受当地的经济条 件，如土地禀赋、收入水平、非农就业机会以及税收等因素的影响。45[45]对河南省 226 户农民家庭的调查结果显示，“均田承包”仍是河南目前及今后相当长的一段时间内农地初 始分配的主导形式和最有效的资源配置方式，在三十年承包期内应允许根据本地实际进行调 整。46[46] 第二，村庄完全可能依靠内生规范将国家法律解构，这样反而伤害了法律的实效和尊严， 或者法律在村庄根本达不到既定目标，反而加速了村庄的破败。虽然《土地承包法》明确规 定，农民的承包地三十年不变，其中既包括面积不变，也包括地块不变，但湖南衡阳县农村 44[44] 参见李远行：“村庄的意义”，载《三农中国》2005 年第 1 期。 45[45] 参见姚洋：“集体决策下的诱导性制度变迁”，载《中国农村观察》2000 年 第 2 期。 46[46] 参见李明秋、韩桐魁：“河南省农村土地使用制度现状调查及政策建议”， 载《中国土地科学》2001 年第 3 期。 却一直是以村民组为单位，对农民承包的土地进行“三年一小调整，五年一大调整”。47[47] 同时，在江西吉安农村，田随人走，抽田补田经常化。一户人家若有老人去世，小组内又有 人家娶了媳妇或生了小孩，则有老人去世的家庭在第二年开春后必须将去世老人那份责任田 抽出来补给添人的农户。虽然抽出来的田一般都是差田，但大家认可，因为谁都可以这样做。 这在当地，显然是伦理自洽的。 土地调整要求人口减少的拿土地出来，这样，那些已将户口转走的村民，就不再享有村 庄土地的收益。当土地有收益时，人口减少的农户就会因为土地调整而利益受损。但不管是 湖南衡阳，还是江西吉安，都很少有人敢违背村庄内部规则和道义压力，出来依照《农村土 地承包法》“维权”的。相反，在我们所调查的江汉平原农村，农民敢于借国家法律来维护 自己不调土地的权利，而不顾忌村庄内部的道义压力。国家法律对不顾村庄内部道义压力的 村民的支持，不但反向鼓励了纠纷进一步增加，而且使村庄共同体进一步瓦解，村庄的内在 联系进一步遭到切割，从而使村庄快速解体，村民的原子化状况更为严峻。土地承包法的良 好本意，成了加剧农村衰败的败笔。在调查中，我们发现，在村里为土地上访的人，大多不 受欢迎，村民常常称呼他们“神经质”，这些人依据村庄伦理往往处于弱势地位，他们想借 助村庄外的国家及其法律和政策的力量来谋取利益。比如，打工回来的人一般能要到口粮田， 但想要回原来抛荒的那些田则不太可能，因为这不合村庄的“理”。 以江西吉安与湖北荆门相对照，很容易发现，在荆门，法律和政策虽然执行了，却导致 了频繁的土地纠纷，而且在一个较长的时间内纠纷还会不断外显；而在吉安，法律和政策因 素并没有导致很多的土地纠纷，这是因为在吉安农村，法律和政策并没有得到切实执行，强 大的村庄伦理消解了它们。这就提醒我们，在不同区域的农村，人们对同样政策的理解和实 施力度差别极大，而导致这种差别的原因则与村庄的内在伦理相关。因此，在制定和执行农 村政策时，我们必须考虑不同区域乡村社会的实际，这个实际主要是各地村庄功能性和伦理 性的差异。48[48]只有将政策因素与乡村社会的实际结合起来，我们才能看到政策实施结 果的差异，从而为政策制定提供更多的经验依据和理论支持。 在有些地方，由于国家法律和政策过于忽视村庄的伦理自洽性，所以难以贯彻到底，而只得 变通实施、折扣执行，49[49]这样反而导致了“土政策”50[50]的泛滥，伤害了法律的尊 严。如湖北省《关于依法完善农村土地二轮延包工作的若干意见》明确规定：“对前些年因 负担过重、种田效益低等原因自行弃田抛荒，现在又回来要田种的农户，应按原承包面积确 权确地。对其中的‘逃税户’、‘历年税费尾欠户’等群众意见大的，也要确权确地，严格 把追缴税费与确权确地分开。”但在调查中，我们发现沙洋县沈集镇《依法完善农村土地二 轮延包工作实施方案》规定：“对其中的‘逃税户’、‘历年税费尾欠户’等群众意见大的， 要通过召开集体经济组织成员会议或村民代表会议，民主协商落实其承包地。”这意味着这 些“群众意见大的”农户要取得承包地，必须征得其他村民的同意，而从实践看来，这个民 主协商的结果必然是双方各退一步，“群众意见大的”农户能但不能全额拿回承包地。实践 47[47] 贺雪峰：“土地调整与村庄建设问题”，三农中国网（www.snzg.net），2005 年 11 月 3 日访问。 48[48] 详细的论述，可参见贺雪峰：“农民行动逻辑与乡村治理的区域差异”，未 刊稿。 49[49] 关于法律和政策的“折扣执行”，可参见徐昕：“国家的态度：民间收债和 私力救济的表达与实践”，载《中外法学》2004 年第 1 期。 50[50] 关于“土政策”，可参见翟学伟：《中国人行动的逻辑》，北京，社会科学 文献出版社，2001 年，页 100。 总是在法律与村落规范之间寻求某种平衡。而《农村土地承包法》第五十四条明确规定，不 得“假借少数服从多数强迫承包方放弃或变更土地承包经营权”。关键是，在村落内部，“群 众意见大的”村民取得承包地，不可能离开其他村民的合作，所以基层政府为了化解矛盾， 不得不采用“土政策”甚至违法手段，从而以伤害法律尊严的形式间接维护了村落的伦理自 洽性。 第三，农地承包权物权化必将导致村庄的公共性进一步衰退，使得作为伦理性和功能性 的村庄难以维系。贵州在全国最早确立了“增人不增地，减人不减地”原则，贵州的土地承 包期从 1994 年 1 月 1日起算，耕地延长 50 年，非耕地延长 60 年。51[51]现在贵州许多有 能力的人，虽然已经在城市工作，户口也已迁出村庄，但仍然在村庄中拥有承包土地，他们 将土地租给那些没有能力外出工作的村庄内的村民。这就使得那些能力弱的村民，成了有能 力进城村民的“佃户”。 “佃户”的生成不但有违公平，而且使村庄的公共性处于崩溃的边缘。进城村民的生产 生活已与村庄没有关系，即使他们收取土地租金，也只占其总收入的很小部分，正因此，他 们就不会关心自己在村庄土地的使用状况，而是“有一点算一点”。虽然这些不在村村民拥 有村庄中的土地，却没有积极性为村庄公共工程建设提供人财物的支持，这最终导致了村庄 公共品供给的严重不足，从而给真正在村庄耕作的农民带来极大的经济损害。由于大量