不动产抵押物转让研究论文

不动产抵押物转让研究论文 目 录 引 言 ...................................... 3 第一章 我国立法的解决方式及评析 ................... 4 一、立法规定................................................. 4 二、对上述立法的整理与思考................................... 6 三、本文观点................................................ 11 第二章 比较法上的观察 .......................... 11 第一节 共通性解决方式——追及力为基础 ......................... 12 一、立法规定................................................ 12 二、理论基础................................................ 12 三、利益衡量................................................ 14 四、本文观点................................................ 16 第二节 共通性补充方式——债法上的救济 ......................... 17 一、总 说................................................... 17 二、权利瑕疵担保责任........................................ 18 三、代位清偿............................................ 23 四、债法救济模式的综合效果分析.............................. 30 第三节 涤除(抵押权消灭的请求权)制度 ......................... 33 一、立法规定................................................ 33 33 二、构成要件................................................ 三、法律效果................................................ 34 四、本文观点................................................ 35 第四节 代价清偿制度 ........................................... 37 一、立法规定................................................ 37 二、构成要件................................................ 37 三、法律效果................................................ 37 四、本文观点................................................ 38 1 第五节 物上代位制度 ........................................... 39 一、立法规定................................................ 39 二、学说争论................................................ 39 三、本文观点................................................ 40 第三章 立法建议 .............................. 41 一、允许不动产抵押物转让.................................... 42 二、确立不动产抵押权之追及力................................ 43 三、引入法权利瑕疵担保的解释救济........................ 44 四、确认受让人的代位清偿.................................... 45 五、完善并强化登记制度...................................... 46 结 语 ...................................... 46 2 不动产抵押物转让与当事人间利益的平衡 引 言 在人类文化史上，债权产生于人与人之间相互信用的基础之上。由于认许了债权，人类经济生活更加丰富，使得“过去可为将来服务，将来可为过去服务， 1时间障碍被打破，人类可以自由地征服时间与空间”。 然社会之大，信用危机亦层出不穷。为充分保障债权，债法中赋予了人的担保以及债权人的代位权和撤销权，而在物权法中则形成了具有优先地位的担保物权。尤其是不动产抵押制度作为最能够充分满足债权人需要的担保手段，而被广泛使用。其优点在于:一方面对于债权人来说，“如果一项债权被一个第一顺位的不动产担保物权所担保的 2话，那么从经济角度来看，这项债权在清偿能力上就得到了最高保障” ; 另一方面对于抵押人来说，不动产抵押设定后，抵押人仍然保留对抵押物的用益权能，而只是让渡了变价权能，其亦着实方便，即免了移转占有之麻烦，并可同时获得融资。因此，不动产抵押成为“担保之王”，于经济实务中发挥重要作用。 然利之所至，弊亦随之。因为不动产抵押中，抵押权人仅获得了对抵押物的变价权并未实际占有抵押物，直接占有抵押物的是抵押人，实践中难免发生抵押人将抵押物在抵押期间转让给第三人的情况。例如某甲为担保其与某乙之债务，以自有房产设立不动产抵押，抵押期间，其将该房产转让与第三人某丙。于此情况，法律究应如何处理，主要涉及以下几个问题: 其一，某甲与某丙间转让是否有效,某丙能否取得房产所有权, 其二，如果肯定某丙取得所有权，那么如何保障原抵押权人某乙之利益, 其三，如果否定转让效力，那么受让人某丙的利益需不需要保护，如何救济, 其四，如果某甲与某丙签订的是附期限或附条件合同，如何处理, 其五，如果是第三人某丁提供的抵押物，又如何权衡相关当事人之间关系, 1 [日] 我妻?荣:《债法在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社1999年版，第6页。 2 [德] 鲍尔?施蒂尔纳:《德国物权法》(下册)，法律出版社2006年版，第10页。 3 其六，如果甲以几处房产提供共同抵押，而丙仅受让一处房产，如果其欲消除附着于上的抵押权，是应该清偿全部债务，还是按比例清偿债务, 上述问题的圆满解决需要对抵押人、抵押权人、受让人三方利益进行衡量，同时还应考量关系到这三种利益背后的保全债权以促成融资、主体的自由意志得到尊重、交易安全的保护以及促进抵押物流通提高经济效率等立法价值的实现。也正如日本学者星野英一所说“法典的基本原理是在两个乃至三个原理之间进行 3衡量，而并非是仅通过一个原理演绎出体系或对其进行综合性的说明。” 因此，如何在平衡三者利益之基础上，最大程度维护交易安全，促进经济发展利益，这是立法者不动产抵押物转让制度时深值考量的问题。 第一章 我国立法的解决方式及评析 一、立法规定 我国立法史上关于不动产抵押物转让的立法规定，主要集中在最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简 4称《意见》)第 115条、 《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》) 5第 49 条、 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解 3 参见[日] 星野英一、渠涛译:《关于〈日本民法典〉的全面修改》，载于渠涛主编:《中日民商法研究》(第六卷)，北京大学出版社2007年版，第10页。 4 该条规定:“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。” 5 该条规定:“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。” 4 6释》(以下简称《解释》)第 67 条、 《中华人民共和国物权法》(以下简称 7《物权法》)第191条。 而从这四部法律中，归纳起来，对不动产抵押物转让效力之规定有两种形式，第一种是限制转让，以《意见》、《担保法》和《物权法》为主。属于转让效力待定论(不确定的无效)。所谓法律行为不确定的无效，指 “法律行为当前不发生适合意思表示的内容之效力„„然有发生效力之可能性也” 并“得因事后 8一定之事实之发生而发生其法律效力”。 而对于使发生法律效力的事实，《意见》中须债权人(抵押权人)同意，而同意依据通常的理解，“时间上，可以发生在该行为之前，也可以发生在该行为之后，即事先的同意:允许和事后的同意: 9追认。” 同时，值得一提的是对重复抵押该《意见》同样采取了禁止规定。 《担保法》中则须观念通知，即转让行为须通知抵押权人或受让人中任何一主体即可，如果没有履行通知义务则转让行为无效;但同时又规定了双重要件，在通知或告知基础上，需要转让抵押物的价款高于其价值，否则需要抵押人提供担保，如果没有提供担保的，转让行为仍然无效。可将其简称为“提供相应的担保制度";在以上两条满足的情况下，需要就转让抵押物所得价款，提前清偿债权或提存。亦即“提前清偿或提存制度”。 《物权法》中之规定与《担保法》有一定的共通性，那就是在转让有效时，均需要就转让价款进行提前清偿或提存。但亦有很显著区别:《担保法》对转让有效情形之规定需要通知抵押权人或告知受让人任何主体，转让行为不需要抵押权人之同意，仅需履行形式的要件即可，限制之规定主要在抵押物价值的评估上。 6 该《解释》第 67 条:“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。” 7 该法第191条:抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。 8 史尚宽:《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第602页。 9 [德] 梅迪库斯:《德国民法总论》，法律出版社2006年版，第762页。 5 而《物权法》中转让行为则需要实质性要件即抵押权人的同意，当然在此基础上又有所变通，即受让人如果代为清偿债务消灭抵押权时，该转让行为亦有效。 第二种允许转让，并肯定转让行为之效力，即《解释》之规定，其立法理念与大陆法系其他国家有更大的共通性(下文与国外立法例一起讨论)。 二、对上述立法的整理与思考 对于上述立法理念，一方面需要考虑的是:不动产抵押既然已经经过登记，那么就具有公示之效力，原抵押权人的利益就应得到圆满之保护，受让该抵押物之第三人既然已经或应当知晓登记之事实，仍然受让该抵押物，那么即应承担不利之后果;另一方面亦需要考量是否因此有必要干涉当事人之间的意思自治，立法限制当事人之间的交易自由呢,有没有更好的保护方式呢, 限制转让的立法模式其出发点在于充分保护抵押权人(债权人)之利益，因此不惜牺牲受让人之利益，不惜对抵押人与受让人之间的转让效力进行干涉。但存在下列问题: (一)、违反了民法的基本理念 民法理念一重要基础原则就是私法决策之自由。而其尤以私法自治和所有人自由为两大支柱。私法自治——在其合法范围内——保障个人具有根据自己的意志，通过法律行为构筑法律关系的可能性;所有权人自由，是指所有权人有权在 10法律和第三人权利的框架内，任意处分其物并排除第三人对物的干预。 其理论基础正如康德自由理论所言“人之所以为人，就在于人不仅可以认识法则，而且还可以选择地运用法则，甚至还可逆法则做出自己的决定，于该意义上，人是自 11由的”。 因为人是自由的，因此人可以规定自己的行为，而不是由他人来决定自己的行为，即“自决”，所以人只服从自己或自己与他人共同制定的法则，即“自律”，经由自律，人成为自己的主人，而非他人的奴隶，亦即独立于他人 10 [德] 卡尔?拉伦茨:《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第8页。 11 朱高正:《朱高正讲康德》，北京大学出版社2004年版，第19页。 6 意志的强制，即“自主”。正因为人之自决、自律、自主从而实现人之私法决策自由。 私法自治认为个人是其民事活动中行为的最佳判断者，“其出发点为个人自由，其所强调者，系意思自主，即法律赋予最大可能的自由，任由当事人自行创 12造规律彼此权利义务关系的规范”。 也就是说法律尊重当事人之间的活动自由不予干涉，除非当事人之间的活动自由违反社会公序良俗或者互相串通损害第三人利益，才认定当事人间合同无效;而如果当事人间行为存在程序上的瑕疵，如未成年须法定代理人同意的行为、无权代理人须本人同意的行为等，此时未同意、未授权前法律规定以效力未定以资调适;而如果当事人一方在订立合同时有欺诈或胁迫对方之情形时，法律则赋予相对方以合同之撤销权以重新调整当事人间利益关系。合同效力规定总体而言离不开上述三种分类情形。对于不动产抵押物转让来说，在抵押人和受让人之间即为一债权债务合同，对于该合同之效力，亦应该遵循合同的基本原则予以对待。亦即首先尊重抵押人和受让人之间的意思自治自由，第三人(抵押权人)是不应干涉的，不能以其同意与否作为抵押人和受让人之间合同生效与否的要件。亦不能如《担保法》规定通过“是否履行通知或告知义务”作为当事人间合同生效与否的要件。正如上述所言，第三人是无权对他人之间的合同进行干涉的，除非是他人之间签订合同时恶意串通损害其利益。从通常情况来看，抵押人与受让人订立合同转让抵押之不动产，并非就意味双方恶意串通去损害抵押权人利益。实际上，双方并未妨害抵押权人抵押权的行使，也未对抵押物造成任何损害，因此从合同法的一般原则来讲，抵押权人是无权主张其合同无效的。而上述立法直接以形式要件之规定转让合同效力待定，显然违背了民法的基本理念。 同样，所有权自由是个体发展其人格必不可少的前提，这也是民法理念以所有权自由为基础的原因。尊重所有权的自由，也就是要尊重所有权人对其所有物的正当处分。而对抵押人来讲，因为虽然将变价权转让给了抵押权人，但他对于抵押物仍然具有所有权包括用益权，作为所有权人他有权依照自己的意思处分(非事实上处分)所有物。而且，所有权的行使与抵押权人的利益受损并无必然 12 王泽鉴:《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第246页。 7 的因果联系，换言之，即使抵押物被转让了也不会必然对抵押权产生妨害。而我国上述立法之理念，则认为“抵押权人对抵押财产有控制、支配的权利。所谓控制权，表现在抵押权设定后，抵押人未经抵押权人同意，不得处分抵押财产。”13 实际上，所有权核心主义是大陆法系物权法的重要特点，“所有权权利的完整 14的保护——而不是分离后各自权利的保护——是物权法设计的宗旨”。 因此，抵押人的自主意思应当得到尊重和保护。他的经济活动的自由是不应当受到干涉的。 (二)、不符合当事人之间的利益衡量 该种限制性立法，从我国立法原意来看，似乎初衷在于兼顾受让人之利益，立法理由认为“转让负有抵押权的财产，抵押权人有权就受让人买受的抵押财产实现抵押权，就可能出现买受人因实现抵押权而丧失买受的抵押财产，又无法从 15抵押人处取回已支付的转让价款的情况。” 实际上，这样规定的立法效果并没有达到保护受让人的目的。一方面立法上的限制并不能阻止现实中的双方交易行为，一概认定合同无效，则受让人向抵押人请求赔偿损失也只能是信赖利益(基于当事人缔约过失的损失)，而对于合同履行可得利益却无法向抵押人主张;另一方面，这种立法形式只是基于主观上的考量，主观认为一旦交易标的物上有抵押，受让人肯定利益受损。实则不然，社会交易丰富多彩，一般情形下，抵押人提供的抵押物的价值往往远大于所担保债权的价格。于此，受让人基于充分利益衡量，出于投资或自用目的，完全可能在知晓情况下买受该抵押物。而如果立法确立无效，受让人利益显然并未得到很好维护。同时，第三取得人与抵押人之间的转让合同可能是附条件或附期限，该合同的期限可能是抵押期满。也就是说按照条件、期限合同的理论，在条件未成就或期限未来临之前该合同未生效。既然如此，对抵押权人利益更无实质性影响，为什么要规定合同此时面临无效的境地呢,对当事人间利益平衡又有何益呢, 13 全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第319页。 14 高富平等著:《英美不动产法:兼与大陆法比较》，清华大学出版社2007年版，第17页。 15 全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第350页。 8 对于抵押人来说，这种立法模式，完全排斥了对抵押人的利益考虑。立法理由在于“避免抵押人利用制度设计的漏洞取得不当得利，更好地保护抵押权人和 16买受人的合法权益”。 抵押物价值高于被担保债权价格比比皆是，抵押人正常出卖又有何不当得利,尤其是不动产抵押已经登记，如果受让人又被告知抵押事实，双方自会权衡得失，更谈不上不当得利。即使受让人不知抵押之情形，如果抵押物被追及，抵押人也没有获得不当得利，因为其获得价金是有法律上的原因(买卖契约)，只不过存在不对价状况而已，于此完全可以通过契约救济进行解决。反而限制转让却无法阻止不当得利产生，因为双方合同无效，抵押人受让价金就没有法律上原因受益并使第三人受损。因此，该立法理由甚值商榷。同时，即使不考虑不当得利问题，对于抵押人来说，在抵押期间，市场瞬息万变，假设市场中有第三人欲以较高的价格购买该物，如果限制转让显然不利于物的流通，亦无法最大化促进抵押人之利益。同样，规定抵押人提前清偿或提存，也致使其期限利益的丧失与融资目的的落空。抵押权之实现具有一定的或然性，须待债务人届期不履行债务方可行使，而未达期限前，该期间利益归于抵押人。而提前清偿无端将抵押人的期限利益归于抵押权人，相当于变相确认了违约的存在;即使将转让价款提存，亦同样造成资金的闲置，对抵押人和社会经济均为不利。 对于抵押权人来说，法律本意在于充分保护其利益。但仔细分析，并未达到如此之法律效果。这种立法模式一概抛弃了抵押权追及力的适用，以限制抵押物的转让和要求转让价金物上代位的方式来保护抵押权人的利益。规定在转让有效时，抵押权的效力及于转让价金，价金不足时由债务人清偿，但没有要求受让人承担物上代位义务。如此，抵押权人的利益实现，依赖抵押人的完全适当的履行。在抵押人不履行价金的提前清偿义务时，抵押权人的损害又当如何救济,“物上 17代位性属于一种弱化的物权，表现出向债权转化的趋向。” 抵押权人也失去了物权人应有的主动。特别是，我国《物权法》完全没有规定受让人的物上代位义务，抵押权人的转让价金的获得不但需要受让人积极支付价金，还需要抵押人诚信地将该价金向抵押权人提前清偿或提存，二者缺一不可。一旦转让价金与抵押 16 全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第349页。 17 温世扬、廖焕国:《论抵押权物上代位性与物上追及力之共容》，载于《法学》2001年第6期，第52 页。 9 人的一般财产相混同而失去其特定性，抵押权人即彻底失去对特定化的价金的支配力，而完全沦为普通的债权人。此外，抵押物低价转让之时，特别是抵押人与受让人恶意串通低价转让抵押物时，抵押权人的利益又当如何实现,当抵押权人的利益依赖于买卖双方的合意之时，低价转让应当是经常可见的。此时对抵押权人如何救济,而《物权法》则只简单规定“不足部分由债务人清偿”。这里，我们应当理解为在债权期限界满时由债务人清偿。但债务人履行债务是其应有之义，即使没有担保关系也应清偿，《物权法》的规定相当于将这不足以由转让价金担当的一部分债权，直接去除了担保关系的束缚。于此也无法充分保障抵押权之利益。 (三)、造成了法律体系内部之矛盾 在融资需求非常急切的经济组织中，“所有权最重要的作用已经不是利用物 18质客体，而是将其作为资本，利用资本获得利益。” 也就是说，所有人的法律地位分裂为用益全能和变价全能。正是所有权法律地位的裂变促使了抵押权的产生，抵押权作为原所有人让渡变价权能的结果，所有人所保留的还有用益的权能，如果限制其转让，在抵押人为了他的生活、企业经营的继续进行而需要该被设定抵押的物时，这种规定显然对于他来讲是不可忍受的。 而从权利性质的角度考虑，抵押权属于价值权，是“追求物的交换价值为目 19的、以物的潜在货币价值或资本价值为客体的物权。” 而抵押权发展之趋势“由 20担保手段转为投资方式，具有流通性” 。 对于抵押权而言，物只是一个抽象的存在，权利人所期待的并非物的实体，而是物的交换价值，只要该价值尚存，无论物的样态或属性如何，均不影响抵押权的存在和实现。同样，正因为对抵押人保留用益权能的尊重，现代物权法并创设了允许同一标的物上数种重叠之权利。其“最能发挥物权之功能，既符合当事人之利益，复可促进社会经济福利。 21权利尽管重叠，若有一定次位序系可资依循，绝不致发生冲突情事。” 我国《物权法》第199条之规定亦承认重复抵押。既然承认重复抵押，并不限定再次抵押 18 [日] 我妻?荣:《债法在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社1999版，第8页。 19 陈本寒:《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社 2003 年版，第 33 页。 20 谢在全:《民法物权》(下册)，中国政法大学出版社1999版，第550页。 21 王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册)，中国政法大学出版社2005版，第448页。 10 以抵押物剩余价值为限，就认可了抵押权之价值权。如果说重复抵押行为不妨害第一抵押权人行使抵押权，那么同理解释，转让行为也不会对抵押权人之抵押权造成任何妨害，既如此，又有何理由对转让行为进行限制，岂非造成了法律体系内部之逻辑混乱, 三、本文观点 如果从以上三个方面考虑，对抵押物转让进行限制的立法方式只是强调了对抵押权人的充分保护(其结果也并未达到充分保护之期待)，而从抵押权的价值理念和交易观念以及经济效率等方面都找不到正当的根据，因此有待商榷。也正如我国学者所言，抵押权为把握抵押物的交换价值的权利，对于抵押人不妨碍抵押物的交换价值的处分或用益行为，从而在抵押权设定以后，不妨再设定次序在 22后的抵押权或者新创设抵押物的用益关系，甚至将抵押物出卖与第三人。 如果限制抵押人处分抵押物的权利，恐怕与保全抵押物的交换价值以切实维护抵押权 23人的利益有关，但同时这是两个层面上的问题。 抵押人对抵押物的处分，对抵押物的交换价值的保全没有直接的影响，也不可能影响抵押权人的权利或利益。原则上，抵押权为支配抵押物的交换价值的权利，对于不妨碍抵押物的交换 24价值的处分或者用益行为，没有加以干涉的必要。 既然，限制抵押物转让并不能符合交易自由理念，也不能很好平衡当事人之间的利益，那么有没有一种更好的方式呢, 第二章 比较法上的观察 从比较法上来看，日、德、法、台等国家和地区之立法例都允许抵押物转让， 德国民法典1136条甚至明确规定:因某一协议，所有人对债权人负有不让与土 25地或不再继续设定负担于土地的义务的，该协议无效。 在允许抵押物转让之条 22 史尚宽:《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第281页。 23 梁慧星主编:《中国物权法研究》(下)，法律出版社1998年版，第852页。 24 梁慧星主编:《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第645页。 25 参见陈卫佐译:《德国民法典》，法律出版社2006年版，本文所涉德民立法例皆引自本版。 11 件下，如何处理抵押物的转让和抵押权的行使之间冲突,如何保障抵押权人之利益呢,各国共通的解决方式是通过抵押权的追及力去解决，在追及力基础之上，同时为促进抵押物之流通，满足抵押人融资需要并兼顾抵押物受让人之利益，又通过债法上赋予抵押物受让人瑕疵担保请求权以及代位清偿制度，甚至物权法上创设代价清偿以及涤除权等制度予以平衡利益，促进经济效能。 第一节 共通性解决方式——追及力为基础 一、立法规定 在不动产抵押物转让的立法上，传统立法即以抵押权的追及效力为中心而展开,不动产转让于他人之后,抵押权不会因此而受影响,抵押权人于其债权届期未获满足时,可追及至不动产。受让人受让的是有负担的所有权，不能以其所有权对抗抵押权的实现。德、法、日及我国台湾地区都是追及主义的采用者，《法国民法典》第2114条第3款规定:“无论设定抵押权的不动产归何人所有,抵押权均随不动产而存在。”该法第2166条还规定:“对于不动产已为优先权或抵押权的登录者,不问该不动产转让于何人,仍保留其权利,并依债权的顺位,或登录的 26顺位而取得清偿。” 我台湾地区民法典第867条:“不动产所有人设定抵押权后，得将不动产让与他人，但其抵押权不因此受影响。”《德国民法典》也确立 27了追及主义。 日本虽就不动产抵押物转让确认了转让价金的物上代位，但亦承 28认抵押权的追及力。 二、理论基础 追及力，作为不动产抵押物转让中抵押权人的利益保全方式，用法国最高法院第三民事厅的判例解释，是一种“对所有的人都具有对抗效力”的物权，尤其 26 参见罗结珍译:《法国民法典》，法律出版社2005年版，第1534-1564页。本文所涉法民立法例皆引自本版。 27 参见《德国民法典》第1123、1124、1125、1127、1128、1136 条。 28 [日] 近江幸治:《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2001年版，第40页。 12 29是对不动产的任何取得人，不论其是否是善意取得不动产。 追及主义的理论基础是源于抵押权的物权性和物权的追及效力。 30 日本学者梅谦次郎在物权的追及效力从何而来，学者间存在不同见解。 其物权定义中只提到了物权的直接支配性，并由此推出了物权的优先效力、追及效力。三潴信三认为，“追及力者，无论物权之标的物，辗转存于何人之手，得追及其所在，行使其权利之谓也。所谓得追及物之所在者，亦系因物权为绝对 31权之结果。” 史尚宽先生认为，物权效力，指物权的优先权和物上请求权，至于追及权， 32是包括在优先权之内的。 日本学者田山辉明先生也是将物权的效力归纳为物权的优先效力和物权请求权。王泽鉴先生认为，物权效力，表现为排他效力、优先 33效力、追及效力及物上请求权。 这些观点之争议焦点在于追及力是否直接包含在物权效力之内。也就是说追及力究竟是物权的应有之意还是物权优先效力的拓展。本文认为此并非问题的关键。更关键的问题是需要考量物权为什么会有追及力,要回答这个问题关键是要 也就是说要把握为什么物权有追及力，而相对应的债权没有追有相应的参照物， 及力呢,对此，要从物权之本质所在及与债权之区别中寻找答案。德国通说认为，物权本质的所在，来自“物的归属，即法律将特定物归属于某权利主体，由其直 34接支配，享受其利益，并排除他人对此支配领域的侵害或干预”。 而物权的最大特征就是其绝对性 “法律以一项可针对任何人而主张的效力来构造物权，并 35保护物权免受任何不法之侵害，任何人对物权均须负有尊重义务。” 正因为其绝对性，任何他人都负有尊重其支配特定物之义务，因此无论该物辗转何方，物权人都可追及其所在行使其支配权并排除他人之侵害。而债权只是相对权，只有 29 参见罗结珍译:《法国民法典》，法律出版社2005年版，第1564页。 30 [日] 濑川信久:《物权债权二分论之意义及其适用范围》，载于渠涛主编:《中日民商法研究》(第二卷)，法律出版社2004年版，第174页以下。 31 [日] 三潴信三:《物权法提要》，孙芳译，中国政法大学出版社2005年版，第11页。 32 史尚宽:《物权法论》，中国政法大学出版社 2000 年版，第10,12页。 33 王泽鉴:《民法物权》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第60页。 34 参见王泽鉴:《民法物权》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第60页。 35 [德] 鲍尔?施蒂尔纳:《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2006年版，第12页。 13 特定之人负有履行之义务，“即使是给付特定物的债权，如果根据买卖合同发生的交付债权，在这种债权中，债权人还没有实现支配这种物，他还只能请求债务 36人履行，从而才能实现他对这个物的占有，” 亦即作为相对权的债权其只能请求相对人配合来主张自己之利益，而没有如物权那样直接的对物之支配权，因此也就没有追及力。 物权之追及力于所有权时体现最为明显，所有权也被法律视为完全物权。那么作为定限物权的抵押权是否也有追及力呢,要解决这个问题要清楚抵押权与所有权之间的联系。考察一下所有人的地位，会发现它包含者两个重要的权能， 37即对物的使用权能与将物通过转让而予以变价的权能。 所有权人对所有物的自己使用与自己变价，是行使所有权的一种形式，但不是唯一的形式。所有权人可以让别人分享对物的使用，也可以将物的变价权转让给别人，甚至还可赋予第三人取得属于自己所有之物的取得权。换言之，所有权人有可能为了他人的利益，自其完全权利中“分离”出去部分权能，并且这种分离可以采取使该他人取得一项物权性权利的方式。而抵押权正是来源于所有人转让的变价权限，即“某种条 38件成就时，特别是在未履行某一给付时，将该他人有将物予以变价之权利。” 因此，抵押权亦具有物权性。其物权性“主要体现为优先于其他人(债权人)获得特定物的交换价值或原物受损害所获得的赔偿金;同时为确保这种权利的实现， 39赋予担保权人对担保物某种排他支配效力。” 因为得到的是所有人的变价权能，其追及性即表现在不管该物辗转何方，在变价条件成熟时，抵押权人都可追及其所在，对该物行使变价权。 三、利益衡量 抵押权虽然具有物权属性，却是一种弱化的物权，其只享有了所有人权限中的变价权能，而不享有完全之用益权能。从理论上讲，因为其具有追及力，对其利益保护是周全的，但“大凡法律关系，仅得在人格者间发生，不能存在于无权 36 [德] 卡尔?拉伦茨:《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第302页。 37 [德] 鲍尔?施蒂尔纳:《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2006年版，第32页。 38 [德] 鲍尔?施蒂尔纳:《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2006年版，第43页。 39 高富平:《物权法专论》，北京大学出版社2007年版，第61页。 14 利义务主体资格者之间。故谓人支配物，为说明便利计，虽非所妨，但在法理上，殊无根据也。人对无人格之物，得以支配力及之者，不外为人对于人，以法律上 40之力，所及之之结果。” 因此其实践中是否可用，须从人与人的关系的角度来思考，根据其对相关当事人的影响分析衡量而后取舍。 首先，对于抵押权人而言，其利益得到了充分保护。因为物权之优先力在于其对物之支配性，抵押权虽为定限物权但其可无论原所有人之意思而支配其物或拍卖均无不可，也就是说只要该抵押物已经进行了登记，不管流转到何方，原抵押权人都有权在债务得不到完全清偿时直接追及行使该抵押权。既然抵押权人可最终行使该权利，那么其利益显然得到了切实保护。 其次，对于抵押物受让人来讲。因为其在受让该抵押物时该抵押物已经进行了抵押权登记，那么他完全有能力通过查阅登记簿来规避风险，“谁要知道土地登记簿的不正确，谁就不需要保护，因为他可以调整自己的行为，使自己适应真 41实正确的法律状况，不必去取得实际中并不存在的权利”。 而他又受让了该抵押物的行为表明他在受让风险与受让利益之间已经做好妥适之安排，法律即认为他已做好该抵押物有朝一日被实行抵押权之准备，因为他是非善意的。从法律构造来看，基于登记的公信力，法律推断其有承受风险之准备。然而事实上并非完全如此，有可能其事先因为自己疏忽等原因并未知道该抵押物已被登记之状态。虽然其确有过失，与抵押权人相比，具有可归责性，但让其承受该不利结果显然会对其利益造成严重之影响。 再者，对于原抵押人来讲，保障了其作为所有权人的自由处分权。其在抵押期间可有自由地法律处分抵押物，而抵押权人无权对此进行干涉。保障了其经济活动的自由，上述国家的立法也可以体现这一点，抵押人的处分权、处分行为的有效、抵押权的有效同时并存，既不存在抵押人处分抵押物需受抵押权人意志的限制，也不存在处分行为的有效会阻却抵押权的效力。因为原抵押人可充分发挥其自由处分权，从某种意义上来说，扩大了其经济活动的空间，提高了其融资能力。 40 [日] 三潴信三:《物权法提要》，孙芳译，中国政法大学出版社2005年版，第4页。 41 [德] 曼弗雷德?沃尔夫:《物权法》，吴越等译，法律出版社2004年版，第225页。 15 四、本文观点 如上说述，承认追及主义符合物权的基本理念，当然“站在纯理论的角度,抵押权既然为物权,当然应有追及力.但法律上是否应绝对地承认其因其性质所具的追及力,尚需根据社会经济生活的实际需要,针对当事人的利益冲突状况作 42政策上的衡量决定。” 而从上文对利益衡量的分析中，追及主义充分保护了原抵押权人的利益并兼顾了抵押人利益。对于受让第三人之利益，建立在登记之基础之上，认为其具有可归责性，因此应该承担如此不利益。但是与抵押权人相比，受让人具有可归责性，这种可归责基于登记的正确记载。如果受让人确实没有查阅登记簿，而抵押人在转让该抵押物时也并没有告知该抵押物已经抵押的事实，那么根据追及力，显然受让人要承受该抵押物被追及拍卖的后果。对于仅仅因为个人之疏忽而忘记查阅登记簿的受让人来说，这样的惩罚结果是不是过于严重,他有没有理由为自己的失误承担如此严重之不利益呢,为保障抵押权人利益，显然他应承担;但与原来之抵押人相较，抵押人更具有可归责性，也就是说因为抵押人在转让时并没有把抵押物上之权利瑕疵告知受让人以促使其做出正确的选择。那么对此应该如何救济受让人之权利呢,显然要在追及主义基础之上以相应的制度予以平衡。 另一方面，社会经济效益之发挥在于物之充分流通。一个正常的经济制度下， 也是财产的流通性或曰财产权的让与性是健康的社会范围的经济流转所必需的， 43财产权名符其实甚至增值的前提和表现。 而抵押权之设定已登记者，故虽受让人亦不能免除不动产上抵押权之实行，唯如贯彻此项原则，则无论何人皆不愿让 44受附有抵押权之不动产或取得该不动产之权利矣。 那么作为对追及主义之平衡，受让人可不可以通过其它手段减少追及主义对其所有权的制衡，他能不能采取一种措施去消除附着于上的抵押权，以求自我权利之圆满保护呢,显然从社会效益考量，亦需要在不损害抵押权之限度内，限制抵押权人之追及力，以谋受让人权利之保护。 42 韩家勇:《抵押物让与的法律效果》，载于《杭州大学学报》1995年第1期，第44-45页。 43 崔建远:《抵押权探微》，载于《法学》2004年第4期，第76页。 44 [日] 三潴信三:《物权法提要》，孙芳译，中国政法大学出版社2005年版，第4页。 16 最后，抵押权的实现通常地是通过拍卖的方式运作的。在抵押权人行使其追及力时通过拍卖以满足自己之债权。然而不幸的是，拍卖显然是一项比较繁杂的事项，对于抵押权人来讲，耗时很多，且债权不能得到及时之偿付。而且多种因素会也致使那些即使经常参加其它拍卖会的人也远离抵押物的拍卖会，这些因素包括:(1)欠缺所有权保证的质量标准;(2)买方没有能力在拍卖之前检查财产或者聘请专业机构进行检查等等。这些因素累加导致的结果就是在抵押权实现时的出价有时会大大低于被优先受偿的财产的公平的市场交易价格。这显然对于抵押权人是不利的，那么有没有更好的措施，在保证追及的基础上使抵押权人得到更好的偿付呢,显然亦需要对追及主义进行完善、补充。 综上，追及主义有其巨大优越性，但仅仅依靠追及主义仍然无法较妥善、合理地解决不动产抵押物转让中的利益平衡问题。法律是一个系统的整体，因此需要从其它制度设计构造上对其进行补充。 第二节 共通性补充方式——债法上的救济 一、总 说 如前文所述，追及主义模式下，对于抵押权人来说保护是完美的。基于可归责性，对于受让人与抵押权人之间利益衡量，抵押权人确实更值得保护。然而这样处理的结果，受让人显然要承受该抵押物可能被追及拍卖的后果。如果受让人与原抵押人签订转让合同时，原抵押人告知其该抵押物已经设定抵押权之情形，那么在此情形下，受让人仍愿意购买，显然对其利益已自由斟酌，其亦做好了承担该抵押物有可能被拍卖之风险。于此情形，依据追及力让其承担不利之后果显然亦合情合理，合乎当事人间之利益衡量，无可厚非。但是，应当看到法律现象总是丰富多彩，也存在另外之情形，即受让人在与原来抵押人签订转让合同时，原抵押人隐瞒了该抵押物已被设定抵押的事实，而受让人因为个人疏忽未查看不动产抵押登记簿。也就是说抵押权人在不知情的状况下与抵押人签订了转让合同，并支付价款。与原抵押人相比，显然抵押人更具有归责性，那么受让人如何 17 主张自己的权益呢,假如他想保留该已设立抵押的抵押物的所有权，通过何种手段进行救济呢,因此，采取追及主义方式的各个国家，在适用抵押权的追及力对抵押权人的利益进行优先保护的前提下，对受让人的利也设计了不同的救济方法。 从德国、日本、法国以及我国台湾地区的立法例来说，有一个共通的救济方式，就是债法上的救济。因为受让人与抵押人之间的转让合同是债法合同，作为合同当事一方，应负有保证其所出卖物没有权利瑕疵使买受人取得权利之义务。而现在显然抵押人违反了这个义务，所以受让人可以通过瑕疵担保请求权请求对其损失予以弥补。 另一方面，如果受让人想保留该已设立抵押权的抵押物的所有权，他可以通过债法上的代位清偿制度，替抵押人向抵押权人清偿债务，以消除存于其上的抵押权负担(或将该抵押权转为所有人抵押权)。 二、权利瑕疵担保责任 (一)、立法规定 权利瑕疵担保责任，谓出卖人不能将买卖标的之财产权之全部或一部，移转 45于买受人，或所移转之财产权不完全时，所生出卖人之担保责任。 权利瑕疵担保起源于罗马法，“买受人受占有移转之物权，被第三人追夺时，发生此担保责 46任。此原则大体为德国普通法及法国所继受，向称追夺担保。” 如《德国民法典》第435条:就物而言，第三人不能对买受人主张任何权利，或只能主张在买卖合同所接受的权利的，该物无权利瑕疵，不存在的权利被登记 47于土地登记簿的，视同权利瑕疵。 保证出卖物无权利瑕疵是出卖人应尽之义务， 48而如果出卖人违反了该义务，买受人可以根据第437条之规定请求救济。 45 史尚宽:《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第13页。 46 史尚宽:《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第13页。 47 陈卫佐译:《德国民法典》，法律出版社2006年版，第151页。 48 参见《德国民法典》第437条:物有瑕疵，且具备下列规定的要件的，除另有规定外，买受人可以: 18 《法国民法典》第1603条:出卖人有两项主要义务:交付出卖物以及对其出卖物负担保责任。同法第1625条规定了出卖人应当向买受人提供担保之目的，目的有二:一是担保买受人对买卖标的物的安全占有;二是担保出卖物无隐蔽瑕疵或可据以解除合同的瑕疵。即使在买卖当时契约双方没有关于担保的任何约定，依据《法国民法典》第1626条规定，出卖人亦当然对买受人负有义务，担保其卖出之物不被全部或一部追夺，或者担保买受人不承受在买卖成立时未予申明的可能对该物主张的负担。而如果出卖人为履行该义务，致使买受人买受之物被追夺，那么买受人依据法国民法典1630条之规定，有权向出卖人请求:返还价金;买受人有关请求履行担保义务之诉引起的诉讼费用，以及原告所支付的费用;以及请求损害赔偿以及合同的正当费用与支出。 《日本民法典》第567条规定:因买卖标的不动产上存在的先取特权或抵押权的行使而使买受人丧失其所有权时，买受人可以解除契约。买受人为保存其所有权支出过费用时，可以请求出卖人偿还其费用。于前两项时，买受人受到损害 49时，可以请求对其赔偿。该条特别规定了有抵押权存在时出卖人的担保责任。 台湾地区民法第349条规定:出卖人应担保第三人就买卖之标的物，对于买受人不得主张任何权利。而如果出卖人未履行该义务，根据该法第353条之规定，买受人得依债务不履行之规定，行使其权利。 (二)、构成要件 不动产抵押物之受让人要想根据债法之权利瑕疵担保请求救济，各国(地区)立法例对构成要件规定又不尽相同。 50从我国台湾地区民法第351条规定， 可以看出主要有两点构成要件: 其一，须买受人不知有权利之瑕疵。买受人在订立买卖合同时知道瑕疵的， 依照439条请求事后补充履行;依照第440条、第323条和第326条第5款解除合同，或依照第441条减少买卖价款;依照第440条、第280条、第281条、第283条和第311a条请求损害赔偿，或依照第284条请求偿还徒然支出的费用。 49 参见渠 涛译:《最新日本民法》，法律出版社2006年版。本文所涉日民立法例皆引自本版。 50 该条文规定:买受人于契约成立时，知有权利之瑕疵者，出卖人不负担保之责。但契约另有订定者，不在此限。 19 因瑕疵而发生的权利消灭。而对于“知道”的限定，根据史尚宽先生的解释，需要以下情形:(1)须于契约订立时知有瑕疵，如于其后始知之者，除买受人对于由担保责任所生之权利为抛弃外，出卖人不得免其担保责任。(2)其知悉之内容，须为关于权利瑕疵之危险，如可认为当事人有除去瑕疵之意思，则仅以知有瑕疵为未足。例如附有抵押权负担之土地出卖人，如可认为抵押权之除去为当事人默示之合意，则买受人虽知有抵押权，不能使出卖人免其担保责任。(3)须买受人实知有瑕疵，其因过失而不知者，不得视同已知之。虽于登记簿有异议登记或预告登记，如买受人实不知之，仍不能使出卖人免担保责任。其登记惟可使出卖人 51 易于证明买受人已知权利瑕疵，盖出卖人原有告知瑕疵之义务也。 其二，须买卖当事人未另有特约。瑕疵担保责任当事人，得以特约免除或限制之。同样，如果买受人以负有负担之状态而为承受(扣去抵押权所担保债额而定买价)，则根本不成立担保责任。 从我台民的规定看出:如果受让人知道该抵押物已经设立登记的事实那么转 52让人是可以免除瑕疵担保责任的。而从法国民法第1629条的规定， 以及法国 535455最高院民事庭1937年、 最高院民一庭1962年之判解 中可以看出，于法国法中，出卖人欲想免除其权利瑕疵担保责任，仅仅因为受让人知道该抵押物已设立抵押权之事实是不够的，还需要受让人将此情形诚实地告知受让人，使其能够认识并判断所存在之风险并做出自己的选择，以特别约定免除出卖人的担保责任。换句话说，不动产抵押物之受让人一般情况下都是可以向出卖人主张权利瑕疵担保请求权的，除非双方已有明确之约定排除出卖人之担保责任。 日本民法第572条对出卖人的义务要求也是非常苛刻的，该条规定:尽管出卖人已经特别约定对566条至前条规定的担保不负责任，但对于其明知而不告知 51 参见史尚宽:《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第19页。 52 该条文规定:在有条款约定出卖人不负担保责任的相同场合，如其出卖之物被追夺，出卖人有义务返还物之价金，但是，如买受人在买卖之当时即知道买卖物有被追夺的危险，或者由买受人自负风险责任之情形，不在此限。 53 该判解认为:对于国民法在财产被追夺的情况下，如果并无任何条款明文规定出卖人不负担保责任，出卖人仍然有义务返还价金，即使有证据证明买受人在买卖之当时就知道可能面临的风险;但是，如果有条款明文规定，买受人自行承担风险，不在此限。 54 该判解认为:如果订立条款规定，买受人在进行买卖之情对其购买的财产可能被追夺的各种特别情形都有充分了解并同意承受风险而不得对出卖人提出求偿，第1628条之规定并不妨碍此种条款的有效性。 55 以上两个判解译文引自罗结珍译:《法国民法典》，法律出版社2005年版，第1239页。 20 的事实及自己为第三人设定或向第三人让与的权利，不能免除其责任。也就是说双方即使有特别约定免除出卖人的权利瑕疵担保责任，而如果该特别约定是比较粗糙的，没有说明该抵押物已经被抵押的事实，出卖人仍能要承担权利瑕疵担保责任。可见对于受让人的权利保护是很周全的。 5657根据《德国民法典》第442条、 第444条的规定， 在一般情形下，若买受人对权利瑕疵之存在为明知，则出卖人之权利瑕疵担保责任，即不成立。但在土地买卖中，即使土地上存在土地担保物权，为买受人所明知，出卖人仍需将此类负担予以排除。值得注意的是，该法442条第2项中所指“登记于土地登记簿 58的权利”首先是“所有的土地物权与所有的视同土地之权利”， 而视同土地之 59权利，则主要包括地上权、住宅所有权及建筑物所有权。也就是说涵盖了不动产抵押物的范围。因此不动产抵押物的受让人即使明知该不动产抵押物已登记之事实，不动产抵押物之出卖人仍然需要承担权利瑕疵担保责任，必须除去这些权利。因为“在通常情形下，买受人所要取得之土地，乃登记簿第三栏‘干净’之 60土地”， 而且“根据买受人虽然知情而订约这一点内容，还不能够推出其放弃 61的意思。” 但是不动产抵押这一规定，实践中，“常因当事人之约定而失其效力: 62如约定买受人通过抵充买卖价金之方式，承担已存在之土地担保物权负担。” (三)、法律效果分析 在符合权利瑕疵担保责任构成要件情形下，不动产抵押物之受让人可通过以下方式救济其权利: 63其一、请求事后补充履行，除去权利瑕疵。 56 该条规定:(1)买受人在订立买卖合同时知道瑕疵的，因瑕疵而发生的买受人的权利消灭。买受人因重大过失而不知道瑕疵的，仅在出卖人恶意不告知瑕疵，或已为物的性质承担担保时，才能主张因瑕疵而发生的权利。(2)即使买受人知道已登记于土地登记簿的权利，出卖人也必须除去之。 57 该条规定:只要出卖人恶意不告知瑕疵或已承担对物的性质的担保，就不得援用使买受人因瑕疵而享有的权利被排除或限制的协议。 58 [德] 鲍尔?施蒂尔纳:《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2006年版，第290页。 59 [德] 鲍尔?施蒂尔纳:《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2006年版，第288-289页。 60 [德] 鲍尔?施蒂尔纳:《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2006年版，第461页。 61 [德] 迪特尔?梅迪库斯:《德国债法分论》，杜景林等译，法律出版社2007年版，第21页。 62 [德] 鲍尔?施蒂尔纳:《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2006年版，第461页。 63 立法例参考:德民第439条，我台民第348-349条。 21 64其二、请求减少买卖价款。 其三、请求损害赔偿或请求偿还徒然支出的费用。该徒然支出的费用包括买受人有关请求履行担保义务之诉所引起的诉讼费用，以及原告所支付的费用;以 65及合同的正当费用与支出;以及买受人为保存其所有权支出过费用等。 66其四、解除契约。 (四)、本文观点 权利瑕疵担保之法理基础在于合同当事人之间的相互尊重，即“每个人得要 67求他人尊重其存在及尊严，而此更须以尊重他人为前提”。 正因为人与人之间需要相互尊重，所以契约双方当事人都具有诚实信用义务，都要遵守契约。依据罗马法谚“不得将大于自己的权利让与他人”，权利之出卖人有使买受人取得其权利之义务。而在不动产抵押物转让之情形下，如果抵押人没有事先告知该转让物存在抵押权的风险或以特约使受让人承担该负担并排除抵押人之责任，那么显然其违反了双方合同之义务，其应当承担相应的不利责任。对于不动产抵押物的受让人来讲，他因为出卖人违反了诚信义务而陷入该风险之中。虽然其从法律上来讲可能也存在一定的过失，如没有查阅相应的土地登记簿等，但他的这种过失已经付出了相应的代价，即该转让物可能被追及。相较出卖人，其并无可归责性，理应通过权利瑕疵担保之方式予以权利救济。当然不排除受让人事先已被真实告知该不动产设立抵押之状况，如果抵押人并未承诺除去该抵押权之意思，于此情形，其如果仍然受让该财产，则意味着“他自愿接收了一种将来可能受到抵押权 68人追夺的风险，他自愿承受这种风险，法律没有必要干涉。” 而当受让人行使其权利瑕疵担保请求权以资救济时，法律的保护还是非常周全的，无论是损害赔偿还是请求补充履行等，其可根据自己利益受损状况以求各种手段弥补自己的损失。当然因为他的这种请求权是债法上的请求权，也就是说 64 立法例参考:德民第441条，我台民第266条第1项。 65 立法例参考:德民第283条、第311条第1项、第284条，日民第567条2、3项，法民第1626条，我台民第226条。 66 立法例参考:德民第440条、第323条和第326条第5项，日民第567条第1项，我台民第256条。 67 王泽鉴:《民法总则》，中国政法大学出版社2002年，第35页。 68 王利明:《民商法研究》(第一辑)，法律出版社2001年版，第421 页。 22 面临着出卖人资力不济而无法清偿之状况，于此，其先期所支付之价金有可能化为乌有，而其所受让之不动产又被追及，最终“人财两空”。看似对其利益未尽妥实之照顾。实则不然，没有担保情形下之契约即是基于对契约对方之信任，其信任度如何、资质如何对于一个有理性的合同当事人本应综合考量而后与其发生法律上的关系，如果因为考量不周造成损失实属当事人经济活动所应该承受之风险，法律只能给予相应的救济途径，但能否最终获得救济亦需依据当事人之偿债能力。进一步讲，原之不动产抵押权本已登记于登记簿中，如其与抵押人签订抵押物转让合同之时能够慎重从事，查阅一下标的物的登记状况即可避免发生后续之烦扰，但其却未充分照顾自己之利益，因此发生虽然主张承担瑕疵担保请求权但有可能因抵押人缺乏偿债能力而无法弥补其利益损失程度之情况，亦属其应承担之责任也。 于上所述，通过债法上的权利瑕疵担保，从某种程度上可以弥补受让人的损失，对其确实为良好之救济方式，亦为追及主义方式之补充，有效地平衡和救济了当事人之利益。但瑕疵担保请求权只是解决了损失分担问题，而追及主义引发的其它问题并没有圆满解决，例如受让人想保留该抵押物之所有权，那么通过什么方式才能切断追及力呢,通过什么方式消除于上的抵押权呢,甚值考虑，唯有从其它制度寻求突破。 三、代位清偿制度 (一)、立法规定 代位清偿，即因清偿之代位，亦简称代位或法律上之债权转移，谓第三人或共同债务人之一人，因为清偿，于其求偿权之范围，债权人之债权当然转移于清 69偿人。 不动产抵押物之受让代位清偿之目的，在于通过代替抵押人满足抵押权人之债权，以去除受让之抵押物上之负担，以免该抵押物被拍卖或自己的权利处于不稳定之状态。关于清偿代位的性质，有债权拟制的移转说、赔偿请求权说、 70债权移转说等。史尚宽先生认为“以债权移转说最可采”， 即债权人之债权， 69 史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第804页。 70 史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第805页。 23 虽因清偿而于债权人债务人间消灭，然为清偿人依然事实上存在，其清偿人嗣后代替原债权人。清偿代位使债权人及时得到了偿付，对其大多并无不利益;对于债务人，利益影响亦不大;相反，对于清偿人因种种缘由可能提升其利益，民法为奖励第三人之清偿，故各国立法例均设代位制度，或为法定、或为约定。各国涉及之立法例大概有下几种: 71《法国民法典》第1249条总括规定之清偿代位可为约定，也可法定。 但从该法1251条第2项可明确看出不动产抵押物之受让人具有法定之清偿代位权。7273 《德国民法典》惟承认法定之清偿代位，立法规定主要见于第267条、第268 7475条、第1143条第1项等。 其立法并采列举方式规定可得为清偿人之情形。对于不动产抵押物之受让人更是通过上述法律之第268条、第1143条第1项予以明确规定。 7677《日本民法典》则规定了任意代位(第499条)和法定代位(第500条)两种形式。不动产抵押物之受让人当然对于清偿享有正当利益，属于利害关系人，应依照法定代位而当然可以清偿代位。 78从我台民第311条 中可以看出，对债之履行有利害关系的第三人可清偿代位，且债权人不得拒绝。而所谓就债之履行有利害关系指“因清偿而当然受有法 71 该条文规定:向债权人进行清偿的第三人对债权人的权利取得代位权，或为约定，或为法定。 72 该条文规定:对下列之人，代位权依法当然产生:取得债务人的某项不动产的人，用其取得该不动产时应当支付的价金向该不动产享有抵押权的债权人为清偿者。 73 该条文规定:(1)债务人无须亲自给付的，第三人也可以履行给付。债务人的允许是不必要的; (2)债务人提出异议的，债权人可以拒绝接受该项给付。 74 该条文规定:(1)债权人就属于债务人的标的事实强制执行，因强制执行而有失去该标的上的权利的危险的任何人，都有权使债权人受清偿。物的占有人因强制执行而有失去占有的危险的，享有同样的权利。(2)清偿也可以以提存或抵消为之。(3)第三人使债权人受清偿的，债权转移给第三人。不得使债权人受不利益而主张该项转移。 75 该条文规定:所有人并非人的债务人的，以所有人使债权人受清偿为限，债权转移给所有人。准用774条第1款关于保证人的规定。 76 该条文规定:已经为债务人做出清偿的人，与其清偿的同时经债权人承诺，可以代位债权人。 77 该条文规定:就清偿享有正当利益的人，因清偿而当然代位债权人。 24 律上之利益者而言”，法律如此规定，“盖此等利害关系人若不为清偿，则在于 79自己受损失之法律上地位也。” 不动产抵押物之受让人显然对清偿受有法律上的利益(其可获得无负担之完整所有权)，而且如果其不为清偿，要遭受所有物被拍卖之不利境地，因此其属于该法规定之利害关系人，是可以依据本条文请求清偿代位的。 (二)、构成要件 其一，清偿代位的主体。根据上述分析，不动产抵押物之受让人均可成为该主体。一般情况下之清偿代位如德国之规定于债务人有异议时，许债权人为拒绝。日、台规定若是债之履行有利害关系之第三人则不得拒绝。但对于不动产抵押转让之受让人，德民又有直接规定，从中可看出排除了债务人之异议，也就是说无论债务人异议与否，其总能成为清偿代位之主体。 其二，须满足债权人，不得有害于债权人的利益。代位制度，为于第三人或共同债务人因使债权人满足而有求偿权时，为确保其求偿权所设之制度，惟于债 8081权人有满足时始发生代位。 我台民第312条、 德民第268条、法民第125282条 明确规定清偿代位不能害及原债权人之利益。发生代位是否须全部满足抑以一部分满足为已足，则有不同之见解。从法民第1592条之规定可以看出，受让人部分清偿，但就其部分清偿之代位，取得担保物权之次序应后于债权人。我台民关于清偿代位的规定仿自法民第1592条，依照史尚宽先生之解释，我台民解释“应追本求源，根据法民规定以为解释。即于部分清偿，债权人就其剩余债 83权，应优先于清偿人之代位取得权而行使。” 而根据日民第502条第1款之规 78 该条文规定:债之清偿，得由第三人为之，但当事人另有订定或依债之性质不得由第三人清偿者，不在此限。第三人之清偿，债务人有异议时，债权人得拒绝其清偿。但第三人就债之履行有利害关系者，债权人不得拒绝。 79 史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第806页。 80 史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第807页。 81 该条文规定:就债之履行有利害关系之第三人为清偿者，于其清偿之限度内承受债权人之权利，但不得有害于债权人之利益。 82 以上条款确定的对于债务人的代位权，亦可对保证人发生;在债权人仅受到部分清偿时，代位清偿不得使债权人受到损害;在此场合，债权人对仍然拖欠的债务部分，得优先于仅向其进行部分清偿的人行使其权利。故设有担保物权之债权，清偿人未为全部清偿，其就部分清偿之代位，取得担保物权之次序，应后于债权人。 83 史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第807-808页。 25 84定， 亦可部分清偿，不过因代位发生与债权人之准共有而已。而德国民法典 85之规定大有不同，从第1176条 规定可看出立法更倾向于保护抵押权人利益，部分清偿不得使抵押权承受不利益。 86其三，清偿人须对债务人有求偿权。代位制度，为确保清偿人之求偿权。 如果受让人对于债务人之赠与而为清偿或为求偿权之抛弃时，则不发生代位。同样代位以有求偿权为前提，所以代位人不得超过其实际上所给付者，对于债务人为代位。 其四，对于债务人发生效力之要件。法定代位是否以对于债务人为通知，为 87对于债务人发生效力之要件，在日民、法民解释认为不必要，德民第412条、 8889我台民第313条之解释应为通知。 (三)、法律效果分析 第一，代位人(不动产抵押物受让人)与债务人之间。 其一，代位清偿，对债权人而言，虽然其效果是消灭其债权，但这一债权仍然为代位权人的利益而继续存在，因此，“代位权人享有属于(原)债权人的、与该债权清偿之前相关联的所有权利与诉权，代位人基于自己权利可以为求偿之 90范围内，就债权之效力即担保，行使债权人一切之权利。” 具体规定如我台 91929394民第312条、 日民第501条、 法民第2178条、 德民第1143条第1项， 及 84 该条文规定:就债权的一部分做出代位清偿时，按其清偿的价额与债权人共同行使其权利。因代位发生与债权人之准共有。 85 该条文规定:第1163条、第1164条、第1172条至第1175条的要件，只对于抵押权的部分额存在的，不得使留给债权人的抵押权受不利益而主张依据这些规定归属于所有权或所有权人中之一人或人的债务人的抵押权。 86 史尚宽:《债法总论》中国政法大学出版社2000年版，第809页。 87 该条文规定:第399条至404条、第406条至410条的规定，准用于依照法律规定而进行的债权转让。 88 该条文规定:第二百九十七条及第二百九十九条之规定，于前条之承受权利准用之。 89 史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第809页。 90 参见法国最高法院第一民事庭1983年12月7日判解，译文引自罗结珍译:《法国民法典》，法律出版社2005年版，第963页。 91 该条规定:就债之履行有利害关系之第三人为清偿者，于其清偿之限度内承受债权人之权利，但不得有害于债权人之利益。 26 95第774条。 其可行使债权人之所有权能包括履行请求权、损害赔偿请求权、债权人代位权、撤销权等。 ，移转于清偿人至权利，全部为债权人之权利，故其瑕疵已由代位人承其二 96受，于债权让与并无不同。 根据上述台民、德民须通知债务人始对债务人发生效力之规定，换句话说，在代位清偿后，在抵押权人与受让人之间虽已生效，但未经通知债务人以前对债务人不生效力。亦即“受让人对于债务人不得主张债权，纵债务人明知时亦同。因而债务人对于受让人得拒绝清偿，即受让人对于债务人 97所为时效中断，担保权之实行等行为，亦不能有效。” 同理，债务人于受代位通知或债权发生移转时，所得对抗债权人之事由，皆得以之对抗代位人。该抗辩事由“只要受通知时存在，是否于代位清偿时业已发生，或清偿代位后发生，在 98 而日、法之规定无“通知”，因此清偿代位后不待通知即对债务人所不问”。 (抵押人)发生效力也。当然，对于抵押人(债务人)而言，清偿代位发生后，对于债权人有债权者，如其债权之清偿期先于所代位之债权或同时届至时，债务人得对于受让人(代位人)主张抵消。 第二，代位人与债权人之间。 其一，债权因代位发生抵押权之移转，但受让人仅就债权之一部为清偿者，于法国、台湾上述规定，其一部分移转之担保物权之次序，应后于债权人剩余债权之担保物权。而依据日本民法规定则因代位发生与债权人之准共有，德国则更倾向保护抵押权人利益，部分清偿不得使抵押权人承受不利益。 92 该条规定:依前两条的规定代位债权人的人，可以在基于自己的权利可求偿的范围内，为债权的效力及担保行使其债权人所享有的一切权利。此时，须遵守下列各号的规定。 93 该条规定:有不动产的第三人，清偿设有抵押权的债务之后，或者在抛弃负担抵押权的不动产之后，或者在被追夺该不动产的所有权之后，得对主债务人当然行使有关担保的请求权。 94 该条规定:所有人并非人的债务人的，以所有人使债权人受清偿为限，债权转移给所有人。准用774条第1款关于保证人的规定。 95 该条规定:在保证人使债权人受清偿的限度内，债权人对主债务人的债权转移给保证人。不得使债权人受不利益而主张前句所规定的转移。基于主债务人和保证人之间现有的法律关系而发生的主债务人的抗辩，不受影响。 96 史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第809页。 97 郑玉波:《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第442页。 98 郑玉波:《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第444页。 27 其二，债权人应将证明债权之文件交付受让人，并应告以关于主张该债权所 99必要之一切情形。因为“此为代位人行使债权人权利所必需也。” 如为一部代 100101位，则得请求给与代位之公认证书。如日民第503条、 我台民第308条、 德 102民第368条 之准用。不动产受让人代位清偿原抵押人之债务后，抵押权人亦应协助办理抵押权之移转。 (四)、本文观点 前文论及追及主义之利弊时提到受让人利益平衡之问题。与抵押权人相较，受让人实具一定之归责性，故法律通过设置抵押权之追及力以资保障抵押权人利益。但是值得考量的是与担保相关的法律，是以金融为媒介，顺应金融交易中不断出现的新需要而不断变动的法律制度。如果只是僵化于追及主义，显然不利于物之流通与利用。尤其是如果受让人有意通过一定的方式去消除物上负担的影响而又不害己抵押权人的利益受偿时，法律不但没有理由去阻止这种行为相反应通过一定的法律构造为其提供救济其利益的方式。显然债法上的代位清偿制度有助于达成这样的目的。 对于代位清偿制度效果的分析，要从利益衡量出发，“从效果入手，首先对相互对立的各种利益以及价值进行充分的分析和筛选，将这些利益和价值作多方面的比较、探讨之后得出结论，然后需要将这些结论同既存的规范联系起来做出 103有说服力的说明。” 具体讲，就是要通过考量抵押人、抵押权人以及受让人三者的利益，分析其是否达到补充修正追及主义弊端之结果。 首先，对于受让人来说，其通过代位清偿制度虽然向抵押权人支出了一定的代价(抵押人的债务)，但是获得了抵押权人对于债务人之债权以及附存于上的 99 史尚寛:《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第813页。 100 该条规定:?债权人通过代位清偿而得到全部清偿时，须将与债权有关的证书及其占有的担保物交付于代位人;?债权的一部分得到代位清偿时，债权人须将其代位记入债权证书，并让代位人监督自己对所占有的担保物的保存。 101 该条规定:债之全部消灭者，债务人得请求返还或涂销负债之字据。 102 该条规定:债权人必须在受领给付的同时，根据请求发给受领承认书(收据)。债务人对以其他形式发给收据有法律上的利益的，可以请求以该形式发给。 103 渠涛:《日本民法编纂及学说继受的历史》，收录于氏主编:《中日民商法研究》(第一卷)，法律出版社2003年版，第147页。 28 抵押权，使其权利得到了稳定之保障，于其是有利益的。然对其利益有所掣肘的是一方面其代位之债权能否最终从原抵押人处得到偿付是存疑问的。因为该债权是没有任何担保的，一个缺乏相应信用担保的债权是不能得到充分保障的。虽然他要承受这种风险，但从责任分担来看，是具有一定的合理性的。因为在经济活动中，没有担保的债权并非单个现象，它是从事民事活动的当事人应承担的风险;同时，正如前文所讲，该不动产毕竟已经经过登记，而该受让人因自己疏忽等原因没有谨慎顾及自己的利益，承受此不利益应是合情合理。 其次，对于抵押权人来说，其利益也未受损失。抵押权人最为关注的应是其与债务人之间的债务能够得到及时偿付。而受让人之代位显然满足了其债权，并免去了拍卖之繁杂手续。 最后，对于原债务人来说，其利益也无受损失。因为代位清偿的结果只是原本对抵押权人的债务转化为对不动产抵押物受让人的债务，而且其原来对抵押权人之抗辩从各国规定来看仍然可以对不动产之受让人主张。但是，值得考虑的是不动产抵押物之受让人对抵押权人为代位清偿时，需不需要通知原债务人,上述立法间存有争执。本文赞同德国及我国台湾地区的立法主张，即准用与债权让与的要件，不通知债务人，受让人不能对于债务人主张债权，债务人对于受让人得拒绝清偿。理由有以下几点:其一，债权让与代位清偿制度在要件构成上具有一定的相似的性，其结果均导致债务人向原债权人之外的第三人为清偿。在债权让与时需通知债务人，因此依据类推解释，对于代位清偿制度也应如此;其二，通知债务人对于抵押权人或受让人来说并未施加太大额外之负担，应在可承受范围之内;其三，如果不通知债务人，那么债务人显然不知道债权人已变动之事实，难免会发生向原债权人清偿债务之行为，徒增交易成本和交易风险;而一旦将债权人变动之事实通知于其，亦便于其做好履行、抵消、更改及代物清偿等各种清偿准备和选择。 虽然代位清偿制度对利益衡量保护照顾较为平衡，但上文分析的是在一般情况下即受让人在与抵押人签订转让契约时因过失不知道该抵押物已设立抵押权或即使知道但抵押人保证会消除该抵押权。但是，如果在签订转让契约时不但受 29 让人知道该抵押物已设立抵押权之状况且双方已经对抵押物之抵押价值考虑进去时，代位清偿仍能合理平衡当事人间利益吗, 例如:甲为担保自己对乙之债务，于自有房产上设立了价值为一百万元的抵押权。后来甲把该房产卖给丙，并将土地上的抵押权利负担考虑进了价金，买卖价款是四十万元。现在丙向乙进行了代位清偿，那么他还能向甲依据转移的债权请求清偿吗, 如果单纯从代位清偿制度来讲，是应该的，因为丙代位清偿后获得了乙对甲之债权，其理应就该债权请求甲履行。但是如此推论，会导致不公平合理之结果。因为从内部关系上讲，正是丙应该偿付该抵押权，因为价金已经相应被少算了，按正常估值该房产可能价值一百五十万元，如果再让其向甲请求该债务之履行，债务人甲岂不要承担该不利益,用数字直观分析也就是说，丙先后支付了一百四十万元价款取得了价值一百五十万元的房产，并还有权利再向甲请求履行一百万元的债务。甲、丙利益衡量显然不公。于此如何处理呢,德国学说认为，于此情形，“根据德民1143条第1款第2句并结合德民第774条第1款第3句的规定， 104德民1143条在此不适用。应坚持德民1163条的规则。” 即丙取得了一项作为所有权人土地债务的抵押权。也就是说在这种情形下应解释为抵押权人与抵押人之间的债权已经消灭，以此来限制代位人向原债务人进行追偿，以免造成法律之人为之不公平。 四、债法救济模式的综合效果分析 债法上的救济方式其目的是为解决单纯追及主义所引发的问题:对受让人利益保护不周尽管其有一定的可责性。严格的追及主义也限制了抵押物的自由流通，如果受让之物存有抵押权之负担而受让人又无办法予以消除的话，谁又愿意受让这样的物呢,如果说无人可受让该设定抵押之物，抵押人的所有权显然就不能很好发挥作用，而所有权“乃是一项根本性基本权利，并与人格自由之保障， 104 [德] 鲍尔?施蒂尔纳:《德国物权法》(下册)，张双根译，法律出版社2006年版，第68页。 30 105具有内在关联”。 那么建立于债法上的救济模式——权利瑕疵担保和代位清偿制度，两者结合能够弥补追及主义之弊端并不妨害抵押权人之利益吗, 从前面的分析中可以看出，答案是肯定的，从抵押人、抵押权人以及受让人三者利益均衡来考量: 首先，对于抵押权人来说，其利益并无受损。权利瑕疵担保制度与其无关，不涉及其利益;代位清偿制度如上文分析那样，不但未害及其利益相反从某种程度上又免去了拍卖之繁杂手续，对其利益更是一种促进。 其次，对于抵押人来说，虽然权利瑕疵担保责任使其承担了相应之责任，但从契约理念上来说是合情合理的，因为其没有诚信地履行契约义务理应承担如此之结果。而代位清偿制度，如上文分析如果是在抵押人未告知该抵押物已被抵押事实或告知但抵押人承诺要消除该抵押权的情况下，受让人代位清偿，对其利益没有影响，只是更换了清偿对象而已;相反，如果抵押人已告知该抵押物抵押之事实且双方约定之价金已考虑抵押负担之情形下，受让人仍可代位清偿，但不能向债务人追偿，否则将置抵押人不公平之境地。 再者，对于受让人来说。如果其想解除附着标的物上的抵押权负担，其可行使代位清偿，此时抵押权人之债权转移给他，其后可请求债务人为履行;如果其不打算代位清偿，其可通过权利瑕疵担保救济其损失。从理论上说，其利益既得到了保障又有选择之自由。唯一欠缺的是，其向原债务人主张之权利有可能因债务人无清偿能力而面临无法救济之风险。但前文亦论及该种风险是因其不合理谨慎对待自己的权利所造成的，也是社会交易固有之风险，不会对交易安全造成任何影响。因此受让人承担该风险亦属理所当然。 另外，对于由第三人提供抵押物(物上保证人)并转让之情形，权利瑕疵担保制度之效果同上文，只不过对象为物上保证人而已，物上保证人违反了契约之义务，理应承担该不利益;当受让人代位清偿时，其承担的仍是债务人与抵押权人之债权，主张对象仍然是债务人，对抵押权人之利益并无影响;对物上保证人而言，代位清偿对其没有影响，因为对象是债务人，相反并增加了其自由，作为所有权人其用益权能得到了充分之发挥。 105 [日] 近江幸治:《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2001年版，第?页。 31 从具体法律实例分析，结合本文开头所涉及的六大主要问题一一解决之: 第一问:某甲与某丙间转让协议是否有效,某丙能否取得房产所有权, 追及主义和债法救济的结合，承认转让协议有效，使丙取得所有权，体现了私法自治之理念，尊重了当事人之间的活动自由。 第二问:如果肯定某丙取得所有权利，那么如何保障原抵押权某乙之利益, 追及主义之方式，只要届期债权未受清偿，无论房产辗转何人之手，抵押权乙总能变价处置之，除非丙代位清偿。即使代位清偿，某乙之债权毕竟即使得到偿付并免除拍卖标的物手续之繁杂，其权利得到充分保障。 第三问:如果否定转让效力，受让人某丙的利益需不需要保护，如何救济, 因为承认效力，所以不存在该问题。在有效之前提下，某丙可通过权利瑕疵担保请求或代位清偿保障其利益，上文已叙，此不赘述。 第四问:如果某甲与某丙签订的是附期限或附条件合同，如何处理, 在追及主义与债法救济模式下，在条件成就后如果某丙仍不能取得预定之权利其可通过权利瑕疵担保保障其利益;同时其在条件成就后或该标的物面临拍卖之时可代位清偿消除抵押权，并就自己所受不利益向债务人追偿之。 第五问:如果是第三人丁提供的抵押物，又如何权衡相关当事人之间关系, 该问题前文在论及综合效果时已阐述，此不赘。 第六问:如果甲是以几处房产提供的共同抵押，而丙仅受让一处房产，如果其欲消除附着于上的抵押权，是应该清偿全部债务，还是按比例清偿债务, 该模式下亦能对此圆满解决。对丙来说其“兜底救济”就是向抵押人甲主张的权利瑕疵担保，于此基础上，如果其行使清偿代位对抵押权人利益无妨害时，即抵消一处抵押不妨害整体抵押物之价值，其可部分清偿，否则应全部清偿也。 综上，以追及主义为基础再配合债法上的权利瑕疵担保制度和代位清偿制度，是能够较好平衡当事人间之利益，并合乎民法之基本理念规则，实为解决不动产抵押物转让问题较妥实之法律制度。 该制度亦主要为德国与我国台湾地区民法所采。而日本民法与法国民法在该制度基础之上，又创设了新的制度以资平衡当事人间之利益，至于效果如何，下文将逐一分析，以求最妥实完善之解决方式。 32 第三节 涤除(抵押权消灭的请求权)制度 一、立法规定 涤除者，取得抵押不动产所有权的第三取得人，向抵押权人提供抵押物件的 106评价额，并支付或者提存其承诺的金额，使抵押权消灭的制度。涤除制度见于《法国民法典》第2179,2192条以及《日本民法典》第379―386条中。 法国法中最早采用涤除制度的目的是为了在登记制度不十分完善的情况下保护不动产交易安全，防止因隐藏的抵押权人主张权利，而使不动产取得人丧失 107已获得的不动产。 而日本涤除制度本取自法国，目的是“适当地平衡债权人 108的利益与取得者的利益”。 但2003年日本修订担保物权时，主旨作了重大修改，从对价值权与用益权之间的调整转向对抵押物流通的促进，与法国涤除制度之最大区别在于废除了增额担保制度。同时为促进法典语言现代话，将“涤除”一词修改为“抵押权消灭请求”以求与《民事再生法》表述一致，其意为“通过 109提供一定的金额给抵押权人，请求抵押权的消灭”。 二、构成要件 (一)、法国的涤除制度构成要件 第一，涤除权的主体。涤除权是一种权利，其行使对抵押权人之利益影响甚巨，故主体局限于受让人也。而不可实施涤除的人包括:债务人、保证人和他们的承继人。 第二，涤除时期。抵押权诉讼之前或最迟在其受到第一次催告通知之日起一 106 [日] 近江幸治:《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2001年版，第174页。 107 参见许明月:《抵押物转让的立法模式选择与制度安排——兼论我国担保物权立法对抵押权涤除制度的取舍》，载于《现代法学》2006年第2期，第25页。 108 张巍:《日本的抵押权涤除制度》，载于梁慧星主编:《民商法论丛》(第二十四卷)，法律出版社2002 年版，第521页。 109 渠涛:《1947年亲族继承两编修改后的民法典的几次重大修订》，载于氏译《日本民法典》，法律出版社2006年版，第453页。 33 个月内。 第三，涤除程序。首先，受让人权利证书的公告。当事人应当公告其受让证书和保证一切在前的转让行为本身均已公告;其次，报价和通告。表明其准备立即清偿为之设定抵押权的债务与负担，但以财产的价金为限。 (二)、日本的抵押权消灭请求权制度构成要件 第一，权利主体。同法国同，仅受让该抵押物所有权的第三人，且根据日民第381条规定，以附停止条件取得抵押不动产的第三取得人，在停止条件尚未确定成就与否前，不能请求抵押权的消灭。 二，抵押权消灭请求的时期。须在为抵押权实行拍卖而做出的扣押发生效第 力之前。 第三，抵押权消灭请求的程序。须向已登记的各债权人送达规定之文件，包括不动产买卖时的代价或特别指定的金额。 三、法律效果 对于法国的涤除程序来说，报价通告之后，如果抵押权人未在40日内并按法定的形式提出拍卖请求的，视为同意按合同规定的价格或新所有人的报价确定。于此，不动产抵押物的第三取得人将价金提存或清偿以涤除附着于上的抵押权。如果债权人之一认为报价不足，拒绝接受该报价，需要40日期限内请求将不动产予以公开拍卖，且高出不动产的取得人报价的十分之一方有效。而对于超过报价十分之一的竞价的效力分两种情况:第一种情况是，占有该不动产的第三人自己是得标人。这种情形，不需要拍卖判决的“公告”。其对超过财产证书所定价款的部分及利息对出卖人有求偿权;第二种情况是，占有不动产的第三人之外的其他人为得标人。于此情形，得标人应补偿被剥夺所有权的第三人的受让合 110 同的费用以及其他费用。 对于日本的抵押权消灭请求权来说，文件送达债权人后，两个月内未拍卖或被驳回、撤销拍卖申请时，视为对买卖价金的承诺。抵押不动产的第三取得人将承诺的代价或金额支付或提存时，抵押权消灭。从中可以看出抵押权消灭的请求 110 参见尹田:《法国物权法》，法律出版社1998年版，第506-508页 34 对抵押不动产的第三取得人来说效果有限，因为其提供之价金能否被接受全取决于抵押权人之意思，即使不接受拍卖对抵押权人来讲也没有多大的约束。 四、本文观点 法国涤除制度的规定显然是为保护第三取得人利益，不仅在其提出价格遭受抵押权人拒绝后，需要增价拍卖;而且即使其他人拍得，仍然要支付一定的费用来弥补第三取得人签订契约或参与拍卖等之损失。显然降低了其他人参与拍卖之热情，也为拍卖结果打了折扣并进而影响抵押权人之利益。在这种情况下，“因为涤除的申请额是第三取得者的任意评价，所以有可能出现不合理的过低评价的问题，高出一成的增价拍卖与其保证的提供，对抵押权人来说成为显著的负担。 111这是涤除制度的问题。” 而对抵押权人而言，本有在债务人不履行债务时对抵押物进行变价受偿的权利。而涤除制度的存在无端地为抵押权人设置了一种新的负担，抵押权人要么接受让人提出的代价，放弃抵押权，要么承担由此可能产生的不利后果。而且由于市场行情的变化，抵押权人往往不能准确地判断抵押物的拍卖价格，出于对抵押物不能以增加价格成功拍卖的担忧，即使受让人的出价并不令其满意，抵押权人往往也要选择接受。因此，涤除制度，“对于抵押权人 112显为重大压迫，未免薄于价值权而厚于用益权。” 从前文分析也看出，法国涤除制度之背景在于当时不完善的抵押登记制度，是特定历史条件下的产物,其本身带有一定的历史局限性。虽然法国民法典中仍然规定了抵押权涤除制度,但这不过是“立法受法律文化的影响而产生的惰性”。113我国的诸多学者亦认为抵押权涤除制度乃是对登记制度不完善的一种救济，我 114国无借鉴此项制度的基础，也无此必要。 111 [日] 近江幸治:《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2001年版，第175页。 112 史尚宽:《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第308页。 113 [日] 柚木馨:《担保物权法》，东京:有斐阁1932年版，第336页，转引自许明月:《抵押物转让的立法模式选择与制度安排——兼论我国担保物权立法对抵押权涤除制度的取舍》，载于《现代法学》2006 年第2期，第29页。 114 参见许明月:《抵押物转让的立法模式选择与制度安排——兼论我国担保物权立法对抵押权涤除制度的取舍》，《现代法学》2006年第 2期，第25页。 35 对于法国的涤除制度，还必须指出的一点是?在实务上，法国的不动产买卖通常需要公证人的介入，而这些公证人一般可能都熟悉不动产的交易价格，因此在一定程度上能够保证买卖价格的公允。 因此，综合考量，本文认为法国的涤除制度有其背景和制度支持，即使如此也引发甚多诟病。对于我国，如果对其背景和引发的问题熟视无睹的话，仅仅引进该制度，那么很大程度上将会创造一个法律更多而秩序更少的世界。 相较而言，日本抵押权消灭的请求，其修改了原先对抵押权义务要求极其严格的增额拍卖制度。因为在原先的制度中，如果抵押权人不同意第三取得人所提出的价金就必须加价拍卖，而在拍卖中如果无人应买，抵押权人要承受自己购买之风险。原制度在泡沫经济中被大肆滥用，同时因其对抵押权人的过分苛刻而备受指责。因此日本民法对此进行修订。从上文分析的修订后构成要件来看，趋向于对原抵押权人之保护，即使抵押权人不同意第三取得人所提出的价金要求，对抵押权人也无什么影响，继续可以再拍卖。 日本的这种新规定，当抵押不动产的价值高于抵押权所担保的债权额时，第三取得者通常可以事先与抵押权人及债务人(出卖人)协商，由第三取得者向抵押权人清偿债务以消灭抵押权，同时只需向债务人支付扣除债务额后剩余部分的价金即可。此时第三取得者无需涤除制度就可以取得没有抵押权的不动产。因此，实际上只有当抵押不动产的价值低于抵押权所担保的债权额，并且第三取得者不能通过任意协商使抵押权人放弃抵押权时，涤除制度才有被应用的价值。但是，债权人在向债务人融资时，其额度总是要低于抵押不动产的价值，加上不动产作为稀缺资源，其价值一般总是具有上升的趋势，所以在正常情况下，所谓抵押不动产价值低于被担保债权额的情况是很少见的。一旦出现这种情况，其原因要么是放贷当时对抵押不动产价值的评估有误，要么是由于特殊经济原因导致不动产价值下降，例如日本90年代的泡沫经济崩溃。同时，值得注意的是，当抵押不动产的时价低于抵押债务额的时候，通常是不会有人愿意买受该不动产的，除非是这样的第三人，即存在必须要使用该不动产或者预期其价值会升高的第三人。法律的规定仅仅能在这样的特殊情况才会发挥作用，效果可想而知。 36 因此从理论上看，涤除制度的运用应该非常有限。但是如果纯粹为了便于抵 115押权私的实行，那么完全没有必要设计这样一个“挑战抵押权的制度”。 第四节 代价清偿制度 一、立法规定 代价清偿是“抵押不动产的所有权或者是地上权买受人(第三取得者)，根据抵押权人的请求，偿还抵押物的代价时，抵押权为了其第三取得者而消灭的制 116117度”。 日本民法在抵押物受让人的地位问题上, 仿意民法设有该制度。 规定于民法378条:购买了抵押不动产所有权或地上权的第三人，应抵押权人请求清偿其代价后，抵押权因该第三人而消灭。 二、构成要件 第一，须买受抵押不动产所有权或地上权之第三人。 第二，须依抵押权人之请求以其价金清偿。 三、法律效果 依上述要件，为价金清偿者，抵押权人对该第三人即应消灭。即: 一方面，买受抵押不动产所有权者依抵押权人之请求，以其价金清偿之者，不拘其额若干，抵押权对买受人皆应消灭。该抵押权因价金清偿而消灭，仅有相 118对性质也。 债务人(卖主)在第三取得者偿还了代价的范围内被免去债务， 119但对于残余债务依然作为无担保债务承担责任。 115 [日] 近江幸治:《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2001年版，第173页。 116 [日] 近江幸治:《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2001年版，第173页。 117 史尚宽:《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第307页。 118 [日] 三潴信三:《物权法提要》，中国政法大学出版社2005年版，第388页。 119 [日] 近江幸治:《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2001年版，第174页。 37 另一方面，地上权买得人依抵押权人之请求，以其价金清偿，则仅使地上权人在其权利上，免除抵押权之实行而已，不能使抵押权消灭。故如果金额不足消灭其债权全部，抵押权人仍可以在不动产上，行使权利。但抵押权人拍卖其不动 120产者，仅是拍定有地上权存在之不动产而已，故地上权不因之而消灭。 抵押权人如果售卖不动产尚不能受债权全部之清偿者，其残额可以从债务人的其他财产内受偿。 四、本文观点 代价清偿制度的本意是对第三取得者地位的保护，因为在普遍承认抵押权之追及力前提下，当债务人对债务不偿还时，第三取得者根据抵押权的实行有可能失去取得的不动产，因此其地位是非常不安定的。所以日本立法欲通过此方式解除抵押权的负担。 但是，像这样的方法一般来说抵押权人通常是不选用的。当不动产抵押的债权额大幅度上升时，根据拍卖得到受偿;当债权额下降时，在代价偿还中回收债 121权也是不能预料的。 所以，只用在极特殊之情况下，抵押权人用拍卖几乎不能期待满足的情况下，想用这种价格来满足的时候才被使用。正如史尚宽先生所 122云这种制度“行之极少”。 而对于第三取得者来说，虽然只需向抵押权人清偿相当于抵押物取得金额的代价，即可除去抵押权。但由于代价清偿必须应抵押权人的请求而为之，所以这是一项以抵押权人为主动方的制度，第三取得者仍不能根据自己的需要来除去抵押权。 法律之适用要推动经济发展之利益，满足刺激信贷之所需，如果一项制度之规定在社会生活中“行之极少”，这样的立法规定是值得商榷的。 120 [日] 三潴信三:《物权法提要》，中国政法大学出版社2005年版，第388页。 121 [日] 近江幸治:《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2001年版，第173页。 122 史尚宽:《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第308页。 38 第五节 物上代位制度 一、立法规定 在不动产抵押物转让中，对于就不动产抵押物转让价金请求权是否成立物上代位，德、法等国家持否定态度，而日本则在承认追及主义和债法救济基础上并 123采取该立法模式，将物上代位性扩张到出卖所得价金。根据《日本民法典》第 304 条的规定，先取特权人对债务人因其标的物变卖、租赁、灭失或毁损而应受的金钱或其他物均可行使物上代位。第372条则规定抵押权的物上代位准用先取特权的规定，认可了抵押权人亦可就买卖价金行使物上代位。日本的这种混合模 124式，被认为“在大陆法系国家中是罕见的”。 二、学说争论 对于抵押权人的追及权和物上代位权，有的学者认为其在逻辑体系上不能并存，“抵押物转让之后，若抵押权可追及于物之所在，则抵押权人须向相应的标的物的所有人行使其权利，标的物一旦转让，原所有人即脱离抵押关系，不再为债务人的债务承担担保责任，也就是说，抵押权人不能再向原抵押人主张包括价金物上代位权在内的各项权利;而若抵押权人可向原抵押人主张抵押物转让价金的物上代位，则表示抵押物转让人依然是债务人的担保人，受让人就没有为债务担保之义务，抵押权不能再追及至抵押物之所在。可见，抵押追及权与抵押物转 125让价金之物上代位权在民法逻辑体系上不能并存。” 有的学者则认为，抵押权的物上代位性与物上追及力逻辑上并不冲突，均是 126物权效力的体现。“抵押权物上代位性与物上追及力符合物权效力的规定性。” 123 参见[日] 近江幸治:《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2001年版，第40页。 124 李又又:《日本抵押权制度中的新问题——对抵押物租金实行物上代位的理论构成》，收录于渠涛主编:《中日民商法研究》(第一卷)，法律出版社2003年版，第300页。 125 朱庆育:《抵押物转让效力之比较研究——兼评我国担保法第49条》，载于《政法论坛》2000年第 2期，第44-45页。 126 参见温世扬、廖焕国:《论抵押权物上代位性与物上追及力之共容》，载于《法学》2001年第6期，第50-53 页。 39 “抵押权人对抵押物主张说物上代位，并没有否定抵押权人对抵押物仍可行使抵 127押权，除非抵押权因为抵押物的灭失或者其他法定原因而归于消灭。” 史尚宽先生认为，没有必要在转让价金上承认物上代位。“盖以质权及抵而 押权于标的物之上有追及之效力，纵令债务人将标的物出卖或出租而取得对待给付请求权，苟标的物尚存在，无特认物上代位以保护担保权人之必要，以因标的 128物之灭失毁损而应受代偿时容许物上代位，为已足也。” 129日本民法学者也大都给予该立法从立法论上予以否定。 唯一学说差别在解释论上。近江幸治等法学家认为，抵押物即使被出售，由于抵押权人能拍卖其抵押物——抵押权的追及力是完备的，所以在出售价金上认可物上代位变得毫无意 130义。所以，“对于‘出售’价金的物上代位，在抵押权中作为原则被否定”。 而我妻?荣教授则从解释论上认为，“民法典的条文就是如此规定，抵押权人如果 131行使物上代位权的话，抵押权消灭，追及效力的切断被认可。” 三、本文观点 “抵押权为担保物权之一，其所把握之权利内容为标的物之‘交换价值’也。因此，权利之标的物虽变化其原有之态样或性质，但只要还能维持其交换价值则依照抵押权之本质，抵押权之效力能追及至该变形物或代表物上。因此，该标的物变形后，就抵押权所把握之交换价值言，在形态上或会有所差异，但在质上并 132无任何变更„„物上代位制度由是而生也。” 物上代位其意义是，担保标的物因灭失或毁损变成别的价值物或者是发生别的价值的情况下，设定人一方的价值本身无增减，但是担保权人受到损失。于此情形下，因为担保物权是由价值权支配的，以上的变形物或代偿物是担保标的物价值的变形，所以担保权的效力当然可追及之。 127 邹海林:《抵押物的转让与抵押权的效力》，载于《法学研究》1999年第4期，第148页。 128 史尚宽:《物权法论》，中国政法大学出版社2000年，第313页。 129 [日] 近江幸治:《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社 2001年版，第42页。 130 [日] 近江幸治:《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社 2001年版，第124页。 131 参见[日] 近江幸治:《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社 2001年版，第42页。 132 刘得宽:《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第 405 页。 40 上述分析是基与毁损和灭失之情形下，因为此时抵押标的物已从物理上减损了其价值，抵押权人已经无法就原物进行追及。但是对于不动产标的物之转让，即使已经出卖，但标的物不管移转给谁，登记权利人依据物权的基本原则，都能对其标的物行使权利。因此在不动产转让抵押物之价金上认可物上代位性，应该是对其加以过分保护了。 同样值得考量的是，在转让标的物价金上成立物上代位，对于抵押人来说，也致使其期限利益的丧失与融资目的的落空。抵押权之实现具有一定的或然性，须待债务人届期不履行债务方可行使，而未达期限前，该期间利益归于抵押人。而实行物上代位无端将抵押人的期限利益归于抵押权人，相当于变相确认了违约的存在;即使将转让价款提存，亦同样造成资金的闲置，对抵押人和社会经济均为不利，对抵押权人亦未尝有利。 在日本的这种立法模式下，“除了抵押权人，似乎难以再找到还有谁可从其中受益。一项法律制度如果只能给其中某一方当事人提供获益机会，那就意味着它仅仅是为一部分人立法，并将因此而失去它本应具有的衡平性，当然也就称不 133上合理。” 因此，本文认可上述史尚宽和近江幸治等学者的观点，在追及主义之情况下，没有必要在立法中确定不动产抵押中抵押权人的物上代位制度。 第三章 立法建议 前文已经对我国关于不动产抵押物转让的立法规定予以了评析，从比较法的角度重点分析比较了日、德、法及我国台湾地区对不动产抵押物转让的解决模式。从比较衡量来看，以追及主义为基础、并配合代位清偿制度和债法上的权利瑕疵担保请求权能够较为圆满地平衡当事人之间的利益平衡，并顺应经济发展对流通物的需要，实为较妥实的制度安排。制度设计不需要在此基础上再增加诸如涤除制度、代价清偿制度和物上代位制度。因为后述三种制度有其立法背景，在前述 133 朱庆育:《抵押物转让效力之比较研究——兼评我国担保法第49条》，载于《政法论坛》2000年第 2 期，第 44 页。 41 方式已能较圆满解决问题之时，该三种制度或“行之极少”或“效果有限”或已遭本国学者否定，因此，无庸为此再浪费立法资源。于此，对我国立法提出以下完善建议: 一、允许不动产抵押物转让 我国立法限制转让所之弊端，前文已经述及，此不赘述。允许不动产抵押物转让是大陆法系国家的普遍做法，我国《担保法司法解释》亦确立了转让有效的立法模式，《物权法》之限制规定，不能不说是遗憾。允许不动产抵押物转让，承认受让人与转让人之间的合同效力立足以下主要理由: 第一、符合私法自治理念。私法自治理念是民事立法的基本准则，民事活动的当事人是自我利益的最好维护者和判断者，法律在其不违反公序良俗的状况下没有必要限制其活动的自由。就抵押人和受让人而言，享受充分意思自治，无须法律介入，相互之间的关系适用合同法规则来调整即可。 第二，尊重抵押人的所有权处分自由。不动产抵押中，抵押人让渡的是抵押物的变价权而依然保留用益权。其对标的物仍然具有所有权，自得自由处分之。而正如德国联邦宪法判例中所云:所有权乃是一项根本性基本权利，并与人格自由之保障，具有内在关联。在全部基本权利中，所有权所担负的任务，乃于财产法范畴中，确保基本权利承担者享有一个自由空间，进而使其能构建自我负责的 134生活。作为法律器具之所有权保障，即服务于该项基本权利之保障。 第三，符合担保物权社会之作用。“确保债务清偿之所用，毋宁谓系担保物权之表面社会作用，实则担保物权之另一项积极与正面之社会作用，应系作为融 135资之手段。” 法国2006年对其担保制度的改革其也在于担保物权制度的现代 136化，希望能提供“满足经济发展和刺激信贷所需”的灵活、务实的担保制度。 134 参见[德] 鲍尔?施蒂尔纳:《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2006年版，导论前页。 135 谢在全:《民法物权论》(下册)，中国政法大学出版社1999年版，第531页。 136 参见法国司法部长作的《关于2006年3月23日第2006-346号关于担保的法令的》的前言部分，译文引自李世刚:《关于法国担保制度的改革》，载于《政治与法律》2007年第3期，第172页。 42 137因此，“法律适用不能妨碍经济发展的利益，而是应当推动之才对”。 允许不动产抵押物转让，“社会资金活络而畅其流，即可促进社会经济的繁荣、兴旺”且“环顾当今世界，举凡市场经济发达国家，莫不为抵押权立法最称周密、抵押 138权运用最为活跃的国度。” 二、确立不动产抵押权之追及力 对于抵押权之追及力，前文论述已详，确立此等效力基于下述几点理由: 第一，符合物权基本理念。物权本质的所在，来自“物的归属，即法律将特定物归属于某权利主体，由其直接支配，享受其利益，并排除他人对此支配领域 139的侵害或干预”。 而物权的最大特征就是其绝对性 “法律以一项可针对任何人而主张的效力来构造物权，并保护物权免受任何不法之侵害，任何人对物权均 140须负有尊重义务。” 正因为其绝对性，任何他人都负有尊重其支配特定物之义务，因此无论该物辗转何方，物权人都可追及其所在行使其支配权并排除他人之侵害。抵押权作为定限物权，其得到的是所有人的变价权能，其追及性即体现在不管该物辗转何方，在变价条件成熟时，抵押权人都可追及其所在，对该物行使变价权。追及力是物权之基本原则，我国立法应遵循此基本理念，毋庸自创一套理念。 第二，符合当事人间利益衡量。首先，对于抵押权人而言，其利益得到了充分保护。因为物权之优先力在于其对物之支配性，故抵押权人可无论原所有人之意思，不管该抵押物流转到何方，都有权在债务得不到完全清偿或变价条件成熟时直接追及行使该抵押权。既然抵押权人可最终行使该权利，那么其利益显然得到了切实保护;其次，对于抵押物受让人来讲，其承受该不利益具有合理性。因为其在受让该抵押物时该抵押物已经进行了抵押权登记，那么他完全有能力通过查阅登记簿来规避风险，“谁要知道土地登记簿的不正确，谁就不需要保护，因为他可以调整自己的行为，使自己适应真实正确的法律状况，不必去取得实际中 137 [德] 鲍尔?施蒂尔纳:《德国物权法》(下册)，张双根译，法律出版社2006年版，第588页。 138 陈华彬:《外国物权法》，法律出版社2004年版，第280页。 139 王泽鉴:《民法物权》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第60页。 140 [德] 鲍尔?施蒂尔纳:《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2006年版，第12页。 43 141并不存在的权利。” 而他又受让了该抵押物的行为表明他在受让风险与受让利益之间已经做好妥适之安排，法律即认为他已做好该抵押物有朝一日被实行抵押权之准备，与抵押权人相比，其具有可归责性，因此其承担该不利益亦合理，不害及交易安全;再者，对于原抵押人来讲，保障了其作为所有权人的自由处分权。其在抵押期间可自由地从法律上处分抵押物，而抵押权人无权对此进行干涉。保障了其经济活动的自由，亦扩大了其经济活动的空间，提高了其融资能力。 第三，符合我国司法实践。我国《担保法司法解释》即承认抵押权之追及力， 142学者物权法草案中已作为基本之规则。 审判实践在处理不动产抵押物转让效 143力时，亦以追及力作为基本理念。 而立法者应顺应交易观念的要求，对历史的既成事实和各地不同的信贷习惯予以尊重。 三、引入合同法权利瑕疵担保的解释救济 在追及力基础上，抵押物之受让人容易因为抵押物被追及而遭受不利益，如何平衡其利益，需要借助债法上的权利瑕疵担保责任。对此我国《合同法》第151条即有规定。不过应对该条文中“应当知道”作限制性解释，登记之事实不能即视为应当知道，因为登记之公信力在于保护交易中第三人，而于合同当事人间，本有提供无权利瑕疵标的物之责任，而不能期待合同相对方自己去调查。亦即如果抵押人没有事先告知该转让物存在抵押权的风险或在以特约使受让人承担该负担并排除抵押人之责任，那么显然其违反了双方合同之义务，其应当承担相应的不利责任。 对于不动产抵押物的受让人来讲，他因为出卖人违反了诚信义务而陷入该 141 [德] 曼弗雷德?沃尔夫:《物权法》，吴越等译，法律出版社2004年版，第225页。 142 梁慧星教授主持的《物权法草案建议稿》第326条规定:“不动产抵押权设定后，抵押人可以转让抵押物，或者在抵押物上设定新的抵押权，抵押权人的权利，不因此而受影响。” 143 根据最近几年公布的审判公报，涉及不动产抵押物转让的，涉及下列案例，无一例外将追及力作为基本原则。如:?最高院(2005)民二终字第64号“因该抵押已经依法进行了登记，故东方资产公司兰州办仍然可以对该抵押物行使抵押权”;? 最高院(2002)民二终字第52号“故总府农行关于研究所作为盛世商住楼抵押部分的受让人无权对抗抵押权人行使抵押权的答辩意见于法有据，本院予以支持。”?青海省高级人民法院(2003)青民二终字第2号“根据抵押权具有的追及性，抵押权人海东工行可向万达公司行使抵押权”。上述判文引自《中国司法案例数据库2.0版》，北京大学实证法务研究所制作。 44 风险之中。虽然其从法律上来讲可能也存在一定的过失，如没有查阅相应的土地登记簿等，但他的这种过失已经付出了相应的代价，即该转让物可能被追及。相较出卖人，其并无可归责性，理应通过权利瑕疵担保之方式予以权利救济。当然不排除受让人事先已被真实告知该不动产设立抵押之状况，如果抵押人并未承诺除去该抵押权之意思，与此情形，其如果仍然受让该财产，则意味着“他自愿接收了一种将来可能受到抵押权人追夺的风险，他自愿承受这种风险，法律没有必 144要干涉。” 四、确认受让人的代位清偿 担保相关的法律，是以金融为媒介，顺应金融交易中不断出现的新需要而不断变动的法律制度。如果只是僵化于追及主义，显然不利于物之流通与利用。尤其是如果受让人有意通过一定的方式去消除物上负担的影响而又不害及抵押权人的利益时，法律不但没有理由去阻止这种行为，相反还应通过一定的法律构造为其提供救济利益的方式。显然债法上的代位清偿制度有助于达成这样的目的。 不动产抵押物之受让人代位清偿之目的，在于通过代替原债务人满足抵押权人之债权，以去除受让之抵押物上之负担，以免该抵押物被拍卖或自己之权利处于不稳定之状态。从其利益衡量来看，亦确能发挥作用: 首先，对于受让人来说，其通过代位清偿制度虽然向抵押权人支出了一定的代价(抵押人的债务)，但是获得了抵押权人对于债务人之债权以及附存于上的抵押权，使其权利得到了稳定之保障，于其是有利益的。 其次，对于抵押权人来说，其利益也未受损失。抵押权人最为关注的应是其与债务人之间的债务能够得到及时偿付。而受让人之代位显然满足了其债权，并免去了拍卖之繁杂手续。 最后，对于原债务人来说，其利益也未受损失。因为代位清偿的结果只是原本对抵押权人的债务转化为对不动产抵押物受让人的债务，而且其原来对抵押权人之抗辩仍然可以对不动产之受让人主张。 144 王利明:《民商法研究》(第一辑)，法律出版社2001年版，第421页。 45 五、完善并强化登记制度 如上所述，追及力要发挥其作用并不妨害交易之安全，就需要受让人能够认识买受物上抵押权已存在的风险并根据该风险大小做出负责任的抉择行为。而如果这种风险是不可测、不可预知的，显然会对社会之交易安全造成影响并增加交易之成本，因为受让人无法去便捷地评估该风险。由此可见不动产登记公示制度应该是抵押权追及力能够确立的制度力量。不动产抵押登记之公示具有决定物权 145变动、权利正确性推定、善意保护这样强大的效力。 基于对登记的信赖，使风险可测、可知。交易中的第三人完全有能力通过查阅登记簿来规避风险，调整自己的行为。而如果于登记之状况下，他又受让了该抵押物，则表明他在受让风险与受让利益之间已经做好妥适之安排，法律即认为他已做好该抵押物有朝一日被实行抵押权之准备，于交易安全及当事人可归责性等综合考量，显然亦符合法理。因此，建立完善的登记制度也就成为追及主义的制度保障。完善登记制度,最重要的是要统一登记机关使权利登记状况清楚明了，同时建立便利的财产登记查询检索制度降低社会交易成本。 结 语 在现代市场经济中，信用是支持市场、发展市场经济必不可少的手段，而且 146信用制度的核心是“担保”制度。 尤其是担保制度中的不动产抵押制度，因为最能够充分满足债权人需要的担保手段，成为“担保之王”，于经济实务中发挥重要作用。然利之所至，弊亦随之。因为不动产抵押中，抵押权人仅获得了对抵押物的变价权并未实际占有抵押物，直接占有抵押物的是抵押人，实践中难免发生抵押人将抵押物在抵押期间转让给第三人的情况。于此如何处理实涉及当事人间利益平衡，并需要考量私法自治的民法基本理念、交易安全保护的社会理念、促进物之流通提高利用价值的经济理念以及当事人间责任分担的可归责性理念 145 孙宪忠:《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第184,190页。 146 [日] 近江幸治:《担保物权法》中文版序，祝娅等译，法律出版社2001年版，第?页。 46 等之平衡。而“只有当担保权的设置能够排斥第三人的干涉的时候，即当它具备排他性和当已经设置的担保更加容易为外人所了解的时候，即具备公示性的时 147候，才能确保担保的可靠性，促进信贷的经济效应”。 而我国立法史上对此问题的解决思路是摇摆不定的，尤其是《物权法》之规定重回限制当事人间转让效力、排除追及力适用的老路。从私法自治的民法基本理念、抵押权的价值理念、当事人间利益衡量、法律体系内在统一性以及大陆法系相关立法例等方面都找不到正当的根据，因此不能不说是一种遗憾。 通过比较法上的观察，可以看出:承认不动产抵押物转让效力、以追及主义为基础再配合债法上的权利瑕疵担保制度和代位清偿制度并通过完善登记制度是能够较好平衡当事人间之利益，并合乎民法之基本理念原则，实为解决不动产抵押物转让问题较妥善之法律制度。 因此，对抵押物的转让，法律没有进行限制的必要。“法律的功能，在于构建社会生活和经济生活并引入有序轨道，承担该功能同时产生如此之后果:除了恒定的法律原则和法律制度外，还会产生新的法律制度和法律原则，以适应变化 148了的社会关系。” 而物权法“作为市场经济法律体系的重要组成部分，其重 149要功能应是促进财产资源的更有效率的配置。” 因而，构建完善之平衡救济制度，可以有效促进物之自由流转和资金融通，实宜于社会经济之发展。 147 [德] 曼弗雷德?沃尔夫:《物权法》，吴越等译，法律出版社2004年版，第293页。 148 [德] 卡尔?拉伦茨:《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第8页。 149 高富平:《物权法专论》，北京大学出版社2007年版，第27页。 47 参考文献 一、著作及译著类 1、[日] 我妻?荣:《债法在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社 1999年版。 2、[德] 鲍尔?施蒂尔纳:《德国物权法》(下册)，法律出版社2006年版。 3、史尚宽:《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版。 4、[德] 梅迪库斯:《德国民法总论》，法律出版社2006年版。 5、[德] 卡尔?拉伦茨:《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版。 6、朱高正:《朱高正讲康德》，北京大学出版社2004年版。 7、王泽鉴:《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版。 8、高富平等著:《英美不动产法:兼与大陆法比较》，清华大学出版社2007年版。 9、陈本寒:《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版。 10、谢在全:《民法物权》(下册)，中国政法大学出版社1999年版。 11、王泽鉴:《民法学说与判例研究》(1-8册)，中国政法大学出版社2005版。 12、史尚宽:《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第281页。 13、[日] 近江幸治:《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2001年版。 48 14、陈卫佐译:《德国民法典》，法律出版社2006年版。 15、罗结珍译:《法国民法典》，法律出版社2005年版。 16、渠 涛译:《最新日本民法》，法律出版社2006年版。 17、[日] 三潴信三:《物权法提要》，孙芳译，中国政法大学出版社2005年版。 18、王泽鉴:《民法物权》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版。 19、[德] 鲍尔?施蒂尔纳:《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2006年版。 20、高富平:《物权法专论》，北京大学出版社2007年版。 21、[德] 曼弗雷德?沃尔夫:《物权法》，吴越等译，法律出版社2004年版。 22、[德] 迪特尔?梅迪库斯:《德国债法分论》，杜景林等译，法律出版社2007年版。 23、王利明:《民商法研究》，法律出版社2001年版。 24、史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版。 25、郑玉波:《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版。 26、尹田:《法国物权法》，法律出版社1998年版。 27、刘得宽:《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版。 28、陈华彬:《外国物权法》，法律出版社2004年版。 29、孙宪忠:《中国物权法总论》，法律出版社2003年版。 二、编著类 1、全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国物权法条文 。 说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版 2、梁慧星主编:《中国物权法研究》，法律出版社1998年版。 3、梁慧星主编:《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版。 4、渠 涛主编:《中日民商法研究》(第一卷)，法律出版社2003年版。 5、梁慧星主编:《民商法论丛》(第二十四卷)，法律出版社2002 年版。 6、渠 涛主编:《中日民商法研究》(第二卷)，法律出版社2004年版。 7、渠 涛主编:《中日民商法研究》(第六卷)，北京大学出版社2007年版。 三、杂志类 49 1、温世扬、廖焕国:《论抵押权物上代位性与物上追及力之共容》，载《法学》2001年第6期。 2、韩家勇:《抵押物让与的法律效果》，载《杭州大学学报》1995年第1期。 3、崔建远:《抵押权探微》，载《法学》2004年第4期。 4、许明月:《抵押物转让的立法模式选择与制度安排——兼论我国担保物权立法对抵押权涤除制度的取舍》，载《现代法学》2006年第2期。 5、邹海林:《抵押物的转让与抵押权的效力》，载《法学研究》1999年第4期。 6、朱庆育:《抵押物转让效力之比较研究——兼评我国担保法第49条》，载《政法论坛》2000年第2 期。 7、李世刚:《关于法国担保制度的改革》，载《政治与法律》2007年第3期。 8、梁上上、贝金欣:《抵押物转让中的利益衡量与制度设计》，载《法学研 究》2005年第4期。 四、文集类 1、张巍:《日本的抵押权涤除制度》，载于梁慧星主编:《民商法论丛》(第二十四卷)，法律出版社2002 年版。 2、李又又:《日本抵押权制度中的新问题——对抵押物租金实行物上代位的理论构成》，收录于渠涛主编:《中日民商法研究》(第一卷)，法律出版社2003年版。 3、渠涛:《1947年亲族继承两编修改后的民法典的几次重大修订》，载氏编译:《最新日本民法》，法律出版社2006年版。 五、学位论文类 1、高维泽:《不动产抵押物转让与抵押权人利益的保全》，吉林大学硕士学 位论文，2007年。 2、张 微:《论不动产公示公信与第三人利益的保护》，吉林大学硕士学位 论文，2006年。 3、王 军:《抵押权附随性与独立性研究》，西南财经大学硕士学位论文，2006年。 4、杨继锋:《抵押权效力若干问题研究》，上海社会科学院硕士学位论文， 50 2007年。 六、中译论文类 1、[日] 星野英一:《关于〈日本民法典〉的全面修改》(渠涛译)，载渠涛主编:《中日民商法研究》(第六卷)，北京大学出版社2007年版。 2、[日] 濑川信久:《物权债权二分论之意义及其适用范围》，载渠涛主编:《中日民商法研究》(第二卷)，法律出版社2004年版。 在读期间发表的学术论文与研究成果 一、论文类 1、《动产抵押物转让的效力研究》，载《财经界》2007年第9期。 51 后 记 当开始写这段后记时，心里是有些许欣喜的，毕竟论文终于完稿了，似乎突然有种思想与心灵上解脱的感觉。回想论文的写作过程，几多彷徨，几多忧虑，别有一番滋味在心头。当初选题确定之后，有了大致的观点，但自己始终不知该如何组织框架结构为好，为此迟迟不敢动笔，迷茫了很久。终有一日，忽然茅塞顿开，形成现在的整体写作思路。而文中的写作方式是所阅现阶段论文没有采用过的，期间压力之大可想而知。直到初稿完成得到导师肯定，心中的石头才终于落地。论文的写作过程虽辛苦，但更多的是收获，对相关立法例、学说的大量阅读更加深了自己对民法的思考与认识。 伴随论文结束的，是学子生涯的即将告一段落。回顾研究生三年来，更是感触良多。总体而言，一路走来，还是比较顺利和幸运的。 很幸运地遇到了恩师戴永盛教授。戴师学识渊博，功于研究而又淡薄名利，安心为学。作为刚刚接触法律的法律硕士生，是戴老师把我领进了民法的神圣殿堂。感谢他教导我法学思考的方法，使我领悟民法的精义，尤其是激发了我研究民法的兴趣并启发我持续不断学习的心志，得以阅读大量的民法著作。人们常说“与善人居，如入芝兰之室”，也许就是这个道理。也要感谢付鼎生、庄建伟等老师，帮我解惑，为我答疑，使我加深了对法律构造的理解和思考。 亦很幸运地遇到了一路相伴度过三年快乐时光的同寝室友和同窗好友。尤其是要感谢好友庆仁、清献、昭萍、卫强、修国、苗斌、丽阳、张婷等人，无论是论文写作抑或日常生活等诸方面都得到了朋友们的极大帮助。 当然，无庸致疑的更是要感谢父母及家人的辛劳付出，使我得以心无旁骛安 52 心向学。中国的父母总是为子女默默付出而不求回报。于我而言，唯有谨记“谁言寸草心，报得三春晖”并化为自己的行动。 至于该文，以王泽鉴先生一段话作为结语。“每一位伟大法学家，他的创见开始之际，被视为异端邪说，最后则被贬为陈腔论调。他所享有的，只是在此两极之间短暂胜利的喝彩。”伟大的法学上的发现尚且如此，吾人所从事之法解释学上零碎的研究，终必掩盖尘埃，成为废纸，期望片刻的拍手，亦不可得。其可自我慰籍者，乃是尽些微力，共同参与追求真理的漫长行列而已～ 论文独创性声明 的学位论文 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名: 日期: 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即:学校有权 53 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守此规定。 作者签名: 导师签名: 日期: 54