张剑150篇难不难

自愿承担危险刍议【摘要】：自愿承担危险是英美法上的概念，我国法律没有规.定，司法实践中，在可适用自愿承担危险的案件中，多适用受害人同意，公平责任或是过失相抵来处理。但自愿承担危险与受害人同意、公平责任及过失相抵在性质、适用范围、法律后果等方面有诸多不同。我国司法实践中存在大量应适用自愿承担危险法理来处理的案件，确立自愿承担危险制度，弥补我国的立法空白，对完善我国的侵权法律制度具有重要的意义。一、概述自愿承担危险，也称自愿承担风险，自甘危险等，是英美法上的概念，我国法律未有规定。自愿承担危险是指受害事先明知某种危险的存在仍明确地表明或以自己地行为表明自愿承担危险，当危险变成现实损害时，自己承担损害的后果。自愿承担危险多存在于某些特定地民事活动中。行为人参加某些有益的活动，如体育活动，这些活动本身包含了一定的危险。通常人们并不因为这些活动有一定的危险就选择不去参加。这些活动在多数情况下是有益于人们的身心健康，或能为参加者带来某种利益。尽管参加某些民事活动能给行为人带来诸多好处，但行为人因参加这些活动而遭受人身损害或财产损失的情况却是经常发生。在我国，因此类纠纷起诉到法院的案例也较多。行为人参加某些存在一定危险的民事活动，并因此遭受活动本身危险所导致的损害，这些损害往往是因为某些活动参加者的过失所致，而这种损害要完全避免则是几乎不可能的。行为人既然知道或应当知道该活动存在一定的危险，仍选择参加该项活动，应视为自愿接受危险。受害人无视自己有意识地制造或参与制造了危险的事实，倘若事后要求加害人承担损害赔偿责任，有违诚实信用原则，因此，发生的损害理应由自己承担。二、自愿承担危险的类型在美国，早期的普通法中，任何形式的自愿承担危险都可以排除原告的胜诉权，没有自愿承担危险的类型之分。同时，自愿承担危险与促成过失也没严格区分。后来，促成过失理论逐渐被比较过失或比较过错所取代，比较过失或比较过错不再是一种完全的抗辩理由，从而自愿承担危险作为一种完全的抗辩理由的地位也发生了动摇，这使得区分自愿承担危险的类型成为必要。关于自愿承担危险的类型，在英美法上有不同的分类。一种分类是将自愿承担危险分为三类：第一种类型：明示的自愿承担危险（expressassumptionoftherisk）;第二种类型：基本型的默示的自愿承担危险（primaryimpliedassumptionoftherisk）;第三种类型：派生型的默示的自愿承担危险（secondaryimpliedassumptionoftherisk）。另一种分类是将自愿承担危险分为两类，即明示的自愿承担危险和默示的自愿承担危险。其中，默示的自愿承担危险又分为“主要形态”和“次要形态”。两种分类因翻译原因名称不一，无本质区别。⑴（一）、明示的自愿承担危险明示的自愿承担危险是指：原告在损害事实发生之前，明知危险存在，仍向被告明确表示自愿承担危险，因该危险导致原告受到损害，由原告承担损害的后果。“如果在受到伤害之前，原告向被告明确表示，同意免除被告遵守一名通情达理的人通常应尽的注意义务，那么，则就是明示的自愿承担危险。”⑵在这种情况下，自愿承担危险的前提是被告对原告应尽注意义务，而违反这种注意义务并不必然导致损害事实的发生。而损害事实一旦发生，则是由于未尽注意义务所致。但如果原告在损害事实发生前已经明确表示免除被告应尽的注意义务，基于诚实信用原则，他不可以在事后对原告要求承担损害赔偿责任。明示的自愿承担危险通常适用于双方存在某种，并发生违约责任与侵权责任竞合的情形。违约责任与侵权责任的竞合，是指行为人所实施的某一违法行为具有违约行为和侵权行为的双重特征，从而在法律上导致了违约责任和侵权责任的的共同产生。⑶我国《合同法》弟122条规定：“因当事人的一方违约行为，侵害对方的人身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。在美国，如行为人明确表示免除对方应尽的注意义务被写入协议，如果该协议排除对严重不负责任的侵权行为或故意侵权责任或违背公共政策，该协议是无效的。而协议一方是消费者，无论规定得如何具体，免责条款通常不发生效力。在商人之间，免责条款适用的标准则比较宽泛。在美国，法律禁止公共服务机构、商业承运人、旅店店主以及公共仓库订立免责条款，原因在于这些企业被认为对公共利益有特殊的影响。这在我国也有相关的规定。《合同法》弟53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）、造成对方人身伤害的，因故意或重大过失造成对方财产损失的”。《消费者权益保护法》弟24条规定：“经营者不得以格式合同、、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。”经营者有保证其提供的商品或服务符合保障人身、财产安全的要求的义务。同时，对消费者也有危险告知义务。但即使经营者在合同中明确告知消费者危险的存在，也不意味着经营者安全保障义务的消除。在消费者因使用经营者提供的商品或接受其服务发生危险导致消费者损害，向经营者提出赔偿的，经营者不得以“自愿承担危险”作为抗辩。在旅客运输合同中，承运人对旅客负有安全运输义务和救助义务，这是法定的义务，不得在合同中约定免除或减轻。当事人之间的免责条款受到法律的制约，并不当然发生效力，这体现了法律对于当事人“意思自治”的合理干预。法律出于保护特殊利益群体（如消费者）以及保护公序良俗等目的，对免责条款进行限制是必要的。符合法律规定的免责条款，如系当事人真实的意思表示，当然是合法有效的。这在体育活动中是比较常见。如果一名职业拳击运动员在比赛之前签订的免责条款，这种免责条款通常是有效的。事后如受伤的拳击运动员无论是起诉比赛的组织者还是比赛对手都难以得到支持，对方可以“自愿承担危险”抗辩，而这种抗辩是一种完全的抗辩。（二）、基本型的默示的自愿承担危险基本型的默示的自愿承担危险多存在于一些特殊领域的民事活动中。参加这些活动本身就具有一定的危险，而被告没有保护原告免受某种特殊活动本身固有的危险所遭受损害的义务。原告在参加这些活动之前对这种危险的存在是明知的，但仍以通过参加活动的行为表示自愿接受这种危险，发生损害只能由原告自己承担。基本型的默示的自愿承担危险与明示的自愿承担危险的主要区别是：一、明示的自愿承担危险中，被告有保护原告免受危险变成现实损害的义务。基本型的默示的自愿承担危险中被告则没有此种义务；第二、自愿同意的方式不一样。明示的自愿承担危险中的自愿，是被告明确无误的将危险以一定的方式（通常是书面方式）告知原告，原告则明确的表示接受危险。而在后者中，原告是以参加活动的行为表示接受活动的危险，是一种默认。基本型的默示的自愿承担危险与明示的自愿承担危险的相同之处在于法律后果上。两者一旦成立，被告享有完全的抗辩权，原告的胜诉权将被彻底剥夺。基本型的默示的自愿承担危险广泛适用于某些特殊领域的民事活动中。虽然我国法律上未有规定，但理论界和实务界的专家学者逐渐认可这一理论。研究基本型的默示的自愿承担危险对我国立法和司法实践均具有重要的意义。因此，本文将对此种类型的自愿承担危险予以重点讨论。为准确理解基本型的默示的自愿承担危险的理论，有必要首先对其中的“危险”进行阐释。对于危险的定义，是因人而异。笔者认为，危险是某种事实发生的可能性，这些事实通常是行为人所不希望发生或面对的。但并不是说存在某种事实发生的可能性就可称之为危险，这种事实发生的可能性需达到一定的程度，才可以说是具有危险性。危险的大小，可以说是某种事实发生的概率的大小，概率越大，危险越大，反之，危险就小。危险的大小在很多情况下是用来形容某种危险变成的损害的大小。仅仅存在危险，并不当然给自己或他人造成损害，而只是造成损害的威胁。现实生活中，许多的损害是不可逆转，难以补救的，因而防范危险成为必要。在危险没有造成实际损害之前，权利人有权请求排除危险，不待损害发生后提出损害赔偿。危险是客观存在的，不管人们有没有意识到它的存在。人类为了生存和发展，不得不面对这些危险。如人们上下班有遭遇车祸的危险，出门进行各种社会活动有吸入被污染空气而致病的危险；和他人做生意、炒股，有赔本的危险；行走在街头巷尾有遭遇不法分子侵害的危险......可以说，危险就在我们周围，离我们很远也很近。有些危险是很容易为人们发现并控制的，而有些危险则是作为社会上具有正常理智的普通人很难发现、控制并避免的。危险是与人类社会发展相伴的产物，存在于人类社会的各个领域。人类要向前发展，必须正确面对处理危险，防范于未然。本文讨论的自愿承担危险中的“危险”，只是人类社会生活中极少部分，发生于某些特殊领域的危险，如体育活动，杂技训练，户外探险等。要正确理解自愿承担危险，首先必须准确把握其中“危险”的涵义。文森特.R.约翰逊在《美国侵权法》中论述自愿承担危险与促成过失时认为：“促成过失的核心是不合理性，而危险承担的是冒险性。”“自愿承担危险是行为人自愿地承担风险，去面临可能出现的危险，而‘同意’是否合理是无关紧要的”。⑴据此，我们可以作出这样的理解：自愿承担危险中的危险，应当是合理的危险，如果行为人接受的危险是不合理的，那么，这种行为过程可能既构成自愿承担危险，也构成其他抗辩。然而，什么是合理的危险，什么是不合理的危险，恐怕是仁者见仁，智者见智。合理的危险，本身就是一个不确定的概念。现实当中，怎样判断危险的合理性，是一个颇感头痛的问。在一些场合，这样的判断是比较容易得出的。如一名女士要去挤公共汽车上班，车内非常的拥挤。但这位女士为了赶时间仍乘坐了那辆非常拥挤的公共汽车。车上其他乘客触碰了她的身体。如这位女士向对方提起非法接触之诉，即使是在美国也是很难得到法院的支持的（美国侵权法中有非法接触侵权的规定）。因为她对乘坐公共汽车与他人身体接触的“危险”是明知的，而这种“危险”几乎是不可避免的。因此，此种危险便被认为是一种合理的危险。但倘若这位女士不是由于与他人身体接触，而是在公共汽车上遭受他人的非礼，那么，这显然造出合理危险的范围，她如起诉加害人，加害人以自愿承担危险作为抗辩是不能成立的。上述对合理危险的判断很容易得出，而现实生活中，大量的危险因素是非常复杂，难以区分的。比如说甲明知乙醉酒，仍坚持乘坐其驾驶的车辆，结果遭遇交通事故导致甲受伤。甲的行为是否成立自愿承担危险，抑或这种危险是否合理？甲在明知乙醉酒的情况下，仍坚持乘坐其驾驶的车辆，应当预见到可能会发生交通事故，主观上有过错。乙可以以甲对损害的发生有过错进行抗辩，但主张甲自愿承担危险却不能够成立。机动车驾驶人从事的是一种对周围的人或物具有高度危险的职业，并从中获得某些利益，将这种危险让他人分担是不公平的。但如果发生交通事故不是因乙醉酒驾车，而是因车辆刹车失灵所致，乙能否以自愿承担危险进行抗辩？我个人认为，这恐怕也难以成立自愿承担危险，因甲在搭乘乙驾驶的车辆时，是不太可能预见到乙驾驶的车辆刹车失灵，从而主观上甘冒这种风险。事实上，作为一名具有正常理智的普通人，在该种情况下，一般是无法预见的。但如乙事前告诉甲刹车存在安全隐患，则能够成立自愿承担危险。笔者认为，正确理解基本型的默示的自愿承担危险可以从以下几方面把握：1、基本型的默示的自愿承担危险中的“危险”，是行为人明知或应知的危险。这里的行为人包括原告和被告。如被告在事前明确无误的将参加某种民事活动的危险告知原告，则原告对危险当属明知。发生于某些特殊领域的民事活动的危险，因其活动本身的特点，决定了此种危险很容易为人们所知晓，因参加此类活动易发生人身损害或财产损失，已为一般具有正常理智的人所知晓，如行为人参加该类活动，对活动存在的危险推定明知或应知。这在体育活动中比较容易理解。如拳击比赛，其规则决定参赛者在规则的范围内以相互击打对方的方式进行比赛，以击打点数或击倒对方者为胜利者。因此，在比赛过程中受伤几乎不可避免。对于一项在当今世界范围内有较高普及程度的体育运动，普通的拳击爱好者或观众尚且知道，作为当事人的拳击运动员没有理由不知道。在拳击比赛中，受伤的运动员在事后起诉对方或比赛的组织者，被告方可以以自愿承担危险作为抗辩。2、基本型的默示的自愿承担危险中的“危险”是几乎不能避免或不能完全避免的危险。某些特殊领域的社会活动本身的特点决定，危险对于每个参加者来说都是不可避免或不能完全避免的。或者说，这种危险变成现实的损害的概率在理论上是相等的。体育活动的规则不是针对具体的人和事而制定的，对每位参加者都是公平的。但在现实生活中，由于每个人对危险的预见能力和控制能力的强弱不同，或介入其他因素，损害发生的机率不是相等的也不可能相等。人们既然知道危险的不可避免性仍然积极的参加，是因为该类活动本身对参赛者有益，在某些活动中，吸引行为人参加该活动的，正是由于这种不可避免性危险的存在。如在体育比赛激烈的对抗中，获得心理的满足；在户外探险活动中，寻求挑战自然，挑战极限，追求冒险的刺激等。自愿承担危险中的“危险”，与其它的危险的一个很大的区别就在于这种危险的不可避免性，以及行为人控制这种危险范围的均等性。这使得分担这种危险成为合理。假如某种危险经常发生，而行为人对危险的控制范围不一样，这种危险就可能成为一种不合理的危险。比如，交通事故是经常发生的，却这不能说是不可避免的。机动车驾驶员与横穿马路的行人相比，其控制危险的范围显然要大的多，其控制能力也更强。驾驶员尽到合理的注意义务，谨慎驾驶，通常能避免交通事故的发生。因此，我们不可以说行人横穿马路是自愿承担危险。这里有必要将高度危险的民事责任与自愿承担危险作一比较。高度危险的民事责任在大陆法上称为“危险责任”。现代意义上的高度危险民事责任源于德国1838年的《普鲁士铁路企业法》。该法第二十五条规定：“铁路公司运输的人及物或因转运之事故对别的人及物造成损害，应负赔偿责任。容易致人损害的企业虽企业主毫无过失，亦不得亦无过失为免除赔偿的理由。”在德国，危险活动的从事者对因危险活动事故致第三人损害的赔偿责任，不得以不存在过失为由主张免责。与此有关的概念在美国称为“异常危险行为”，是指“那些在那个时间、地点和环境下被认为是不寻常事，很危险的行为，不管行为多么谨慎和小心，都不可能排除它给人或财产带来严重伤害的可能性。”⑴之所以将高度危险民事责任中的“危险”与自愿承担危险中的“危险”作一比较，是因为两者同样是一种可预见的非常明显的危险。并且，这种危险不能通过当事人尽合理的注意义务而予以避免，不能将危险性控制在社会可以接受的安全的水平。高度危险民事责任中的“危险”与自愿承担危险中的“危险”的区别在于行为人对危险源的控制能力和范围不同。第一、在高度危险民事责任中，侵权人对危险有较强的控制能力和较大的控制范围，而在后者中，通常行为人控制的范围是均等的。第二、高度危险中的危险属于异常的高度的危险，不仅造成损害的可能性较大，而且危险造成的损害也非常大。高度危险民事责任中的危险面对的是整个社会不特定的人或物；而自愿承担危险针对的是活动参加者，具有相对性。第三、高度危险民事责任适用于因从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性以及高速运输工具等对周围的人和物具有高度危险的活动而致他人损害的侵权案件；自愿承担危险注重的是风险、冒险，主要适用于体育活动、杂技训练、自然科学研究等。第四、高度危险民事责任适用的是无过错责任或严格责任，立法目的在于保护受害人的利益；自愿承担危险不仅可适用于无过错责任，也可适用于过错责任、过错推定责任，是加害人享有的一种抗辩权，立法目的主要是平衡受害人和加害人的利益，实现法律的公平、正义。3、基本型的默示的自愿承担危险中的“危险”，是某些社会活动性质决定的，活动本身固有的危险。引起危险的原因往往是多方面的，某些损害事实的产生也往往是多种因素共同作用下的结果。危险是否是来源于活动本身，是成立基本型的默示的自愿承担危险的关键，也是该种类型的自愿承担危险与派生型的默示的自愿承担危险的区别。在后者中，危险不是活动本身所具有的，“行为人是否有默示的自愿承担危险需要通过案例中的具体事实来判断。”⑴危险是否来源于活动本身，在有些情况下很容易得出判断。如一名散打运动员在比赛过程中被对手打伤，这是明显的自愿承担危险，危险来源于活动本身。与此相反，如该名运动员是在赶往比赛的途中遭遇车祸而受伤，这种危险就不是基于散打运动本身的危险，不成立自愿承担危险。现实中，比较容易混淆的是活动参加者在活动中受伤的情形。我们来看一起真实的事例：当年，美国的著名职业拳击运动员泰森与同样著名的拳击运动员霍利菲尔德进行了一场拳击比赛。在比赛过程中，泰森做出了一个令人意想不到的举动：咬了霍利菲尔德的耳朵。对霍利菲尔德被咬伤耳朵的伤害，是否是由于拳击运动本身固有的危险引起的呢？我个人认为，这不是由于拳击运动本身固有的危险引起的。在拳击比赛中，伤害对手的方式是在规则许可之下用拳头击打对方的身体，不是用脚踢，更不是咬别人的耳朵。因此，泰森的行为超出了拳击比赛本身，如果霍先生起诉泰森，泰森以自愿承担危险作为抗辩，恐难以得到法官的支持。让我们再来看一则发生不久的实例：2006年足球世界杯决赛，比赛双方是法国队与意大利队。在比赛的过程中，法国队的著名球员齐达内也做出了一个让全世界球迷瞠目结舌的举动：他跑过意大利队后卫马特拉齐，突然转身用头撞击了马特拉齐的胸部，后者应声倒地。结果齐达内被红牌罚下，法国队输掉了比赛。笔者认为，马特拉齐所受到的伤害同样不是足球比赛本身固有的危险所致。也许有人会认为，当今的足球比赛，拼抢异常激烈，身体的接触、碰撞在所难免。由于犯规引发的冲突，甚至是球场暴力是司空见惯的事，这已成为足球比赛的一部分。参赛球员，特别是具有丰富比赛经验的球员对此是明知的，其仍然参加比赛，表明自愿承担这种危险。这种自愿承担危险，同样适用于其他类似的体育活动。但笔者认为，运动场上发生的暴力冲突虽多是由于比赛引起，且经常发生，参加者对此也再清楚不过，但由此导致的损害却应当视为比赛之外的因素，不是活动本身固有的危险。在一些情况下，加害人的故意或重大过失往往远离了体育活动本身，成为活动之外的因素，但在有些情况下，事实并非如此。如果加害人存在故意或重大过失，即使是在可适用自愿承担危险的场合，加害人的抗辩也得不到支持。虽然在某些情况下结果大体相同，但在性质上却明显不同，适用情形也有别，有必要将活动本身的危险与活动之外的危险区别开来。首先，任何权利都有被滥用的危险。自愿承担危险在我国法律上并无规定，但这种理论在一定程度上已为公众所接受，特别是在体育活动领域。一些参加者在活动过程中，以竞赛规则作掩护，伤害对手的事例不是没有，事后却以自愿承担危险作为借口。运动员违反活动规则，造成受害人损害，这种对规则的违反并不当然构成民法上的故意或重大过失。而在某些情况下，严重违反活动规则，违反体育道德的犯规很可能成立民法上的故意或重大过失，成为自愿承担危险的阻却事由，这些严重的犯规并未超出体育活动本身。值得注意的是，比赛规则只是判断行为人有无故意或重大过失的参考依据之一，在实践中，应当结合具体事实，根据活动的不同特点，综合其他因素予以判断。由于受害者要举证加害方存在故意或重大过失往往比较困难，在具体的事实中，区分活动之外和活动本身的危险是非常有必要的。其次，因体育比赛引发的暴力冲突不是比赛本身，不能成为比赛的一部分，它和运动员服用兴奋剂一样，是与人类崇尚的体育精神是背道而驰的。从弘扬体育精神，防范道德风险的角度出发，也有必要将体育活动本身的危险与发生在体育活动过程中的属于体育活动之外的危险作一区分。最后，危险是否来源于活动本身，是区分基本型的默示的自愿承担危险与派生型的默示的自愿承担危险的标志之一。两者法律后果不同，前者是一种完全的抗辩，后者是一种不完全的抗辩，不能彻底消除原告的胜诉权。与体育活动不同，户外探险活动的危险要复杂得多。有些致害原因就来源于受害者本人，如在登山时滑倒；有的是因为自然力，如在登山过程中遭遇雪崩；有的是在野外遭到野生动物得伤害，如户外探险者在露营时被毒蛇咬伤。这些危险都是由于户外探险活动的特点所决定的。正时由于这些危险吸引人们参与其中，挑战这种危险，这恰恰是户外探险活动的真正魅力所在。在我国，越来越多的人被吸引到户外探险活动中，发生意外的事例也不少。最近，广西某法院判决了一起有关户外探险的案件，引起了社会各界的广泛关注。2006年7月7日，梁某用“色狼回心转意”的网名，在广西某网站上发帖，召集网友报名到广西武鸣县两江镇赵江进行户外探险活动。7月8日，包括骆某在内的12名“驴友”交给梁某人民币60元，乘坐由梁某提供的车辆前往目的地进行户外探险活动。当晚，“驴友”在赵江河谷一快空地上扎帐露营。次日凌晨，山洪爆发，河谷中安扎的帐篷被山洪冲走，骆某遇难。事后，骆某亲属以梁某等12名“驴友”为被告，向法院提起诉讼，要求承担损害赔偿责任。2006年11月22日南宁市青秀区人民法院作出一审判决，受害人骆某、被告梁某、以及其他“驴友”按“2.5：6：1.5”的比例承担该案的民事赔偿责任。梁某等人不服，已提起上诉。该案的判决引起了较大的争议。法院判决中认定梁某为活动的组织者，在活动中收取费用，推定其为营利，具备疏忽大意、疏于防范的重大过失，具有明显的主观过错，必须该案中最重大的责任。其余11名“驴友”在活动中未尽到救助义务，也应承担赔偿责任。笔者认为，该案的判决理由是值得商榷的。第一、户外探险活动具有一定的危险性，对于多次参加该项活动的人来说，对这种危险应有足够的认识，这种认识并不要求认识到具体危险源的存在。骆某知道户外探险活动有一定的危险仍然参加，其行为表明自愿承担这种危险，因危险导致的损害也应有其本人承担。第二、“风险自助游”的一大特点就是参加者自己凑钱作为活动费用，俗称“AA制”，作为领头人收取费用是为了统筹安排，花消。至于谁负责买东西，谁找车辆，只是活动参加者的不同分工。实践中，发帖的不一定是领头的，领头的不一定是管钱的，找车的。因此，本案中，法院认定梁某具有营利性质实属牵强。第三、在活动中，梁某以及其他“驴友”对骆某都没有安全保障义务。梁某一系列的行为虽然在活动中起到很重要的作用，但却不是组织者。在危险发生后，梁某和其他“驴友”对骆某是有救助义务的，这种救助义务是基于其与骆某一起进行户外探险的在先行为。救助义务可以是法定的，基于法律的规定而产生。如在发生火灾时，消防队员有灭火的义务。救助义务可以基于先行为而产生，如家庭保姆带他人小孩外出，小孩落水，保姆有救助的义务。行为人不履行救助义务的，是不作为。但成立不作为的前提是，（一）、行为人对被救助人负有救助义务。（二）、行为人有救助被救助人的能力。如果行为人救助他人的义务却欠缺救助能力，认定其不作为有失公允。负有救助落水小孩的保姆不是跳下水去救小孩，而是站在岸边大声呼救，事后有证据表明保姆不会游泳，不能认定其为不作为。同样，在“驴友”案中，当险情发生时，各“驴友”同处于危险之中，先有能力自救，才谈得上救助他人。事实上他们在完成自救行为后，也积极实施了救助他人的行为，只不过因客观的原因，导致骆某的死亡。我们不能因为骆某死亡结果的发生就认定其他人未完成救助行为，从而必须承担赔偿责任。第四、我国目前并没有建立户外探险活动相关的制度和法律规定，这属于法律空白，但法官却不能因法无明文规定而拒绝裁判。法官在审理案件的过程中，应正确运用法律漏洞的填补方法来认定事实，适用法律。本案可适用诚实信用原则，即以诚实信用原则作为标准来衡量本案事实，如果当事人的行为符合诚实信用原则，即认可并予以保护，反之，则不予认可和保护。（三）、派生型的默示的自愿承担危险由于分类的不同，在美国，默示的自愿承担危险也可分为“主要的”（primary）和“次要的”（secondary）。从字面意思来看，派生型的默示的自愿承担危险应和“次要的”自愿承担危险指的是同一类型的自愿承担危险。该类自愿承担危险是指被告对原告负有注意义务，原告主观上意识到危险的存在，仍以自己的行为表示自愿承担危险，并解除被告的注意义务。派生型的默示的自愿承担危险与基本型的默示的自愿承担危险的相同点在于，两种自愿承担危险的方式都是默示的，即行为来表明或暗示承担危险；不同之处是两者所承担的危险不同，前者的危险不是活动本身固有的，而后者的危险是活动本身固有的。在前者中，被告对原告负有注意义务，而在后者中则没有。其次，两者的法律后果不同，前者是不完全抗辩，不能完全免除被告责任。而后者是一种完全抗辩，一旦成立，将产生完全免除被告责任的效果。派生型的默示的自愿承担危险在现实中往往难以认定，需要通过具体事实加以判断。三、自愿承担危险的构成要件行为人自愿承担危险的行为是一种民事法律行为，其有效成立必须首先具备民事法律行为的一般要件，即行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不得违背法律或社会公共利益。除此之外，笔者认为，自愿承担危险得构成要件应具备下列要件：（一）、当事人明知危险的存在行为人有承担危险的意愿，必须事先知道危险的存在。对于用何种方式表明行为人知道危险，笔者认为，现实中，应包括以下方式：一是被告以一定的方式明确告知原告。这种告知方式应当是书面方式，如双方在合同中载明进行某种民事活动存在的危险及自愿承担危险的法律后果。二是根据民事活动的特点及原告的自身情况，原告应当知道某种民事活动存在危险，推定其明知危险的存在。如原告为职业的足球运动员，具有多次参加足球比赛的经历，对足球运动存在的危险应当是明知，其参加比赛的行为就表示自愿承担危险。当事人明知危险的存在，主观上才谈得上自愿承担危险，免除对方的注意义务。明知的危险，应是原、告双方都明知的危险。（二）原告具有自愿承担危险的真实的意思表示原告同意的内容是自愿承担危险，不是自愿承担损害的后果，这是自愿承担危险与受害人同意承担损害后果的本质区别，尽管自愿承担危险的后果往往是原告承担损害赔偿的责任。医生履行对病人的告知义务，病人同意医生为其进行切除器官的手术，此即病人明知损害的后果，仍同意为之，阻却了医生行为的危害性，自然也不成立自愿承担危险。受害人同意承担损害的内容是具体的损害后果，尽管损害的发生不是必然的。而自愿承担危险是原告甘冒某种民事活动的危险。如某民间山地户外挑战运动联盟在“告知书”中载明：“本活动具有一定的危险性，参加者自愿参加，自愿承担风险，如发生意外，自己承担责任。”参加者签订该“告之书”就是一种自愿承担危险。原告自愿承担危险的意思表示应当真实。一方以欺诈、胁迫、乘人之危使对方违背真实意思所签订的协议是可撤销的。如果根据具体事实，原告作出的同意承担危险的意思表示是在一种紧迫、别无选择的情况做出的，不成立自愿承担危险。（三）、被告无故意或重大过失成立自愿承担危险，被告须无故意或重大过失。在美国，权威的观点认为，“活动的参加者已经承担了娱乐和体育活动中内在的危险，因而不能因活动中受伤而请求赔偿，除非他能够证明另一方是严重不负责任或者故意的侵权行为”。⑴在此，并未采用重大过失，而采用的是“严重不负责任”的概念。美国侵权法上并未区分一般过失和重大过失。严重不负责任是一种比过失更应被指责的行为，是介于故意和故意之间，程度不及与过失。“从客观上讲，严重不负责任是极端的没有尽到注意义务”。⑵严重不负责任类似于大陆法系的重大过失，但所涉范围并不完全一致。我国深受大陆法系的影响，理论上和实务上都习惯将过失分为一般过失和重大过失。故意或重大过失成为抗辩事由成立的阻却要件在我国司法解释中也有体现。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“受害人对同一损害的发生或扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”该条是关于过失相抵原则的适用范围及限制的规定。加害人因故意或重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不适用过失相抵，同样也不适用自愿承担危险。加害人所负之义务为法律上不得侵害他人权益的一般性义务，在美国称为“一名通情达理的人通常应尽的注意义务”，这是一种法定的义务。在明示的自愿承担危险和派生型的默示的自愿承担危险中，加害人对受害人负有一般的注意义务，受害人在损害发生之前虽然明确表示，或以自己的行为表示或暗示免除对方所负义务，这种免除不应包括加害人故意或重大过失的侵权行为。即使存在事先的免责条款，该条款也因违背法律或公序良俗而无效。加害人故意违反法律义务与受害人疏于自身安全的行为，非同质可比。在基本型的默示的自愿承担危险常涉及的领域，加害人违反活动规则，故意或重大过失致他人受伤，超出了受害人同意承担危险的范围，不是其真实的意思表示的内容。受害人自愿承担危险，承担的是一种损害发生的可能性，不是确定的损害事实。如果允许加害人故意或重大过失的侵权行为免责，这显然违背了受害人参加活动的目的，也违背了法律的公平正义。四、自愿承担危险成立的法律后果自愿承担危险作为被告的一种抗辩理由，主要功能在于对抗原告的胜诉权。自愿承担危险的法律后果是指其一旦成立将对原告的胜诉权产生何种影响。按照当今美国侵权法的通说，明示的自愿承担危险和基本型的默示的自愿承担危险均是一种完全的抗辩权，一旦成立，原告的诉讼请求将不被支持。而派生型的默示的自愿承担危险是一种不完全的抗辩，其成立不必然导致原告丧失胜诉权，其地位与与有过失相同，实践当中，也易与有过失相混淆或与之并用。然而，自愿承担危险究竟是一种完全的抗辩还是一种不完全的抗辩，在当今的美国是存在争议的，甚至对该法则的存废也有较大争议。笔者认为，我们在今后制定侵权行为法，移植英美法的自愿承担危险理论时，当今美国侵权法界权威的观点可为我国借鉴。五、自愿承担危险与受害人同意与受害人同意最接近的概念莫过于受害人同意，两者皆为被告针对原告的抗辩。受害人同意，也称“受害人允诺”，或“受害人承诺”，是指受害人在损害事实发生之前，对他人的行为对自己造成的损害后果自愿的、明确的表示同意免除对方责任的意思表示。在英美侵权法中，受害人同意是作为被告的一项抗辩事由，受害人同意彻底免除侵权人行为责任。在德国法系，受害人就他人所施加的损害作出有效的同意，将构成违法的阻却事由，他人无须承担损害赔偿责任。受害人同意是对自己权利的处分或放弃。受害人同意有明示和默示的两种。受害人以口头或书面的形式明确表示为明示的同意，以默许或行为方式表明或暗示同意为默示的同意。一般情况下，明示的同意和默示的同意均要求不违背法律的强制性规定以及不违反公序良俗，否则同意无效。默示的同意是法律上或事实上的推定，允许意思表示人提出正当理由予以反驳。自愿承担危险与受害人同意很容易发生混淆。两者的相同点在于：第一、都可以作为一种抗辩事由；第二、都表明免除对方责任的意思表示；第三、作出同意的方式有明示和默示两种；第四、明示的自愿承担危险和基本型的默示的自愿承担危险与受害人同意均为完全的抗辩权。自愿承担危险与受害人同意的区别主要有以下几个方面：第一、同意的内容不同。受害人同意的内容为将来确定的损害后果的承担；而自愿承担危险侧重于同意承担风险或冒险，损害后果是不确定的。对将来产生的损害有确定的损害和不确定的损害两种，不确定的损害只是一种损害发生的可能性，即危险。受害人同意的内容为确定的损害。有的学者主张，受害人同意的内容应包括不确定的损害，以受害人能够或者预见或明知为限。笔者认为，危险与确定的损害在损害发生的确定程度上是有差异的，实践中应予考虑。受害人同意的意思表示应当是建立在损害确定的基础上的。接受损害的后果与甘冒风险是两种不同的心态，受害人对损害后果的承担应有明确的判断，才能作出放弃或处分自己权利的意思表示。对于受害人同意承担损害后果来说，损害的发生或许并不违背其主观意志。如病人同意医生为其截肢。自愿承担危险是受害人明知损害可能发生，仍基于某种目的选择面对并承担危险，但危险如变成现实的损害却是行为人不愿接受的。第二、性质不同。受害人同意的性质是对权利的处分或抛弃；自愿承担危险性质为甘冒风险。第三、适用的侵权类型不同。受害人同意只适用于他人对其进行故意侵权的行为，自愿承担危险适用于他人故意、过失或无任何过错的行为中。第四、法律后果不同，受害人同意他人实施本质上属于违反的行为，因其同意承担损害后果，使该行为不具有违法性，阻却了侵权行为的成立，行为人不负法律责任。明示的自愿承担危险和基本型的默示的自愿承担危险具有完全的抗辩，一旦成立将完全免除加害人的赔偿责任。派生型的默示的自愿承担危险并不具有完全的抗辩，并非导致受害人彻底败诉。六、自愿承担危险与与有过失和过失相抵与有过失（contributorynegligence），是英美法上的概念，亦称促成过失。该理论是由1809年“路障绊马案”所确定的。该案法官在判决理由中称：“原告未尽一般注意义务而遭受损害者，不得就其所受之损害要求赔偿。”⑴这一理论适用的法律后果往往为，要么原告得到全额赔偿，要么完全败诉，即所谓的“全有或全无”。为了减少这种不良的影响，适用“与有过失”受到严格的限制，只有在原告存在重大过失导致损害结果发生而被告并非恶性重大、故意侵权行为方可适用。在限制适用“与有过失”法理的同时，有人提倡采用过失比例分配原则，也称比较过失（comparativenegligence）,即受害人对损害的发生或扩大有过错时，根据受害各方的过错程度比例，相互负担损害赔偿的责任。此原则最初是用于铁路事故的处理，到后来渐渐扩大到其他种类的行为领域，到1969至1984年间，美国相继采用比较过错理论，舍弃了“与有过失”。⑴与“与有过失”相似的概念在大陆法系称为“共同过错”，也（有人翻译为与有过失），我国台湾地区称为“过失相抵”。德国民法典第254条第1款规定：“损害的发生被害人与有过失者，损害赔偿的义务与赔偿的范围，视当时的情况特别是损害的原因主要在何方而决定之。”然而，过失相抵与与有过失、共同过错是有区别的。与有过失、共同过错是责任承担的依据，过失相抵应是一种责任的分担方式。过失相抵，是指就损害的发生或扩大，受害人也有过失，法院可依据其职权，按一定的标准减轻或免除加害人赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一种制度。英美侵权法上的比较过失是按过失的比例分配责任。过失相抵并未采取按比例分类，在适用过失相抵时，通常比较过错大小及原因力比例，并限定加害人具有故意或重大过失，受害人只有一般过失时，不减轻或免除加害人义务。因受害人的过错而相应减轻或免除侵权人赔偿责任，我国法律中也有相关的规定。《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“受害人对同一损害的发生或扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。该条第2款规定：“适用民法通则一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”在英美法上，比较过失或与有过失有时是作为自愿承担危险成立的一种后果，有时则与自愿承担危险并用。然而，这方面的争议是比较大的，特别是在比较过失逐渐取代与有过失理论后，自愿承担危险不再被认为是一种完全的抗辩。曾有判例认为自愿承担危险与过失比例分配相冲突，主张废除自愿承担危险。⑴笔者认为，自愿承担危险与与有过失或过失相抵既有联系，也存在一定的区别，我国在借鉴自愿承担危险理论时，有必要结合本国实际加以完善。第一、自愿承担危险中，受害人对加害人应尽注意义务而未尽此义务是事先预见的，在与有过失或过失相抵中，受害人的过失并不包含对加害人此种注意义务的预见。在基本型的默示的自愿承担危险中，加害人并不负有对受害人的注意义务。第二、自愿承担危险中，受害人有时对危险造成损害有过错，有时没有任何过错，尽管有观点认为，受害人自愿承担危险这一行为本身就表明受害人有过错。自愿承担危险是不是受害人的过错，这在英美法上也存在争议。笔者认为，将自愿承担危险视为受害人过错的观点值得商榷。事实上，受害人事前选择的是面对危险，承担危险，但对危险变成现实损害没有过错。而在与有过失或过失相抵的情形，受害人对同一损害的发生有过错。如果将自愿承担危险视为受害人过错，那么，时下流行的“与奥运同行”等的体育健身活动、山地户外挑战赛之类的活动岂不是鼓励人们去犯错？第三、在自愿承担危险中，受害人承担损害发生的危险；而与有过失或过失相抵受害人既可能对损害的发生具有过错，也可能对损害的扩大具有过错。第四、自愿承担危险是诉讼中被告的一项抗辩权，被告不主张，法院不能依职权适用；而与有过失或过失相抵的目的在于确定责任的范围，通说认为，不仅仅是被告的一种抗辩，因此，法院可无需当事人的主张依职权适用。七、自愿承担危险与公平责任原则  公平责任原则，“是指当事人双方在造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观点，在考虑当事人双方财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损害给予适当的补偿。”⑴长期以来，《民法通则》第132条被认为是公平责任的依据，该条规定；“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”公平责任原则是一种归责原则还是一种损害后果分担的规定，在国际国内都有争议。公平责任原则是以公平的观点作为价值判断标准来确定责任归属，主要依据案件的具体情况，受害人所受损害的程度，当事人的经济状况等，由当事人分担民事责任，目的在于平衡当事人之间的财产状况和财产损失。公平责任原则主要适用于侵害财产权的案件，只有在双方当事人都没有过错的情况下才能适用。由于我国法律未确立自愿承担危险理论，司法实践中，在双方当事人对损害的发生都无过错，法律又未明确规定适用无过错责任的情况下，往往适用公平责任原则，由当事人分担损失。这种公平原则的适用，在很多情况下在结果上是不公平的。最典型的就是发生在学校内的体育活动中的意外。湖南某校为开展教育活动，组织了本校初二学生进行班级篮球比赛。一名参赛学生阿平在底线投篮，对手阿超从侧面冲上去封盖，两人相撞。阿平被撞后感觉右脚疼痛，后经医院检查为右肱骨骨折，鉴定为五级伤残。双方家长经多次协商未果，阿平父母一纸诉状将阿超及学校告上法庭，要求二被告承担赔偿责任。一审法院认定，阿超犯规将阿平撞倒，其主观上有一定的过错，依据过错原则，适用民法通则第119条及相关司法解释，判决学校承担70％的责任，阿超父母赔偿30％的责任。一审宣判后，二被告不服，提起上诉。二审法院认定，阿超的犯规行为并不构成民法上的过错，依据公平原则，改判学校分担40％的责任，阿平和阿超各分担30％的责任。应该说，二审法院认定学校、原被告对损害的发生均无过错无疑是正确的，在适用无过错责任无法律依据的情况下适用公平责任原则由当事人分担损失，平衡当事人的利益也符合公平正义的价值理念。但本案在结果上对二被告来说，很难算是公平。其实，该案更应适用自愿承担危险来处理。一名初二的学生，经过一定的篮球训练，对篮球的比赛规则及特点是能够了解并知道该活动存在一定的危险，其参加比赛的行为表示自愿承担这种危险。在比赛过程中，因篮球比赛固有的风险，被加害人冲撞受伤，加害人的行为并无民法上的故意或重大过失，因而损害应由受害人自己承担。对于加害人来说，可以以自愿承担风险作为抗辩。对于学校来说，虽然对未成年学生有教育、管理、保护的义务，但学校组织学生进行篮球比赛主观上并无过错，不应承担赔偿责任。未成年学生在学校受到人身伤害，学校未尽职责范围内的义务的，所应承担相应的责任是一种过错责任。同样是学生在校内因其他原因遭受损害的，学校没有过错，同样不承担赔偿责任。同样是没有过错，但两种情形是有区别的。在体育活动中，学校履行合理的注意义务仍不能避免损害的发生，而在其他场合则不然。学校未履行相关注意义务导致损害发生，学校有一定的过错，应承担赔偿责任。学校履行相关注意义务损害仍发生的，学校没有过错，无需承担赔偿责任。因此，适用公平责任无论对加害人还是对学校都是不公平的。从这个角度也说明引入英美法的自愿承担危险理论的必要性。根据自愿承担危险理论，体育活动中的受害者只能自己承担损害赔偿的后果，这对其似乎也不公平。从我国的体育体制上来看，运动员代表个人参赛的毕竟是少数，多数运动员是代表某个团体，为团队的荣誉和利益而参赛。笔者认为，运动员代表某团体参赛，如在比赛中受伤，是可以依据公伤或雇主责任甚至依据其与所代表的团体的有关协议获得赔偿，自愿承担危险免除的是加害人或组织者的责任，并未免除工伤责任或雇主责任。然而，其他人，特别是学生在参加学校的体育教学比赛中，或在民间自发组织的体育活动中，参加者就比较麻烦了。但这不是一点办法也没有。此种问题可以通过完善我国的社会保险制度来解决。健全我国的社会保险制度，充分发挥保险转移风险，均摊损失的作用，从而减少、弥补受害人的损失。八、自愿承担危险与社会活动安全保障义务近年来，在我国发生许多社会公众在住宿、娱乐等经营场所或其它社会活动遭受损害的事件。直接加害人往往无法确定或无力承担赔偿责任。此类案件起诉到法院后，法官在裁判时往往感到缺乏法律依据。为弥补这一缺憾，最高人民法院出台了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，规定了社会活动安全保障义务。该解释第6条规定，“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或其它社会活动的自然人、法人、其他组织未尽合理限度范围的安全保障义务致使他人遭受人身损害的，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”该条第2款规定：“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的处外。”社会活动安全保障义务的理论基础是德国法的一般安全注意义务理论。一般安全注意义务是由法官在判例中扩大先危险行为的不作为责任得出的抽象性概念。行为人因特定的先危险行为，对一般人负有防止危险发生的义务（即继续作为义务），如果先危险行为人应作为而不作为，导致损害的发生，则应承担相应的责任。⑴基于“危险控制理论”的要求，从事社会活动的人对因其从事该社会活动所使用的场所具有他人不可比拟的控制能力。他最可能了解整个场所的实际情况，预见可能发生的危险和损害，并且最有可能采取必要的措施防止损害发生或使之减轻，所以，其理应承担一种从事该社会活动的安全保障义务。⑴自愿承担危险与社会活动安全保障义务是紧密联系的。首先，安全保障义务是区分自愿承担危险类型的依据之一。在明示的自愿承担危险与派生型的默示的自愿承担危险中，行使抗辩权的被告对原告有安全保障义务。但这种安全保障义务是受到一定条件限制的，即原告同意承担危险，免除被告的安全保障义务是以明知社会活动的危险为前提。而在其他的情形下，原告往往是不知危险的存在或不能预见，主观上自然不具备免除被告注意义务的意愿。而在基本型的默示的自愿承担危险中，加害人对受害人不负有安全保障义务。在体育活动等特殊的社会活动中，受害人自愿承担危险，不仅免除了加害人的赔偿责任，同时也免除了组织者的赔偿责任。在实践中，社会活动的安全保障义务往往与自愿承担危险交织在一起。在有些情况下，判断组织者是否具有安全保障义务是处理案件的关键，而在有些情况下则不然。不是所有社会活动的组织者在任何情况下都对社会活动的参加者负有安全保障义务。在体育活动中，活动的组织者有为运动员提供安全的比赛环境的义务（如提供符合比赛安全要求的场地、设施等），而对运动员在比赛过程中因比赛本身固有的危险导致的损害却不负有安全保障义务。在足球比赛中，一名球员在发角球时，被看台上球迷仍下的杂物砸伤，在这种情况下，不应成立自愿承担危险，比赛的组织者对受伤运动员有安全保障义务。因这种损害不是由于足球比赛本身的危险所导致，而是因组织者未尽到安全保障义务所致。最近，某地为宣传红色旅游，举办了一次国际山地户外运动挑战赛，这是一项很有意思的比赛。但在这次比赛过程中却发生了两件令人遗憾的事，一是一名日本籍运动员在比赛过程中严重摔伤；二是一辆价值8万美元的比赛专用自行车丢失。对于前者，属于自愿承担危险，应无异议；对于后者，我个人认为不应成立自愿承担危险。自行车丢失，从一定程度上是比赛组织者未尽到安全保障义务所致（未提供安全的比赛环境）。上文提到的“驴友”案，且不说法院认定“驴头”是经营者理由牵强，即使他是经营者,也很难说他对受害“驴友”负有安全保障义务。户外探险活动本身就是一项充满挑战具有一定危险的活动，即使是组织者尽到了安全保障义务，仍不能避免或完全避免损害的发生。安全保障义务的理论依据主要是“危险控制理论”，组织者承担安全保障义务的前提是具有比一般人更强的对危险的预见能力和控制能力。如果组织着本身对危险能够预见却不能控制、避免，那么，要求其承担安全保障义务未免强人所难，安全保障义务也就失去了理论基础。近年来，户外探险活动越来越受到人们的欢迎，由此产生的意外也经常发生。一些民间的活动组织者、发起人在总结经验教训的基础上制定了诸如“活动风险告知”的书面文件，事先告之活动参加者活动存在的风险。如某户外自行车联盟制定的“注意事项”中，明确告诉活动的参加者，该活动存在风险，详细载明了自行车在上坡、下坡以及转弯骑行过程中参加者应当遵守的操作规程等，甚至将自愿承担危险的理论写入“注意事项”中。笔者认为，在危险难以避免的此类活动中，事先告之活动参加者活动的性质，存在的风险以及防范风险的注意事项的做法，可以有效减少损害的发生并减少由此引发的纠纷，颇值得借鉴和推广。实践中，如何判断某种社会活动存在合理的风险是一件比较复杂的事情。目前，体育活动中存在合理的风险已为大多数人所认可，但一些普及率较低的新兴的社会活动（如户外探险、挑战极限等活动）不为大多数人们所了解，对其中是否存在合理的风险，是很容易发生争议的。这就要求法官不仅要知晓法律，还须具备丰富的社会活动的经验和知识。只有这样，才能结合具体案件事实，得出正确的判断。社会活动的经营者或组织者在经营组织活动中，往往获得某些利益，其不承担安全保障义务似乎不符合“利益与风险共存”的原则，如上文所述，此类活动与一般的经营活动或社会活动是有区别的，不可等价考量。尽管如此，作为某些特殊领域的社会活动的经营者或组织者，其对风险的预见能力和控制能力应强于普通人，其在活动中，仍应尽一切合理的注意义务防范危险的发生。如果在活动过程中，因经营者或组织者的故意或重大过失，导致活动参加者受到损害的，不成立自愿承担危险。在对某种社会活动是否存在合理的风险发生争议时，应作出对经营者或组织者做出不利的判断，即认定其有安全保障义务，未尽此义务，须承担法律责任。此外，为缓解认定某些社会活动的危险具有合理性而可能给受害者带来的不公，法律可规定经营者或组织者的危险告知义务，经营者或组织者未尽必要的告知义务，导致活动的参加者因活动的危险遭受损害的，经营者或组织者因承担赔偿责任。九、自愿承担危险的立法必要性及立法趋势由于我法律目前没有自愿承担危险的规定，司法实践中，在可适用自愿承担危险的案件中，法官多适用受害人同意、公平责任及过失相抵等解决。如上文所述，受害人同意、公平责任和过失相抵与在适用侵权案件的范围、法律后果等方面与自愿承担危险有较大的区别。运用上述理论并不能完全解决案件中的实际问题，在法律效果上，不能完全体现法律的公平正义。因此，借鉴英美法上的自愿承担危险理论，弥补我国的立法空白是非常有必要的。可喜的是，在我国，很多学者已逐渐接受自愿承担风险这一理论。由王利明教授和梁慧星教授分别主持编写的中国民法典专家建议稿中，均有自愿承担危险的规定。目前，我国正抓紧制定侵权行为法。自愿承担危险虽为英美法的理论，但如今两大法系的区别正渐渐缩小，相互借鉴成功的立法或判例的做法也越来越多。我国深受大陆法系的影响，在制定侵权行为法的的过程中，有学者提出了“大陆法为体，英美法为用，广泛吸纳”的主张。⑴（杨立新教授在《中华人民共和国侵权责任法专家建议稿》中，提出了自愿承担危险的立法建议。不过，他没有使用“自愿承担危险”这一概念，而是使用了“自甘风险”的概念。该建议稿第28条规定：“受害人明确同意对其实施加