无证从事煤炭经营活动是否构成非法经营罪——从一起无证经营案例的处理看罪刑法定原则

无证从事煤炭经营活动是否构成非法经营罪——从一起无证经营案例的处理看罪刑法定原则 无证从事煤炭经营活动是否构成非法经营罪——从一起无证经营案例的处理看罪刑 法定原则 第30卷第4期 2011年7月 曲靖师范学院学报 JOURNALOFQUJINGNORMALUNIVERSITY Vo1.30No.4 Ju1.2011 一学术短论?科研信息 无证从事煤炭经营活动是否构成非法经营罪 从一起无证经营案例的处理看罪刑法定原则 张兴波 (曲靖市人民检察院,云南曲靖655000) 摘要:无证经营重要的国家资源是否触犯刑律,构成非法经营罪,在司法实践中备受关注,也颇有 争议.基于整顿和规范市场经济秩序这一价值目标,基层司法实务界的同志多数认为应按非法经营罪 追究刑事责任.拟从一起无证经营煤炭案件的处理,探讨罪刑法定原则在司法实践中的理解与正确适 用问题.’ 关键词:罪刑法定原则;煤炭经营活动;非法经营罪 中图分类号:19914.33文献标识码:A文章编号:1009—8879(2011)04—0123—02 一 ,基本案情 2009年8月以来,行为人王某某,段某某在 未经有关部门批准,未办理任何证照的情况下, 投资2O余万元,在某县稗子沟村大松毛地(地 名)从事原煤购销经营活动,非法收购和销售原 煤1000余吨,涉及金额20余万元. 二,县级相关部门定性处理及上级检察机关 2010年4月21日,该县工商行政管理部门 发现王某某,段某某涉嫌无证从事原煤购销经营 活动,涉案金额达20余万元事实后,认为二人的 行为已经触犯了刑法规定,涉嫌非法经营罪,故 将案件移送该县公安机关处理.该县公安机关 审查后认为按照《中华人民共和国煤炭法》第48 条,第49条的规定,煤炭属于行政法规规定的专 营产品,王某某等人未经有权机关审查批准和许 可,擅自经营行政法规规定的专营产品,其行为 已经触犯了《中华人民共和国刑法》第225条第 一 项的规定,涉嫌非法经营罪,决定立案侦查,侦 查终结后报检察院审查起诉.该县检察院审查 后认为,王某某和段某某二人在未办理《煤炭经 营许可证》和《营业执照》的情况下,擅自收购囤 积和销售原煤的行为,涉嫌非法经营罪,鉴于属 新型犯罪,法律无明文规定,”两高”也没有明确 的司法解释,为慎重起见,向上级院请示.上级 院审查后认为,未经许可和批准擅自经营煤炭产 品的行为,虽然违反煤炭法的相关规定,但并未 触犯《中华人民共和国刑法》第225条的规定,不 构成非法经营罪. 三,案情分析 该案的事实和证据方面没有争议,上级检察 机关改变下级检察机关定性的关键是该种行为 是否构成犯罪的问题,实质是如何正确理解和适 用刑事法律和司法解释问题.笔者认为,上级院 不构成非法经营罪的意见是正确的,理由如下: 首先,王某某等人的行为并没有触犯《中华 人民共和国刑法》第225条第一项的规定.该县 公安机关和检察机关都认为王某某等人的行为 触犯了《中华人民共和国刑法》第225条第一项 的规定,构成非法经营罪,事实上并非如此.《中 华人民共和国刑法》第225条第一项的规定是: “未经许可经营法律,行政法规规定的专营,专卖 物品或者限制买卖的物品的”.该项的两个关键 点分别是”未经许可”和”专营,专卖或者限制买 卖物品”.从本案来看,无证经营肯定是”未经 许可”,该行为是否构成犯罪,关键看煤炭是否属 收稿日期:2011—04—19 作者简介:张兴波,曲靖市人民检察院专职检委会委员,主要从事刑事诉讼理论与实践研究. ? 123? 第4期曲靖师范学院学报第30卷 于专营,专卖或者限制买卖物品.而现行煤炭 法,从头至尾都没有关于煤炭是专营,专卖物品 或者限制买卖物品的相关规定.《中华人民共和 国煤炭法》第48条的规定是:”设立煤炭经营企 业,须向国务院指定的部门或者省,自治区,直辖 市人民政府指定的部门提出;由国务院指定 的部门或者省,自治区,直辖市人民政府指定的 部门依照本法第47条规定的条件和国务院规定 的分级管理的权限进行资格审查;符合条件的, 予以批准.申请人凭批准文件向工商行政管理 部门申请领取营业执照后,方可从事煤炭经营.” 显然,该条仅仅规定了设立煤炭经营企业需经批 准,并没有规定煤炭是属于专营,专卖或者限制 买卖物品.该法第49条的规定是:”煤炭经营 企业从事煤炭经营,应当遵守有关法律,法规的 规定,改善服务,保障供应.禁止一切非法经营 活动.”该条虽然对非法经营煤炭产品设立了禁 止性规定,但并没有设定刑事责任. 其次,《煤炭法》有关法律责任的相关条款 并没有对无证经营煤炭产品的行为设定刑事责 任.该法第71条是这样规定的:”违反本法第 48条的规定,未经审查批准,擅自从事煤炭经营 活动的,由负责审批的部门责令停止经营,没收 违法所得,可以并处违法所得一倍以上五倍以下 的罚款.”显然,《煤炭法》仅对”未经审查批准, 擅自从事煤炭经营活动的”行为设定了”责令停 止经营,没收违法所得,可以并处违法所得一倍 以上五倍以下的罚款”的行政处罚,并未就该种 行为设定刑事责任.而该法第70条,第72条, 第76条,第77条,第78条,第79条和第80条分 别对以危险方法采矿,在煤炭产品中掺杂使假, 以次充好,阻碍煤矿建设,破坏煤矿设施,违法发 放煤炭采矿证以及煤炭管理人员玩忽职守等违 反煤炭法的相应行为规定了刑事责任. 第三,无证经营煤炭产品的行为也不适用 《中华人民共和国刑法》第225条第四项的规定. 《中华人民共和国刑法》第225条第四项有个兜 ? 124? 底条款,即”其他严重扰乱市场秩序的非法经营 行为”.那么无证经营煤炭是不是属于”其他严 重扰乱市场秩序的非法经营行为”呢,这个问题 实践中确实有争议.有的同志认为,这一条规定 比较灵活,机动性强,自由裁量幅度大,似乎只要 是司法机关认为是”严重扰乱市场秩序”就行, 事实上并非如此.在97刑法实施以后,最高人 民法院,最高人民检察院等部门分别就非法经营 罪发布了若干司法解释,并就《中华人民共和国 刑法》第225条第四款规定的”其他严重扰乱市 场秩序的非法经营行为”做了列举性的规定,笔 者目前见到的主要规定有:非法买卖外汇,骗购 外汇,非法出版,印刷,复制,发行非法出版物,擅 自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进 行营利活动,传销犯罪,非法生产,销售盐酸克仑 特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品, 在预防,控制突发传染病等灾害期间哄抬物价, 牟取暴利,擅自发行销售彩票,擅自设立互联网 上网服务营业场所或者擅自从事互联网上网服 务经营活动等九类行为按照”非法经营罪”追究 刑事责任.在”两高”司法解释对《刑法》第225 条第四款”其他严重扰乱市场秩序的非法经营行 为”作出列举性规定的情况下,按照”罪刑法定” 的原则,司法解释没有明确列举出来的情形,是 不宜作为犯罪处罚的.否则,就违反了法无明文 规定不为罪,法无明文规定不处罚的”罪刑法 定”原则. 四,处理意见 综上所述,无证经营煤炭的行为,虽然违反 了《煤炭法》等行政性法律和法规的规定,但是 并未违反刑事法律规定,到目前为止,最高人民 法院,最高人民检察院仍然没有将该种行为列举 为”其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”而 作为犯罪处罚,因此,该案不构成犯罪,检察机关 应当做绝对不起诉处理,实践中也可以建议公安 机关撤回案件,同时建议煤炭主管部门或者工商 管理等部门按照行政法规予以处罚. [责任编辑,责任校对:红土]